Sentencia Social Nº 786/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 606/2015 de 06 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0056503

Procedimiento Recurso de Suplicación 606/2015

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Despidos / Ceses en general 1272/2013

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 786/2015

Ilmas. Sras.

D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. /Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. /Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a seis de noviembre de dos mil quince.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 606/2015, formalizado por el/la letrado D. /Dña. Salvador Vivas Puig en nombre y representación de D. /Dña. Felisa , contra la sentencia de fecha 15 de abril de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número 1272/2013, seguidos a instancia de la recurrente frente a la CONFEDERACION ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES EMPRESARIALES, INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES SA y MINISTERIO FISCAL,en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'DOÑA Felisa ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia del INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES S.A. con una antigüedad de 27 de febrero de 1980, una categoría profesional de Gerente y con un salario bruto mensual de 18.369,60 euros con prorrata de pagas extra (no debatido).

La demandante prestaba sus servicios en el centro de trabajo sito en la calle Alfonso Rodríguez Santamaría, 19 de Madrid (no debatido).

La demandante estaba contratada por tiempo indefinido y realizaba una jornada completa (no debatido).

La demandante tenía un vehículo propio e iba a prestar sus servicios en el (no debatido).

La demandante no es ni ha sido representante de los trabajadores (no debatido).

Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Comunidad de Madrid (no debatido).

El INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES S.A. es una sociedad anónima perteneciente en un 99% a la CEOE, dedicada al diseño y elaboración de materiales formativos para los aprendizajes continuados de los adultos, así como la gestión empresarial. La demandante inició su prestación de servicios para la CEOE el 27 de febrero de 1980 como jefe de distribución, hasta que el 1 de enero de 1994 comenzó a prestar servicios para el INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES S.A. como gerente sin solución de continuidad y determinando la CEOE que compaginara ambas prestaciones de servicios, esto es, la de gerente de dicho instituto y la de jefe de servicio de distribución de información de la CEOE. El 13 de octubre de 2008 la demandante fue nombrada administradora única del INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES S.A., pasando a desempeñar la prestación de servicios en la totalidad de su jornada para el mismo. El salario que pasó a percibir desde ese momento en calidad de gerente era la suma de la retribución que percibía en la CEOE y de la que venía percibiendo en el INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES S.A. El 21 de julio de 2010 fue destituida del cargo de administradora única, pasando a ser gerente de dicha compañía (folios 150 y siguientes).

El 13 de abril de 2011 la demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC de Madrid en reclamación de los salarios de los meses de febrero y marzo de 2011. El acto de conciliación se celebró el día 5 de mayo de 2011, sin que la empresa asistiera pese a estar debidamente citada. Posteriormente, el 16 de mayo de 2011 la empresa recibió una carta certificada de la demandante diciéndole que el impago de salarios era un incumplimiento muy grave y que procedería a presentar denuncia ante la Inspección de Trabajo y a ejercitar las acciones judiciales correspondientes en uso de su derecho (folios 160).

En junio de 2011 la demandante interpuso demanda frente al INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES S.A. en materia de reclamación de cantidad, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid. Dicho procedimiento finalizó con acuerdo alcanzado en conciliación por las partes el 10 de septiembre de 2014, con el contenido que obra a los folios 378 y 379, que se da por reproducido (folios 382 y siguientes y 378 y 379).

El 20 de febrero de 2012 la demandante interpuso demanda frente al INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES S.A., que finalizó con acuerdo en conciliación, aprobado por decreto de 10 de septiembre de 2014 (folios 390 y 391).

El 19 de mayo de 2011 el INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES S.A. despidió a la demandante por causas disciplinarias. La demandante impugnó dicho despido, correspondiendo el conocimiento del asunto al Juzgado de lo Social número 14 de Madrid, que el 22 de diciembre de 2011 dictó sentencia estimatoria de la demanda por la que declaraba la improcedencia del despido. La indicada sentencia obra a los folios 150 y siguientes de las actuaciones y se da por reproducida. Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación, que fue resuelto por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid por sentencia de 6 de febrero de 2013 por la que se estimó parcialmente el recurso interpuesto por la parte actora, declarando la improcedencia del despido y condenando a la empresa que en el plazo de cinco días optase entre la readmisión de la trabajadora o el abono a la misma de la correspondiente indemnización, todo ello con pago de los salarios de tramitación. La indicada sentencia obra a los folios 158 y siguientes y se da por reproducida. Dicha sentencia ha ganado firmeza, al no haberse admitido a trámite el recurso de casación para la unificación de doctrina que interpuso la empresa demandada. El auto dictado por el Tribunal Supremo obra a los folios 167 y siguientes y se da por producido.

El INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES S.A. optó por la readmisión y requirió a la demandante para que se personase en su puesto de trabajo el 1 de marzo de 2013 (folio 175).

El 2 de abril de 2013 la demandante presentó escrito ante el juzgado de lo social número 14 de Madrid en el que alegaba la readmisión irregular y pedía la extinción de la relación laboral. (folios 176 y siguientes).

El 10 de septiembre de 2014 la demandante y el INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES S.A. alcanzaron ente el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid los acuerdos que obran en los folios 363 y 364, que se dan por reproducidos.

El 2 de septiembre de 2011 la empresa interpuso querella contra la demandante y otra persona, que se tramita ante el juzgado de instrucción número tres de Madrid (documento nº 19 de la parte demandada).

El 7 de marzo de 2013 la demandante inició un proceso de incapacidad temporal con diagnóstico de intervención de dedos en garra en el pie derecho (folio 106).

La empresa demandada ha abonado a la demandante un complemento de incapacidad temporal, que en el mes de marzo de 2013 tuvo un importe de 11.441,95 euros (folio 397).

Se extendieron a la demandante los partes de confirmación que obran a los folios 106 y siguientes de las actuaciones, que se dan por reproducidos. A partir del parte de confirmación extendido el 7 de julio de 2013 se hizo constar como diagnóstico el de fascitis plantar. Uno de los partes de confirmación indicados aparece extendido el 11 de agosto de 2013.

El 8 de marzo de 2013 la demandante fue intervenida quirúrgicamente para la corrección de diversas deformidades en el antepié derecho, por tener el 3º dedo en maza y dolor en el 2º dedo. Tras la intervención se le indicó por su médico que debía deambular con zapato especial, tomar Enantyum y Omeprazol y administrar frio seco local. El 13 de marzo de 2013 se le recomendó caminar con zapato ortopédico, tomar los mismos fármacos antes indicados y hielo local.

El 13 de junio de 2013 se le diagnosticó una fascitis plantar, se le prescribieron 15 sesiones de rehabilitación y se le recomendó realizar paseos diarios con calzado adecuado de suela blanda, evitar la marcha prolongada, evitar estar sentada mucho tiempo seguido, así como la aplicación de hielo en la zona afectada dos veces al día de 10 a 15 minutos y tomar Enantyum.

La demandante acudió a consulta del Servicio de Rehabilitación del Hospital Universitario Ramón y Cajal el 22 de julio de 2013. La demandante refirió solo leves molestias residuales en la zona intervenida, si bien se quejó de dolor en la planta del pie y en el talón. En el Servicio de Rehabilitación se diagnosticó a la demandante una fascitis plantar, se le prescribieron 15 sesiones de rehabilitación y se le aconsejó evitar marcha prolongada, evitar el terreno duro, utilizar calzado adecuado y seguir con la toma de antiinflamatorios. La demandante recibió tratamiento mediante láser, ultrasonido y estiramientos.

El 27 de septiembre de 2013, tras finalizar 15 sesiones de rehabilitación acudió a revisión y manifestó que se encontraba mejor, si bien se le prescribieron 10 sesiones más de rehabilitación, al entender el médico que la atendió que persistía dolor en la zona del arco longitudinal del pie, y que se palpaba un nódulo fibroso doloroso a la presión (folios 123 y siguientes).

El 19 de junio de 2013 la Mutua Universal envió una propuesta de alta de la demandante a la inspección médica por considerar que la patología que presentaba no le impedía la realización de su trabajo habitual, lo que fue rechazado el 4 de julio de 2013 por entender el mismo médico que extendió a la demandante los partes de baja y de confirmación que presentaba fascitis plantar y que estaba pendiente de la realización de rehabilitación (folios 69, 75 y 77).

La demandante recibió el alta por curación el 18 de octubre de 2013 (folio 122).

El 19 de septiembre de 2013 el INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES S.A. despidió a la demandante con efectos de ese mismo día por los motivos que obran en la comunicación escrita entregada al efecto a la demandante, que obra a los folios7 y siguientes de los autos, que se da por reproducida.

Los días concretos señalados en la carta de despido la demandante realizó los comportamientos que obran en esa comunicación, que se dan por reproducidos (no debatido).

Se ha intentado la conciliación previa sin avenencia con el INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES S.A. y sin efecto en relación a la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES EMPRESARIALES (folio 12).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Felisa contra el INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES S.A. y la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES EMPRESARIALES:

Declaro la procedencia del despido de la demandante y declaro convalidada la extinción del contrato de trabajo que el mismo ha producido, sin derecho de la demandante al cobro de indemnización ni salarios de tramitación y absolviendo en consecuencia a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en este proceso.

Una vez firme esta resolución, dedúzcase testimonio de la misma y remítase a la Inspección de Trabajo a los efectos que procedan.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Felisa , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/07/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, de fecha 15 de abril de 2015 , desestima la demanda de la actora Doña Felisa contra el INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES SA y la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES EMPRESARIALES.

El fundamento del fallo, y por lo tanto la convalidación del despido operado por carta de fecha 19 de septiembre de dos mil trece, con efectos en ese mismo día, por causa disciplinaria, se concreta en la realización de actuaciones durante el periodo de incapacidad temporal que dificultan o demoran su curación, consideradas atentatorias de la buena fe contractual, y considerados causa de despido disciplinario. Los actos que se describen en la carta de despido y que se declaran probados fueron valoradas por la Juzgadora de instancia en dos direcciones , o bien como actos que evidenciaban la posibilidad de la actora de poder reincorporarse a su puesto de trabajo de gerente de la entidad demandada, o bien, como actos que dilataban innecesariamente el proceso de curación, llegando a la conclusión que expresa en la fundamentación jurídica de su sentencia, y que resumimos, en el sentido de que la demandante se encontraba en condiciones de haberse reincorporado a su puesto de trabajo y no lo hizo alargando, con lesión a la buena fe contractual, su periodo de curación indebidamente, pese a estar amparado por una baja médica, que no contradice la conclusión del fallo porque se argumenta y valora que dicho proceso de curación estaba mal controlado al evidenciarse , por ejemplo, que cuando se expidió un parte de confirmación el 11 de agosto de 2013 la actora estaba en Murcia en la playa lo que impedía, además de otras razones, que el médico pudiera reconocer a la paciente de conformidad con lo prevenido en el art. 2.1 del R.D. 575/1997 . Todo ello en una valoración de la prueba pericial médica informada en el acto del Juicio oral y de la prueba testifical impropia de detectives, que lleva a la Magistrado de Instancia a considerar que los hechos imputados en la carta de despido son ciertos y que pese a los procedimientos judiciales habidos entre las partes durante largo tiempo y ciertamente complejos, no pueda considerarse que exista una lesión al derecho fundamental a la indemnidad ni por lo tanto a la tutela judicial, ni al honor ni a la propia imagen de la trabajadora ya que la intimidad de la trabajadora que concluye que no resulta agredida por el mero hecho de ser investigada por un detective con el objeto de verificar su comportamiento durante una situación de incapacidad temporal, con una medida pautada que se desarrolla en el estricto marco de la confidencialidad y secreto profesional para comprobar si las actividades diarias que realizaba la actora se corresponden con las que puede desarrollar una persona con su patología o bien se está incurriendo en un comportamiento fraudulento.

Frente al fallo que en síntesis así se fundamenta, se interpone por la representación de la actora el presente recurso de Suplicación ante esta Sala que es impugnado por la representación de la empresa demandada.

SEGUNDO: Al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se solicita en primer lugar la revisión del hecho probado nº 11 para que se añada la frase' acumulándose la demanda de resolución de contrato a instancia del trabajador'. Se apoya la pretensión en el documento que obra al folio 150 de los autos, sentencia del Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid.

Ciertamente los hechos probados de la sentencia de instancia son profusos en recoger el iter de las reclamaciones judiciales y conciliaciones de la actora con las empleadoras, sus causas y resultados, de tal forma que el dato que ahora se pretende introducir resulta irrelevante al fallo que aquí se cuestiona, además no ha sido contradicho .

El motivo debe ser rechazado.

Con igual amparo procesal se interesa la adición del hecho probado 20 para introducir el texto siguiente tras el punto final.

'En dicho informe consta los exámenes médicos que hizo a la actora el doctor Felicisimo de la Mutua Universal en fecha 26/4/2013, 20/5 /2013, 19/6/2013, 18/07/2013, 4/9/2013; 12/9/2013 , 24/9/2013 y 7/10/2013. El referido doctor expresa en su informe médico de seguimiento 'la frase poca mejoría RHB en la consulta realizada en fecha 12 de septiembre de dos mil trece.'

Se apoya en el informe al folio 69 de los autos, informé médico valorado ya en la instancia en conjunto con el resto de los aportados y en los que se ha fundado la convicción de instancia. No debemos olvidar la naturaleza extraordinaria de la Suplicación y que este recurso no puede acogerse la pretensión de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación. En primer lugar, su naturaleza extraordinaria, que significa llanamente, que este recurso no constituye una segunda oportunidad para que la parte recurrente pueda obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia dictada por del Juzgado de lo Social.

En segundo lugar, porque la Suplicación no es una apelación y la facultad revisora de la sala queda limitada a los hechos fruto de la valoración de prueba documental o pericial fehaciente, como hemos expuesto anteriormente, quedando fuera del recurso la valoración de prueba testifical propia o impropia y el resultado de la prueba de interrogatorio de la parte.

Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias, en que se sustenta la revisión de los hechos pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente unas necesarias condiciones, a saber, ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994 ).

Alega la recurrente que conforme al texto propuesto en la redacción solicitada el propio médico de la Mutua reconoce que a fecha del 12 de septiembre de dos mil trece, la actora tenía 'poca mejoría' incluso con la rehabilitación. Lo cierto es que aun cuando esto sea así, hemos de tener en cuenta la naturaleza de dicho documento y por eso cuando los arts.319.1 y 326.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establecen que tanto los documentos públicos reseñados en su artículo 317 como los documentos privados reconocidos, como es el caso, hacen prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que documenten, de la fecha, y de la identidad de los intervinientes, ello supone que si se trata de un documento testimonial hará prueba plena de que la persona o las personas que aparecen en él, de la fecha que aparece en el documento, o las personas que constan en él hicieron la declaración escrita que el documento recoge, pero de ninguna manera hará prueba plena, de lo acertado o correcto o sinceridad de las declaraciones contenidas en el documento, y si partimos de esta premisa la valoración realizada por la Magistrado de Instancia y su conclusión no puede ser destruida con el contenido del documento que se ofrece ahora a la Sala para la rectificación de su criterio.

En tercer lugar, y con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora , se interesa la revisión por adición de los hechos probados con la adición de uno nuevo con el siguiente tenor literal:

'D. Patricio , médico traumatólogo, cirujano ortopédico, con el número de colegiado NUM000 , emitió informe que obra al folio 147y 148 de los autos, que versa sobre el proceso médico sufrido por la demandante. Como dictamen pericial, el citado medico concluye que el proceso médico de la actora 'ha cursado de forma relativamente favorable en un tiempo y con unos tratamientos protocolarios aplicados por especialistas. Las fechas de baja y alta laboral, y los correspondientes partes de confirmación han sido emitidos bajo el control del médico de atención primada y sin solución de continuidad. Consideramos que el doble proceso patológico padecido por la enferma ha cursado en un periodo de tiempo normal.

En su ratificación del citado informe en el acto de juicio, el referido facultativo manifestó que había analizado el historial médico de la actora y que el mismo está dentro de lo normal y que el médico, el cirujano, el rehabilitador, el médico de atención primaria que es quien cursa los partes, han avalado esta baja; asimismo, manifestó que es bueno para la recuperación de la fascitis plantar andar por la arena de la playa y que la fascitis plantar consiste en un 'nódulo fibroso que se produce debajo de la huella plantar que se produce normalmente porque hay demasiado arco'. Igualmente, manifestó, a preguntas de S.Sª, que la fascitis plantar es impeditiva para un trabajo de despacho (minuto 1:58 grabación). '

Se apoya en los documentos que obran a los folios 147 y 148 de los autos y la grabación del acto del juicio oral en el minuto donde se ratifica dicho informe.

El motivo debe ser desestimado. Los argumentos son los mismos que hemos expuesto para el anterior motivo, referenciados todos ellos a la cualidad de la prueba pericial, con la consideración adicional de que el contenido del acta del juicio oral no resulta hábil para fundamentar la revisión de la convicción de instancia en Suplicación.

En cuarto lugar, y con igual amparo procesal se interesa la adición de un nuevo hecho probado que diga literalmente lo siguiente:

'En fecha 7 de junio de 2013 la empresa demandada firma hoja de encargo con la agencia de detectives JM and ASOCIADOS, para que haga seguimiento de la actora.

La empresa demandada encarga, en el mes de noviembre de 2014, 3 informes médicos periciales, al doctor D. Juan Luis , que tiene fecha 11 de noviembre de 2014; al doctor D. Cayetano , que tiene fecha del 10 de noviembre de 2014 y a la doctora DÑA. Enma que tiene fecha de noviembre de 2014.'

Esta revisión se apoya en el informe de detectives que obra a los folios 276 y 277 de los autos, y folios 307 a 335 informes periciales médicos encargados por la empresa en noviembre de dos mil catorce.

Respecto a la prueba de detectives no tiene valor documental es una testifical impropia. Ya desde la Sentencia del T.S. de 24 de febrero de 1992 , se viene reiterando que no ampara una revisión de hechos probados ni en Suplicación ni en Casación.

Respecto a las periciales médicas encargadas por la empresa con posterioridad a la fecha del despido, ya se han valorado en instancia, en el sentido de que no constituyen indicios de represalia o discriminación por eso no se han incluido en los hechos probados en el sentido interesado y de su contenido no se deduce por la Sala que el criterio valorativo seguido por la Magistrado de instancia esté equivocado o sea erróneo.

TERCERO: Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 24 de la CE y del art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social porque la sentencia de instancia al no declarar el despido de la actora nulo por lesión al derecho a tutela judicial efectiva en su vertiente de garantía de indemnidad por represalias empresariales, entiende que vulnera dichos preceptos, el art. 4.2 g) del ET y la doctrina jurisprudencial que cita.

Como esta sección de Sala ha recogido en precedentes pronunciamientos, entre otros en sentencia de fecha 30 de abril de 2015 (ROJ: STSJ M 5009/2015 - ECLI:ES:TSJM :2015:5009), para la enjuiciamiento de los puntos de debate, partimos del análisis del derecho a la garantía de indemnidad, en términos de la STC 6/2011, 14 de febrero : '(...) del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (entre las más recientes, recogiendo anterior doctrina, SSTC 55/2004, de 19 de abril [RTC 2004, 55], F. 2 ; 87/2004, de 10 de mayo [RTC 2004, 87], F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 2005, 38] , F. 3 ; 144/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 144], F. 3 ; y 125/2008, de 20 de octubre [RTC 2008, 125], F. 3)'. Sentencia que sigue diciendo: 'En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero [RTC 1993, 14], F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero [RTC 2005, 38] , F. 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo [RTC 2006, 138], F. 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ artículo 24.1 CE y artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ].'

La doctrina constitucional perfila igualmente ( SSTC 49/2003, de 17 de marzo , 90/1997, de 6 de mayo [RTC 199790 ], y 66/2002, de 21 de marzo [RTC 200266]) el doble plano sobre el que se articula la prueba indiciaria. 'El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigidos a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( STC 207/2001, de 22 de octubre [RTC 2001 207]). El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril [ RTC 199887]; 293/1993, de 18 de octubre [ RTC 1993293]; 140/1999, de 22 de julio [ RTC 1999140]; 29/2000, de 31 de enero [ RTC 200029]; 207/2001, de 22 de octubre [ RTC 2001207]; 214/2001, de 29 de octubre [ RTC 2001214]; 14/2002, de 28 de enero [ RTC 200214]; 29/2002, de 11 de febrero [RTC 200229 ], y 30/2002, de 11 de febrero [RTC 200230]). Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada'.

Y la sentencia 168/2006, de 5 de junio , dice:

'(...) hemos señalado la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo [RTC 198638], F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio [RTC 1989114], F. 5 ; 21/1992, de 14 de febrero [RTC 199221], F. 3 ; 266/1993, de 20 de septiembre [RTC 1993266], F. 2 ; 180/1994, de 20 de junio [RTC 1994180], F. 2 ; y 85/1995, de 6 de junio [RTC 199585], F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio [RTC 1989114], F. 4). La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre [RTC 1990197], F. 4 ; 136/1996, de 23 de julio [RTC 1996136], F. 4).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo [RTC 199790], F. 5 ; 74/1998, de 31 de marzo [RTC 199874], F. 2 ; y 29/2002, de 11 de febrero [RTC 200229], F. 3, por todas)'.

Recuérdese al efecto que será entonces el demandado quien deba asumir la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo, sino la acreditación de la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales ( SSTC 17/2003, de 30 de enero y 3/2006, de 16 de enero , entre otras).

En el caso objeto del actual enjuiciamiento, se declara acreditado (y no combatido) que la actora e había planteado las conciliaciones y demandas que recogen y enumeran en los hechos probados.

Siguiendo la técnica impuesta por la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sobre inversión de la carga probatoria en materia de despido, la parte actora y así se declarada probado ha aportado indicios suficientes para que la inversión de la carga opere contra el empresario. Los hechos declarados probados así lo afirman y lo recoge la Magistrado de Instancia. Probado el indicio, la demandada lo que ha acreditado es la que la causa de la decisión extintiva concurre y es ajena a la consabida y reiteradas reacciones de la trabajadora a actos anteriores a los que ahora se enjuician y que se ha declarado probadas y no contradichas que han sido el detonante de la decisión extintiva.

Es doctrina consolidada de nuestro Tribunal Constitucional la que postula, en relación con el ámbito procesal laboral, que en supuestos en los que se alega que una determinada actuación del empleador encubre en realidad una conducta lesiva de un derecho fundamental corresponde al autor de aquella soportar la carga de la prueba de que la medida adoptada obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio o vulnerador de tal derecho; ahora bien para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba a la empresa no basta simplemente con que el trabajador tilde el despido de lesivo de dicho derecho, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, como se ha declarado probado en el caso que examinamos, es el empresario quien asume la carga de demostrar que los hechos motivadores de la decisión encuentran fundamento en una legítima causa y se presentan razonablemente como ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

La empresa ha logrado acreditar en el plenario, que es donde corresponde, que la conducta de la actora es causa del despido operado. Convicción que ha alcanzado el Magistrado de instancia tras la valoración de toda la prueba practicada, incluida la cuestionada por la recurrente, y que no ha sido alterada en Suplicación.

Partiendo de las anteriores premisas, se concluye que la causalidad de tal decisión no obedece a una reacción o respuesta de la actuación de la demandante tendente a reivindicar y obtener la salvaguarda de sus derechos laborales, actuación que sin necesidad de plasmarse en una actuación procesal o preprocesal viene amparada por la garantía de indemnidad que consagra el Art. 24-1 de la Constitución , derecho a la tutela judicial efectiva, cuya vulneración, según detalla el Tribunal Constitucional en su Sentencia 5/2003,de 20 de Enero , con cita en ella de otras muchas, ' ... no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón, hemos dicho que el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el campo de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 54/1995, de 24 de febrero , 197/1998, de 13 de octubre , 140/1999, de 22 de julio , 101/2000, de 10 de abril , y 196/2000, de 24 de julio ), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, de 18 de enero ; y las ya citadas 54/1995 ; 101/2000 y 196/2000 ),ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ... '.

El motivo debe ser desestimado.

Por último, y con igual amparo procesal se denuncia la infracción del art 54. 2 d) del Estatuto de los Trabajadores y los artículos 33.3 y 33.5 del Convenio Colectivo de Oficinas e infracción del art. 348 de la LEC .

El fallo que se recurre parte de la afirmación de que la actora aunque amparada en una situación de i.t. se encontraba en condiciones físicas de realizar su trabajo como gerente de la entidad demandada ya que podía realizar todas las actividades ordinarias que se describen en el informe de los detectives, que valorado en instancia lleva a la Magistrado a la conclusión de que la demandante se mantuvo en una situación en la que debió incorporarse a su trabajo lo que considera contrario a la buena fe que es uno de las causas que se le imputan en la carta de despido y transgresión de la buena fe contractual, fraude y abuso de confianza.

No se fundamenta el fallo de instancia en la simulación de una enfermedad, como parece argumentar la recurrente en el desarrollo de su motivo de censura jurídica, lo que se valora como causa disciplinaria es el hecho declarado probado de alargar en el tiempo un periodo de incapacidad temporal encontrándose hábil para desarrollar las tareas propias de su actividad, en base a las argumentaciones fácticas y jurídicas que se vierten en la sentencia que examinamos y que damos por reproducidas.

La valoración de la prueba realizada en la instancia y los hechos probados inalterados ante esta Sala permiten concluir, como lo ha hecho la Magistrado de Instancia , en el sentido de que existiendo un proceso reglado de incapacidad temporal derivado de una intervención de un dedo en maza y posterior fascitis plantar, el estado de la trabajadora durante los días que se describen en la carta de despido (durante los meses de julio y agosto de dos mil trece) evidencian y así se declara que estaba en condiciones de haberse reincorporado a su puesto de trabajo de naturaleza administrativa y gerencial, afirmándose por la Juzgadora sin contradicción alguna que la persona que aparece filmada en el informe del detective 'no padecía una patología del pie que le impidiera desarrollar su actividad laboral como directora gerente'.- y que ' no presentaba ninguno de los signos indicativos de una fascitis plantar sintomática como podría ser claudicación a la marcha'(...)

Los hechos imputados y probados son vulneradores de los preceptos que se denuncian como infringidos, art. 33.3 y 33.5 del Convenio Colectivo de aplicación y por lo tanto, no resultan vulnerados por el fallo de instancia como tampoco lo está el art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores , al declarar que la extinción del contrato de trabajo fundada en los mismo es acorde a derecho.

Por lo expuesto, el motivo y el recurso deben ser desestimados con integra confirmación de la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Felisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de Madrid, de fecha quince de abril de dos mil quince , en el procedimiento seguido a instancia de la recurrente frente a la CONFEDERACION ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES EMPRESARIALES, INSTITUTO SUPERIOR DE ESTUDIOS EMPRESARIALES SA y MINISTERIO FISCAL,en reclamación por despido, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0606-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 060615), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo./a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.