Sentencia Social Nº 7852/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6945/2007 de 21 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0008291

MVS

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. MARÍA DEL MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 21 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7852/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Rosa frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 15 de Mayo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 188/2007 y siendo recurrida -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARÍA DEL MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16 de Marzo de 2007 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de Mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Rosa , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (I.N.S.S.), debo absolver y absuelvo a la demandada de la pretensión deducida en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- Rosa , nacida el 4-3-1946, con DNI nº. NUM000 , afiliada a la Seguridad Social, en situación asimilada de alta en el Régimen General, de profesión habitual DEPENDIENTA CARNICERIA, iniciada situación de incapacidad temporal el 11-10-06, solicitó la prestación de incapacidad permanente en octubre de 2006.

2º.- El 28-11-06 la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que declaraba que la actora no se encontraba en ninguno de los grados de situación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, teniendo acreditado el período mínimo de cotización, porque no reúne el requisito de incapacidad permanente. Se valoraron las lesiones dictaminadas en fecha 14-11-06: "CARDIOPATIA ISQUEMICA. I.A.M. SIN ELEVACION DEL ESPACIO ST. (OCT-06). LESION DE 2 VASOS, TRATADA CON DILATACION MAS DOS STENS. ACTUALMENTE ASINTOMATICA. DIABETES MELLITUS INSULINODEPENDIENTE, DESDE 2002. RAQUIALGIAS Y GONALGIAS OCASIONALES".

3º.- Padece la actora:

--Cardiopatía isquémica que debuta con infarto agudo de miocardio en octubre de 2006 Lesión de 2 vasos (CD y DA) se le practica dilatación y colocación de 2 stensts. Pendiente ecocardiograma en la fecha del alta hospitalaria.

--Gonartrosis moderada. Lumboartrosis. Protusión discal medial L4-L5 (RNM nov-03). Poliartralgias y gonalgias.

--Antecedentes de hipertiroidismo por adenoma tóxico tiroides. Intervenida en jul-04. Ausencia de malignidad.

--Diabetes Mellitus tipo II. Insulino-dependiente.

4º.- No ha sido objeto de discusión ni la base reguladora (616,27 € -total-; y 819,79 € -parcial- ó base cotización sep-06) ni la fecha de efectos (14-11-06)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que, desestimando la pretensión ejercitada,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte actora en motivo amparado en el apartado b) y c) del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral.No ha sido impugnado por la parte demandada.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se reconozca en situación de incapacidad permanente en grado de total y con carácter subsidiario incapacidad permanente en grado de parcial derivada de enfermedad común.

Al amparo del art 191. b) de la Ley de Procedimiento Laboral,solicita la revisión del hecho declarado probado tercero ,de conformidad con los informes médicos obrantes en los folios 44,45,46, 75, 37,38,39, y quede redactado de la siguiente forma: 3°.-La actora padece asimismo limitación funcional postraumática y posquirúrgica en la mano derecha, que se manifiesta en una limitación de la fuerza de prensión y limitación de la extensión a 30º (normal 700) y de la flexión a 70° (normal 90°).

El motivo de revisión del hecho probado tercero en los términos expuestos, no puede ser estimado porque la parte actora pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa del Magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sin que la Sala aprecie error en la valoración.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que esta Sala comparte, por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001,1892 ),como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- El motivo de censura jurídica, al amparo del art 191 c) de la LPL ,con carácter principal denunciando la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

La reiterada doctrina jurisprudencial es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas, calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal.

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

El caso que aquí se examina las dolencias que la parte demandante padece y que se describen en el inalterado relato histórico de la sentencia recurrida, en el ordinal tercero, consistentes en cardiopatía isquémica que debuta con infarto agudo de miocardio en octubre de 2006. Lesión de 2 vasos (CD y DA) se le practica dilatación y colocación de 2 stensts. Pendiente ecocardiograma en la fecha del alta hospitalaria.Gonartrosis moderada. Lumboartrosis. Protusión discal medial L4-L5 (RNM nov03). Poliartralgias y gonalgias.Antecedentes de hipertiroidismo por adenoma tóxico tiroides. Intervenida en jul-04. Ausencia de malignidad.Diabetes Mellitus tipo II.Insulino-dependiente,configuran un cuadro que no impiden a la trabajadora el correcto desempeño de las tareas fundamentales de su profesión habitual de dependienta de carniceria.

En consecuencia no hay infracción del precepto denunciado.

TERCERO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL ,como motivo censura jurídica alega la infracción del art 137.3 de la LGSS , con carácter subsidiario ,dicho motivo debe de ser desestimado en aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia del TS,que esta Sala comparte y así se recoge entre otras sentencias la Sentencia Tribunal Superior de Justicia Cataluña (Sala de lo Social), de 8 octubre 1992.Rollo núm. 2009/1991.

Con respecto a esta alegada infracción, conviene señalar, que la Jurisprudencia viene destacando -con reiteración- entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 (RJ 19863538 y RJ 19865164 ), el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del art. 135 de la Ley General de la Seguridad Social de 30-5-1974 , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Asimismo y con respecto en concreto a la Incapacidad Permanente Parcial, la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 (RJ 1987184 y RJ 19874680 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo [SS. 9-10-1975 (RTCT 19754229), 18-5-1977 (RTCT 19772820), 26-1-1978 (RTCT 1978435) y 20-5-1980 (RTCT 19802895 )], que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Por ello partiendo de las dolencias que recoge el factum de instancia que permanece inalterado, expuestas en el apartado anterior de esta sentencia.

Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social , y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.

Conforme al art. 137.3 de la ley General de la Seguridad Social se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión , sin impedirle la realización de las tareas habituales de la misma.

En consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulte el rendimiento en su profesión habitual, con una disminución no inferior al 33% , sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de su profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25-6-80 y 7-2-84).

Consecuentemente forzoso es concluir que la actora no se encuentra en el 33% de grado de disminución que el precepto enunciado describe para su profesión habitual de dependienta de carniceria.

Procediendo por ello la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Rosa ,contra la sentencia del Juzgado social 7 de BARCELONA,autos 188/2007,de fecha 15 de mayo de 2007 ,seguidas a instancia de aquella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,en reclamación de invalidez permanente ,debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la IIma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.