Sentencia Social Nº 785/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 11 de Marzo de 2005

Encabezamiento

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Rec. C/ Sent. núm. 195/05

Recurso contra Sentencia núm. 195/05

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo. Sr. D. Guillermo Rodríguez Pastor

En Valencia, a once de marzo de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 785/2005

En el Recurso de Suplicación núm. 195/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Trece de Valencia, en los autos núm. 651/03, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Pablo asistido por la Letrado Dª Adelaida Pérez Esteban, contra FOODLASA, S.L., representada por la Letrada Dª Mª Rosa Sanz García-Muro, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 1 de julio de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda de despido formulada por Don Pablo, contra la empresa demandada Foodlasa S.L., al no existir Despido Nulo por vulneración de Derechos fundamentales, ni Despido Improcedente, sino Despido Procedente , al haberse probado los incumplimientos graves y culpables del trabajador que constan en el relato de hechos probados y en los fundamentos de Derecho de esta Sentencia".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Pablo, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada Foodlasa S.L., con domicilio social en Madrid, Plaza de España 18, Pta. 10, oficina 6, dedicada a la actividad de explotación de la actividad de restauración. La antiguedad del demandante es la de 1/10/1973, no discutida por las partes. El Salario regulador del despido es el de 1.858,49 euros con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias, que es el percibido en el mes anterior al despido: mayo de 2003 (Nómina obrante en documental actora). El trabajador , cuya categoría profesional es la de Camarero, realizaba su actividad laboral en el momento del despido en la Cafetería de Llegadas del Aeropuerto de Valencia denominada Caffé Di Fiori. El actor ostentaba en el momento del despido la condición de miembro del Comité de Empresa resultando elegido como representante del Sindicato USO. SEGUNDO.- El actor prestaba servicios en el establecimiento citado de con su compañera Doña María Angeles, ayudante de camarero, con la que compartía turno, siendo relevados ocasionalmente por otro u otros empleados de los establecimientos que la empresa explota en el Aeropuerto por concesión de Aena. Dada la antiguedad del actor en la empresa (30 años), y su categoría de camarero , siendo María Angeles ayudante, el Sr. Pablo tenía ascendiente sobre ésta, que le consideraba su jefe.(Testifical de la Sra. María Angeles ), aunque ambos realizaban idénticas tareas de camarero en la cafetería. El dia 23/03/2003 en que ocurrieron los hechos que se imputan al demandante en la carta de despido, trabajaban en turno de mañana los dos citados: el demandante de 7 a 15 horas y la ayudante de 7,30 a 15 ,30; habiendo hecho tareas de sustitución en horario no determinado del turno el también trabajador de la empresa Don Jose Ángel, que ese día trabajaba en el Bar denominado Ritazza & Grill del mismo aeropuerto.(Documento 8 actora). Doña María Angeles fue también despedida por la empresa, por los hechos ocurridos el día 23 citado, instruyéndosele como al aquí demandante expediente disciplinario (Documento 11 actora); siguiéndose autos 733/03 por despido ante el juzgado de lo Social número 16 de Valencia, que finalizó con Conciliación Judicial, reconociendo la demandada la improcedencia del despido, aceptando la actora la sanción de suspensión de empleo y sueldo por 60 días (Documento 12 actora). TERCERO.- La empresa Aena, adjudicó el 1/07/2001 a la demandada Foodlasa S.L. la explotación de los establecimientos del Aeropuerto de Manises denominados Caffé di Fiore, Ritazza & Grill y Ritazza Caffé , suscribiendo las partes el correspondiente Pliego de Condiciones (Documento32 demandada), en el que se especifican las condiciones de la prestación de servicios que se exigen a la concesionaria, entre las que merece destacarse la obligación del concesionario de expedir un ticket o documento justificativo de cada transacción comercial y entregarle una copia del mismo al cliente. La demandada dirigió a sus trabajadores un Comunicado Interno de fecha 27/05/2003 en el que recordaba nuevamente la forma de prestación de los servicios de restauración y recordaba tambien la obligatoriedad de expedir un ticket o documento justificativo de cada transacción comercial y entregarle una copia del mismo al cliente.(Documento 34 demandada). Un documento idéntico al citado había sido dirigido a los trabajadores con fecha 21/03/2003. (Documento 39 demandada). Constan tambien en la documental de la demandada un Aviso al personal, y a los jefes de turno, sobre objetos encontrados, atención a entradas y salidas y apropiación de lo indebido. (Documento 37 demandada) y una Orden Interna a todo el personal del Centro de fecha 4/07/2002, advirtiendo que todo el personal que cobra en cajas debe entregar obligatoriamente al cliente el ticket comprobante de pago (Documento 38 Demandada). El demandante reconoció en prueba de confesión que conocía los documentos 37, 38 y 39, y que el último de los citados lo había visto expuesto en el Tablón de Anuncios de la empresa , De la testifical practicada se desprende que los documentos citados estuvieron expuestos en el tablón de anuncios. CUARTO.- El Caffe di Fiore tiene una barra de aproximadamente 14 metros, con varias columnas que dificultan la visión de la parte que ocupan los camareros. El establecimiento tiene instaladas dos cajas registradoras, que manejan indistintamente los camareros accediendo a ellas sin ninguna clave de identificación. En el momento de usar las cajas para el cobro , introducción de importes y cambios, los empleados se encuentran de espaldas a la barra, a una distancia aproximada de dos metros, lo que hace muy dificil que desde el exterior puedan apreciarse las cantidades introducidas en caja y los cambios y devoluciones efectuadas, lo que unido a los pequeños caracteres de la pantalla de las cajas, dificulta en gran manera el posible control de toda la actividad de marcaje de artículos , detalles que aparecen en pantalla y cantidades cobradas y devueltas. En el establecimiento no existe un control de entrada y salida de mercancías, que solo existe a nivel global de los tres establecimientos que explota la demandada. Los precios de los productos se marcan en fracciones mínimas de 0,05 euros. QUINTO.- La empresa demandada, ante la sospecha de que determinados miembros del personal no estuvieran cumpliendo correctamente con sus obligaciones , encargó a la empresa irlandesa de investigación privada Insight Investigations, especializada en fraudes en cajas registradoras, que realizara una investigación en sus establecimientos del Aeropuerto de Manises. La investigación se llevó a cabo en los tres establecimientos de la demandada, siendo más extenso en el Cafe Fiore, al detectarse en éste más incumplimientos de los trabajadores. El resultado de la labor investigadora realizada el día 23 de febrero de 2003 se refleja en la documental obrante en la prueba de la demandada (Documentos 24 al 27) , traducidos por la intérprete jurado que compareció en la vista, cuya traducción se contiene en los documentos obrantes a los folios 28 al 31 de la misma documental de la demandada. Compareció en juicio en calidad de testigo la responsable de la agencia de investigación, que participó en las tareas investigadoras con personal de su empresa; cuya declaración en relación con el informe consta en el acta del juicio. SEXTO.- A la vista del resultado de la investigación, teniendo en cuenta las actuaciones del demandante Sr. Pablo, y su condición de miembro del Comité de Empresa, la demandada acordó el 20/05/2003 iniciar la instrucción del pertinente Expediente, nombrando instructor al Sr. Valentín . El Expediente obra unido a la documental de la demandada (Documentos 4 al 22). SEPTIMO.- El 5/06/2003 la empresa comunicó al trabajador demandante, por burofax carta de despido de la misma fecha con efectos de ese día. La carta obra unida a la documental de la actora como documento número 10, y se da aquí por reproducida por razones de brevedad. El actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 13/06/2003 , celebrándose el acto el 1/07/2003 con resultado de Sin Avenecia. La demanda se presentó el 20/06/2003,siendo aclarada y ampliada el 29/12/2003, solicitándose la nulidad del despido y subsidiariamente su improcedencia. OCTAVO.- El demandante , afiliado al Sindicato USO, resultó elegido en las elecciones sindicales de 1999 y reelegido el 30/09/2003, siendo uno de los miembros del actual Comité de Empresa que preside el Sr. José del Sindicato UGT mayoritario en el comité, compuesto por tres representantes de UGT y dos de USO, el actor y el Sr. David (Documental parte actora). El Comité de Empresa acordó el 8/03/2002 por unanimidad Convocar Huelga para los días 27,28 y 29 de marzo y 2 y 3 de abril de 2002. (Documento 15 actora). El Comité de Empresa dirigió al Tribunal de Arbitraje Laboral el 11/02/2002 escrito de solicitud de mediación previa a la comunicación formal de huelga decidida por el Comité. (Documento 15 actora). El 20/03/2002, el Comité de Empresa se reunió con los representantes de la misma exponiéndole sus reivindicaciones en materia de horarios, turnos de trabajo, descansos semanales , trabajos de nivel superior y movilidad funcional.(Documento 16 actora). El 29 de julio de 2003, el Comité de Empresa y los representantes de la demandada acordaron desconvocar la huelga indefinida que el Comité había convocado. (Documento 26 actora). La empresa colocó en el tablón de anuncios una nota de fecha 12/08/2003 en la que se hacían determinadas advertencias al personal, citándose concretamente al Sr. David (Documento 18 actora). Dicha nota permaneció un día en el tablón (Testifical Presidente del Comité). El Sindicato USO dirigió a la empresa un escrito de fecha 25 de junio de 2003 al que se acompañaba pliego de recogida de firmas en apoyo de los despedidos Sr. Pablo de USO y Sra. María Angeles de UGT.(Documento 13 actora). La demandada no ha efectuado despidos de miembros del comité, con excepción del aquí demandante; ni ha discriminado o perseguido a miembros de dicho comité (Testifical del Presidente del Comité). El presidente del Comité Sr. José ha celebrado distintas reuniones con miembros de la empresa para hablar de temas relacionados con su cargo, de cuestiones que afectaban a su sindicato UGT y materias relacionadas con sus funciones en la empresa , como manifestó el Sr. José en prueba testifical. Cuando acudían a sesiones del Comité personas de los sindicatos ajenas a la empresa, en calidad de asesores, se solicitaba por escrito autorización, como en el caso de la Sra. Dolores de USO (Documento 27 actora); y respecto de asesores de UGT, el Sr. David miembro de Comité por USO , a preguntas del Fiscal, dijo que no sabía si a los de UGT se le exigía o no pedirlo por escrito. NOVENO.- El día 23 de marzo de 2003, en el turno de trabajo de la mañana, el demandante sirvió consumiciones a determinados clientes sin cobrarles nada por las mismas; no entregó ticket a los clientes en muchas de las operaciones realizadas; fumó estando de servicio a la vista de los clientes de la cafetería; y sirvió bebidas a los investigadores de la agencia de detectives que se ha citado, percibiendo su importe sin registrarlo en caja ni expedir ni entregar el correspondiente ticket".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue debidamente impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Se recurre por la representación letrada de la parte actora la sentencia de instancia que, desestimando su demanda, declaró la procedencia del despido disciplinario del trabajador. Lo primero que hay que hacer notar a la vista de la redacción dada al recurso, es que no se identifican los apartados del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante , LPL- en que se funda. Ello supone una grave irregularidad que podría llevar al rechazo de plano del recurso, pues como ha señalado el Tribunal Constitucional en Sentencias 258/2000, de 30 de octubre y 71/2002, de 8 de abril, el artículo 194.2 obliga a la cita del apartado del artículo 191 en que descansen cada uno de los motivos formulados, y a que se expresen con suficiente precisión y claridad el motivo o los motivos en que se ampare , citándose las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que se consideren infringidas. Ello no obstante y a fin de evitar cualquier atisbo de indefensión, procede entrar en el examen de cada uno de los motivos formulados.

2. Se alega en primer lugar, la infracción del artículo 97.2 LPL, pues al entender del recurrente, la Sentencia peca de "evidente omisión de datos trascendentes y relevantes para el fallo", lo que le da pie para solicitar que se declare la nulidad de las actuaciones. Petición que no puede prosperar por las siguientes razones: a) Porque a diferencia de lo que sostiene el recurrente , estamos ante una Sentencia que cumple sobradamente con las exigencias impuestas por los artículos 97.2 y 107 LPL y en la que se realiza una pormenorizada redacción de los hechos probados. Cuestión distinta es que al recurrente le hubiera gustado que hubieran sido otras las conclusiones fácticas alcanzadas por el magistrado tras la valoración de la prueba, pero con ser ello comprensible desde la óptica de quien recurre, no es razón para obtener una declaración de nulidad de la Sentencia , pues como recuerda la S.T.S. 11-12-2003 (recurso 63/2003) "la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada". Y en el presente supuesto, no cabe la menor duda de que la Sentencia recurrida contiene los elementos imprescindibles para que la controversia pueda ser resuelta en esta instancia. Todo ello sin perjuicio de la facultad que tiene el recurrente de obtener la modificación de los hechos declarados probados por la Sentencia, por el cauce procesal que le ofrece la letra b) del artículo 191 LPL.

3. Antes de entrar en el examen de la revisión de los hechos, se hace preciso resolver la cuestión que bajo el ordinal "segundo" se plantea en el escrito de recurso, pues su estimación conduciría igualmente a la declaración de nulidad de la Sentencia, toda vez que se denuncia en él la incongruencia de la Resolución judicial. En efecto, se dice por el recurrente que la Resolución de instancia vulnera los artículos 218 y 219 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24.1 C.E., pues no se pronunció sobre los posibles defectos formales del expediente disciplinario incoado al actor. Sin embargo esta alegación no se compadece con la realidad, pues basta la lectura del fundamento jurídico cuarto de la Sentencia para comprobar como la resolución de instancia sí que contiene un expreso razonamiento y pronunciamiento sobre la regularidad del expediente contradictorio abierto al trabajador como presupuesto previo de su despido. En efecto, se dice en ella que se "ha dado cumplimiento a los requisitos generales que viene exigiendo la jurisprudencia, pues el expedientado a través de la comunicación que se le hizo, conocía los cargos que se le imputan, fue oído en el expediente, se practicó la prueba... y fueron oídos el comité de empresa y el delegado sindical que efectuaron alegaciones". Por tanto, se podrá estar o no de acuerdo con la regularidad del expediente incoado , pero lo que no se puede es imputar a la Sentencia un vicio de incongruencia omisiva en relación con la referida cuestión, pues lo que está fuera de toda duda, es que la Sentencia la aborda y resuelve en términos que son suficientes para que el recurrente no se pueda sentir indefenso. Por ello, este motivo también debe ser rechazado.

SEGUNDO.- A continuación del primer motivo y de forma asistemática, se contiene un segundo motivo en el que se alega la vulneración de los artículos 105.1 in fine y 96 LPL, por entender que la empresa no había acreditado la realidad de los hechos imputados en la carta de despido y el carácter razonable y proporcional de la decisión disciplinaria adoptada. Ahora bien, resulta obvio, que la Resolución de este motivo exige, con carácter previo , resolver sobre la revisión de hechos que también se solicita en el recurso, por lo que procede entrar a examinar este apartado. Se solicita en él la revisión de los hechos segundo y cuarto de la Sentencia, en los términos que se pasan a examinar.

1º.- Por lo que respecta al hecho segundo, la redacción que se propone es la siguiente: SEGUNDO: El actor prestaba servicios en el establecimiento citado con su compañera Dña. María Angeles (ayudante de camarero) y con dos compañeros más ( Jose Ángel y Luis Carlos ), con los que compartía turno. Todos realizaban funciones de camarero. El día 23.3.03 en que ocurrieron los hechos que se imputan al demandante en la carta de despido, trabajaban en turno de mañana los cuatro citados: el demandante de 7 a 15 horas: María Angeles de 7:30 a 15:30, habiendo hecho tareas de sustitución en horario no determinado los otros dos restantes (documento 8 parte actora y 31 parte demandada-folios 12,23,24 y 29). Dña. María Angeles fue también despedida por la empresa , por los hechos ocurridos el día 23 citado, instruyéndose, como al aquí demandante, expediente disciplinario (documento 11 actora); siguiéndose autos 733/03 por despido ante el juzgado de lo social nº 16 de Valencia, que finalizó con conciliación judicial, reconociendo la demandada la improcedencia del despido, aceptando la actora la suspensión de empleo y sueldo de 60 días (documento 12 actora). Los otros dos compañeros del actor no fueron ni expedientados ni sancionados a pesar de que de acuerdo con el informe de detectives también habían incurrido en prácticas incorrectas graves (documento 31 de la demandada folios 19 y 25). No constan expedientes sancionadores previos al actor". Esta petición no puede prosperar, toda vez que no cumple con ninguna de las exigencias que impone el artículo 191 b) , en relación con el artículo 194.3 LPL y con la doctrina jurisprudencial sobre la materia , para que pueda ser estimado. En efecto, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias, de las que son expresión las de 3-03-1998 y 11-12-2003 (recurso 63/2003), "la revisión de hecho -de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del Derecho aplicable- exige los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que , por sí sola , demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara". Teniendo en cuenta que, como también ha señalado la ST.S. 16-11-1998 , "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara , directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas". Doctrina reiterada en la Sentencia de 11-12-2003 (recurso 63/2003), en la que se dicen que "solamente gozan de virtualidad revisoria aquellos documentos que por sí mismo hagan prueba de su contenido y no resulten contradichos por otros documentos probatorios". Pues bien, en el presente caso, se pretende que se suprima la afirmación de que la compañera del actor lo consideraba su Jefe y para ello se citan una serie de declaraciones testificales que, como tales , no tienen virtualidad revisora, sin que de ningún pueda prevalecer la valoración que de ellas realiza el recurrente, sobre la más objetiva del Magistrado de instancia. En cuanto al resto de las modificaciones se asientan sobre el informe elaborado por los detectives a solicitud de la empresa demandada, y respecto de tal prueba esta Sala ya ha señalado en ocasiones anteriores, que los informes de los detectives privados, aun ratificados en juicio , no pierden su verdadera naturaleza de prueba testifical, si bien que documentada, incapaz de demostrar la equivocación evidente del Juzgador conforme a lo prevenido por el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, tal y como afirma el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 10 de Febrero y 6 de Noviembre de 1990.

2º.- Las mismas razones nos conducen a rechazar la modificación que se propone para el hecho probado cuarto, máxime cuando en el presente supuesto ni siquiera se indica la prueba documental en que se fundamenta la petición revisora.

TERCERO.- 1. Finalmente procede entrar en el examen de las denuncias de normas sustantivas que, también de forma asistemática, se van desgranando a lo largo del escrito de recurso. Así, en primer lugar, procede abordar la denuncia de vulneración de los artículos 105.1 in fine y 96 LPL , pues al entender del recurrente, la empresa demandada no ha acreditado los hechos, ni el carácter razonable y proporcional de la decisión disciplinaria adoptada por la empresa. Pues bien , planteada la cuestión en tales términos, es conveniente recordar algo que ya se recoge en la Sentencia recurrida , y es que en materia de despidos discriminatorios corresponde al trabajador aportar los indicios necesarios que permitan inducir una relación de correspondencia entre el proceder del empresario y el resultado discriminatorio , de modo que recae sobre el demandado la carga de probar plenamente el carácter objetivo, razonable y proporcional de la medida adoptada. En palabras del Tribunal Constitucional, el trabajador debe probar o aportar indicios racionales que permitan establecer una cierta presunción sobre la existencia de la alegada discriminación o lesión del Derecho fundamental (STCO.55/83, de 21 de julio). Y sólo cuando se hayan conseguido acreditar tales indicios, es cuando el empresario deberá destruir la presunción probando que existe una causa justificadora suficiente (SSTCO.34/84 , de 14 de marzo; 94/84, de 16 de octubre y 112/84 , de 28 de noviembre). "De modo que pueda estimarse que , aun puesta entre paréntesis la pertenencia o actividad sindical de trabajador, el despido habría tenido lugar verosímilmente, en todo caso, por existir causas suficientes , reales y serias, para entender como razonable... la decisión empresarial" (SSTCO.114/89, 38/1981 y 104/1987).

2. En el presente caso , y a la luz de los hechos declarados probados por la Sentencia recurrida, si bien es cierto que el trabajador aportó los indicios necesarios de discriminación que permitían trasladar a la empresa la carga de probar que su actuación -en concreto , la sanción disciplinaria impuesta- obedecía a causas suficientes, reales y serias, también lo es que la empresa cumplió con creces esta exigencia constitucional y acreditó en el acto del juicio que el despido del trabajador se basó en unos hechos ciertos y de entidad que , con independencia de la calificación que merezcan -cuestión que se abordará más adelante-, lo que sí despejan es cualquier duda de actuación discriminatoria. En efecto, constando acreditado que el día 23 de marzo de 2003 el actor, durante su tuno de trabajo, sirvió consumiciones a determinados clientes, sin cobrarles nada; no entregó ticket a los clientes en muchas de las consumiciones servidas; fumó estando de servicio; y sirvió bebidas a clientes, percibiendo su importe , pero sin registrarlo en caja, ni expedir el correspondiente ticket, resulta obvio que la empresa contaba con motivos suficientes para imponerle una sanción disciplinaria. Lo que supone que, sin perjuicio de lo que seguidamente se razonará en relación con la proporcionalidad de la referida sanción en relación con la entidad de la falta cometida, no se han vulnerado en el presente supuesto los artículos 96 y 105.1 LPL, toda vez que el empresario ha destruido la presunción discriminatoria aportada por el trabajador, probando que existe una causa justificadora suficiente de su decisión disciplinaria.

CUARTO.- También en el campo de la denuncia de preceptos de derecho sustantivo , se alega la interpretación errónea del artículo 68 a) ET. Argumenta el recurrente que durante la tramitación del expediente contradictorio no fue respetado su Derecho de información y defensa, pues no tuvo acceso al informe de detectives en el que la empresa se basó para proceder a su despido. Motivo que debe ser rechazado, pues lo que el artículo 68 a) ET establece como una garantía que se reconoce a los miembros del Comité de Empresa y a los delegados de personal, como representantes legales de los trabajadores, es la "apertura de un expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado , el Comité de Empresa o restantes delegados de personal". Y en el presente caso consta que tal garantía fue debidamente cumplimentada, pues según se desprende de los documentos 4 a 22 aportados por la empresa, con carácter previo al despido del trabajador , se procedió a la incoación del correspondiente expediente disciplinario contradictorio en el que fueron oídos tanto el actor , como el delegado sindical de USO -central sindical a la que pertenece el demandante- (documento nº.15), como el Comité de Empresa que emitió el informe aportado por la demandada como documento nº.17. Tales circunstancias no son negadas por el recurrente, que llega a calificar el pliego de cargos de "detallado", pero afirma que se le debió dar traslado del informe elaborado por la agencia de detectives que sirvió de base para la imputación de las faltas. Conclusión que la Sala no comparte , pues la garantía que establece el artículo 68 a) ET quedó cumplimentada con la audiencia al interesado y al Comité de Empresa del detallado pliego de cargos elaborado por la empresa. En efecto, lo que el precepto controvertido no contempla, a salvo de las mayores exigencias que se puedan establecer en la negociación colectiva, es que este expediente contradictorio se convierta en una suerte de proceso previo en el que sea necesario acudir con los medios de prueba de que disponga cada una de las partes. De modo, que el hecho de que la empresa no entregara al trabajador una copia del informe elaborado por la agencia de detectives carece de entidad para viciar su tramitación. Tal informe, no es más que un medio de prueba que tiene la empresa para acreditar los hechos imputados , y como tal medio de prueba se aportó al proceso, donde fue ratificado a presencia de las partes y donde el trabajador pudo solicitar las aclaraciones que tuviera por conveniente. Se hubiera producido la indefensión denunciada en el recurso, si el trabajador no hubiera tenido conocimiento detallado de los hechos imputados, pero siendo conocidos éstos, no cabe hablar de indefensión pues la parte pudo valerse de las pruebas que estimara necesarias para rebatirlos y pudo formular en juicio a los redactores del informe, las preguntas que entendiera necesarias para contrarrestar las conclusiones fácticas reflejadas en él. Pero es que además de todo lo expuesto , resulta que de la prueba documental aportada, en concreto del documento nº16 de la demandada, lo que se desprende es que la empresa lo único que negó fue la entrega de una copia del expediente al actor , pero le ofreció la posibilidad de que pudiera proceder a su consulta y estudio en las oficinas de la concesión, donde se encontraba a disposición del Secretario, por lo que ello elimina cualquier atisbo de indefensión.

QUINTO.- Queda por examinar por último la denunciada vulneración del artículo 54.2 b) y d) y 55.4 ET, en relación con los artículos 14 y 17 CE. Se mezclan en este motivo diversas cuestiones que se deben examinar por separado. De un lado, en los cuatro primeros puntos, se alude a los principios de legalidad tipicidad, culpabilidad y de graduación de las sanciones. Pues bien, a la vista de lo declarado en el hecho probado noveno de la Sentencia, cuya modificación ni siquiera se ha interesado por el recurrente , resulta que ninguno de los principios enunciados ha resultado infringido. En efecto, según se relata en él, el día 23 de marzo el actor realizó determinadas conductas como servir consumiciones a determinados clientes, sin cobrarles nada; no entregar ticket a los clientes en muchas de las consumiciones; fumar estando de servicio; o servir bebidas a los investigadores, percibiendo su importe, pero sin registrarlo en caja, ni expedir el ticket. Habiendo quedado acreditadas tales circunstancias, entiende la Sala que la Sentencia de instancia ha interpretado correctamente el artículo 54 ET, pues las conductas imputadas al trabajador se pueden incardinar en el concepto tradicional de transgresión de la buena fue contractual. En efecto , como ha señalado esta Sala en reiteradas Sentencia en relación con la causa de despido contemplada en el apartado d) del artículo 54.2 del ET, recogiendo la doctrina expresada en la Sentencia del Tribunal superior de justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 16 de noviembre de 1.999, la causa de despido contemplada en el apartado d) del artículo 54.2 del ET, presenta los siguientes contornos: a) La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo -arts. 5 a) y 20-1 del E.T.-, y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa (Sentencias del tribunal Supremo de 26 de febrero 1.991 y 18 mayo 1.987). b) La buena fe es consustancial al contrato de trabajo , en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera Derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de Derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los Derechos subjetivos (arts. 7.1 y 1258 del Código Civil) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 enero 1.986, 22 mayo 1.986 y 26 enero 1.987). c) La esencia del incumplimiento no está en el daño causado , sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios (S.S.T.S. 8 febrero 1.991 y 9 diciembre 1.986), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad (Sentencias del tribunal Supremo de 30 octubre 1.989). d) De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) del ET, las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable (Sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1.991, 4 febrero 1.991, 30 junio 1.988 , 19 enero 1.987 , 25 septiembre 1.986 y 7 de julio 1.986). e) A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en Sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1.988 y 19 diciembre 1.989) f) En la materia de pérdida de confianza no debe establecer graduación alguna (SSTS 29 noviembre 1.985 y 16 julio 1.982 y ST.S.J. Andalucía/Málaga 18 abril 1.994), y el reintegro de la cantidad sustraida no obsta a la procedencia del despido (Sentencias del Tribunal Supremo de 19 enero 1.987, 9 mayo 1.988 y 5 julio 1.988. Y en el presente caso , constituye un claro supuesto de transgresión buena fe contractual el no cobrar consumiciones a determinados clientes , lo que realmente queda fuera de toda explicación y supone un evidente quebranto económico para la empresa, así como el no registrar en caja el importe de algunas de las ventas realizadas. Conducta ésta última cuya gravedad es evidente si se consideran los reiterados avisos de la empresa para que se cumpliera con la obligación de registrar las ventas y emitir el ticket correspondiente a cada una de las consumiciones. Obligación que lejos de resultar superflua e innecesaria, se revela como imprescindible para el adecuado funcionamiento del negocio.

SEXTO.- Finalmente, en el apartado 5 del último motivo del recurso , se alude a la "interdicción de discriminación o prohibición de una distinta decisión sancionadora ante idéntica conducta sancionable". Se refiere el recurrente al diferente trato que le ha sido dispensado en relación con su compañera de trabajo, doña María Angeles . Al respecto hay que recordar que si bien la referida trabajadora fue en un principio igualmente despedida por hechos similares a los que motivaron el despido del actor, posteriormente, en el acto de conciliación celebrado ante el Juzgado de lo Social nº.16 en el proceso de despido instado por aquélla , ambas partes llegaron a un acuerdo en virtud del cual la sanción de despido fue sustituida por otra de sesenta días de suspensión de empleo y sueldo. Pues bien, siendo ello así, no cabe sostener que estemos en presencia de una actuación empresarial discriminatoria por las siguientes razones: 1º.- Porque en los dos casos la calificación de las faltas imputadas ha sido la misma. En efecto, en ambos supuestos las faltas han sido calificadas como muy graves, sin que la diferente sanción que le fue finalmente impuesta a la Sra. María Angeles, suponga una modificación de aquélla calificación. 2º.- Porque la sanción inicialmente impuesta a los dos trabajadores fue la misma, esto es, el despido. De modo que si con posterioridad se produjo una modificación de la sanción impuesta a la Sra. María Angeles , ello fue fruto de una avenencia alcanzada ante un Juzgado de lo Social. Lo que, en principio, supone la existencia de un acuerdo transaccional en el que participaron ambas partes. Esto es, no estamos ante una decisión unilateral de la empresa, sino ante el resultado de un acuerdo que expresa la voluntad concordante de ambas partes. Por el contrario, en el supuesto ahora enjuiciado , no resulta posible conocer si hubo negociaciones destinadas a lograr un acuerdo semejante al anterior y, en su caso, cuál fue la causa por la que aquéllas no fructificaron. 3º.- Porque diferencia de lo que se razona en el escrito de recurso sobre el supuesto carácter reivindicativo del actor, lo que se razona en la Sentencia con valor fáctico, es que las acciones reivindicativas siempre se emprendieron por el Comité de Empresa como órgano colegiado, sin que conste que el demandante haya mantenido conflicto personal alguno con las diferentes empresas que se han hecho cargo de la contrata de las cafeterías del Aeropuerto, ni una actitud especialmente reivindicativa. 4º.- Y, finalmente, tampoco resulta desdeñable la justificación que se ofrece en la Sentencia recurrida en relación con el trato diferenciado que recibieron ambos trabajadores y que la sitúa en la mayor exigencia de responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que cabía demandar al actor , dada su mayor antigüedad en la empresa que lo convertía en una suerte de "jefe" o "responsable" de la otra trabajadora, tal y como declaró ésta en el acto del juicio. En definitiva, pues , todas estas razones nos conducen a negar que la empresa estuviera guiada por un ánimo discriminatorio en la imposición de la sanción al trabajador recurrente, lo que nos conduce a la desestimación de éste último motivo y con él , del recurso interpuesto contra la Sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Pablo, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.13 de los de Valencia y su provincia, de fecha 1 de julio de 2004, en virtud de demanda presentada a su instancia contra la empresa "FOODLASA, S.L."; y, en consecuencia , confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.