Sentencia Social Nº 7858/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6954/2008 de 30 de Octubre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0034811

mm

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 30 de octubre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7858/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 23 de abril de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 811/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Ismael , Transvalle Polinya. S.L. y - I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando la pretensión de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Asepeyo, debo absolver y absuelvo a Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Transvalle Polinya SL y Don Leandro de las peticiones deducidas en su contra, con confirmación de la resolución impugnada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Don Leandro , nacido el día 31 de enero de 1949 y con DNI NUM000 , sufrió un accidente de trabajo en fecha 21 de junio de 2006, mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa demandada.

2.- Con fecha de 7 de junio de 2007 se presentó solicitud de iniciación de actuaciones. Tramitado el correspondiente expediente administrativo con audiencia de los interesados, se practicó el reconocimiento médico preceptivo del trabajador, emitiéndose dictamen por la UVAMI en fecha de 27 de febrero de 2007 con el siguiente resultado: fractura bimaleolar del tobillo izquierdo y fractura 5º metatarsiano con secuelas de dolor/edema e impotencia funcional a la sobrecarga.

3.- La Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 27 de junio de 2007 declaró a Don Leandro afecto de la situación de incapacidad permanente en grado de total cualificada con derecho a la prestación reglamentaria de 1.297'39 y la responsabilidad de la Mutua actora en orden a su abono. Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue expresamente desestimada.

4.- La base reguladora mensual de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 830'00 ? para el supuesto de lesiones permanentes no incapacitantes y mensual de 1.728'88 ? para la situación de incapacidad permanente en grado de parcial.

5.- Don Leandro acredita las siguientes dolencias y secuelas: fractura bimaleolar del tobillo izquierdo y fractura 5º metatarsiano con secuelas de dolor/edema e impotencia funcional a la sobrecarga. Amplia artrodesis.

El actor utiliza calzado de mayor número en el pie izquierdo que el empleado en pie derecho.

6.- La profesión habitual de Don Leandro es la de conductor camión. La mayor parte de su actividad se destinaba a transporte para el sector de la construcción.

7.- Al tiempo del accidente de trabajo sufrido por Don Leandro , la empresa demandada tenía concertada la cobertura del riesgo con la Mutua codemandada, encontrándose al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

1.- Solicita la mutua recurrente Asepeyo, en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la revisión de diversos hechos probados de la sentencia y la adición de uno nuevo. En primer término postula la revisión del hecho probado quinto, para que se diga en su lugar que: "D. Leandro acredita las siguientes dolencias y secuelas: fractura bimaleolar del tobillo izquierdo, tratada quirúrgicamente con osteosíntesis del peroné y síntesis del maleolo tibial y fractura 5º metatarsiano tratada ortopédicamente. Secuelas: disminución de la articulación tibioperonea astragalina menor del 50%, sin alteración funcional de la marcha, algias a la sobrecarga y marcha prolongada. Amplia osteosíntesis. Balance articular: flexión plantar 28º (44º). Flexión dorsal: 12º (18º). Inversión 8º (24º). Eversión: 12º /14º). El actor utiliza calzado de mayor número en el pie izquierdo que el empleado en pie derecho".

Es reiterada jurisprudencia que ante la disparidad de diagnósticos ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia puede optar, conforme al articulo 632 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y 348 de la Ley actual, por el dictamen que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos, pudiendo sólo rectificarse este criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

En el presente caso, teniendo en cuenta la anterior doctrina, solo puede accederse parcialmente a la revisión propuesta para recoger los tratamientos que le fueron aplicados a raíz de las fracturas que sufrió, pues sobre este punto no existe controversia, y para corregir la "amplia artrodesis" por "amplia osteosíntesis", que es lo que consignan los informes médicos, tratándose sin duda de un mero error; pero no en cuanto al resto por cuanto los balances articulares que propone la mutua no coinciden con otros que también constan documentados y aportados por el trabajador. Por otro lado la expresión "impotencia funcional a la sobrecarga", que recoge no solo el dictamen del ICAM, sino también otras periciales e informes médicos, describe una limitación funcional que no se estima sea de carácter valorativo.

2.- Pretende en segundo lugar la revisión del hecho probado sexto, para el que postula la siguiente redacción: "La profesión habitual de D. Leandro es la de conductor de camión. La mayor parte de su actividad se destinaba al transporte para el sector de la construcción. El camión dispone de grúa instalada entre la cabina y la caja. El conductor supervisa la carga y descarga, en ocasiones desde arriba de la caja y según el tipo de carga la asegura atándola mediante slingas", petición que basa en el informe de trabajos habituales unido a los folios 144 y 145 y en el informe técnico de D. Tomás , folios 69 a 73, y que debe ser desestimada, ya que dichos informe ya han sido valorados, junto con otras pruebas, al recoger el fundamento de derecho tercero de la sentencia con valor fáctico los requerimientos de su profesión.

3.- Solicita en tercer lugar se añada como nuevo hecho probado que "D. Leandro conserva licencia para la conducción de camiones, sin limitaciones", petición que basa en el interrogatorio del propio trabajador en el acto del juicio, y que no es hábil para revisar los hechos declarados probados a tenor de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la LPL . Aparte se desconoce si el trabajador ha pasado después del accidente revisión médica para renovar su permiso de conducción.

4.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia la mutua la infracción de los artículos 137 y 150 de la Ley General de la Seguridad Social , por considerar que las secuelas que presenta el trabajador como consecuencia del accidente laboral que sufrió, son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes o, cuanto más, de una incapacidad permanente parcial, pero no de la total para su profesión habitual que se le ha reconocido.

El artículo 137.4 de la LGSS en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio, según la disposición transitoria quinta bis de la LGSS, define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable (STS de 17 de febrero de 1988 ) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ). La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

En el presente caso, conforme a los hechos probados de la sentencia, D. Leandro , mientras prestaba servicios por cuenta de la empresa Transvalle Polinya S.L., el 21.6.2006 sufrió un accidente de trabajo que le ocasionó fractura bimaleolar del tobillo izquierdo, tratada quirúrgicamente con osteosíntesis del peroné y síntesis del maleolo tibial y fractura del 5º metatarsiano tratada ortopédicamente, con secuelas de dolor/edema e impotencia funcional a la sobrecarga y amplia osteosíntesis. Su profesión habitual es la de conductor de camión destinado al transporte parra el sector de la construcción, la cual, como dice la sentencia, exige la constante utilización del pie izquierdo durante la conducción para embragar y desembragar, como también actividades de carga y descarga, fijación de la carga, trepar por el vehículo para la ubicación de toldos y lonas... deambulación por terrenos irregulares, manejo de grúa o pluma etc.

Puestas en relación las secuelas que padece con los requerimientos propios de su profesión presenta, como bien dice la sentencia, una limitación para las fundamentales tareas de la misma al no poder realizar aquellas actividades de su profesión, importantes y variadas, importantes que requieren sobrecarga del pie izquierdo.

Por lo expuesto, al habérsele reconocido correctamente una incapacidad permanente total para su profesión habitual y no apreciándose ninguna de las infracciones denunciadas, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo, mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 151, contra la sentencia de 23 de abril de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona en los autos nº 811/07, seguidos a instancia de la citada mutua contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Transvalle Polinya S.L. y D. Leandro , confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que esta Sala fija en 300 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.