Sentencia SOCIAL Nº 786/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6337/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8017784
CR
Recurso de Suplicación: 6337/2017
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
En Barcelona a 7 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 786/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Leopoldo frente a la Sentencia del Juzgado Social 13
Barcelona de fecha 9 de junio de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 383/2016 y siendo recurrido/
a Instituto Nacional de la Seguridad Social, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. TERESA OLIETE
NICOLÁS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de mayo de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de junio de 2017 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimando la demanda formulada por DON Leopoldo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, debo absolver a la Entidad demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO .- Que DON Leopoldo , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 -1955, no está en situación de Alta ni asimilada a la del alta en ninguno de los regímenes que integran el Sistema de la Seguridad Social, con núm. de afiliación de la S.S. NUM002 , su profesión habitual es de PERSONAL DE LIMPIEZA.



SEGUNDO .- En su vida laboral constan trabajado periodos en el Régimen General desde el 01-04-1971 al 03-12-1983 casi sin solución de continuidad; posteriormente en RETA del 01-10-1986 a 31-12-1986 y del 01-01-1987 al 30-06-1990; no inicia periodo laboral en el Régimen General, nuevamente, hasta el 15- 09-2009 al 20-05-2011 y del 15-06-2011 al 14-06-2013. Como demandante de empleo en periodos interrumpidos desde el 1994 hasta el 09-04-2002 y nueva inscripción el 30-05-11 al 11-09-14, periodo que coincide con el periodo a tiempo parcial trabajado de 15-06-11 al 14-06-13; solicitando la declaración de Incapacidad Permanente el 26-01-2015 no estando inscrito como demandante de empleo, ni consta periodo de IT. Según la Resolución del INSS acredita el periodo mínimo cotizado de 15 años para tener derecho a la Incapacidad Permanente Absoluta.



TERCERO.- Que solicito la prestación de Incapacidad Permanente en fecha 26-01-2015 y se inició por el INSS expediente de Incapacidad Permanente siendo emitido informe médico por el ICAM el 19-02-2016, en el que constan las dolencias siguientes: 'CIRROSIS HEPÁTICA ENOLICA CON PRIMERA DESCOMPENSACIÓN ASCITICO-EDEMATOSA QUE PRECISO INGRESO HOSPITALARIO EN 11/15; ACTUALMENTE PENDIENTE DE ESTUDIO. ARTROSIS DE TOBILLO AVANZADA PENDIENTE DE VALORACIÓN QUIRÚRGICA.'.



CUARTO .- Que en fecha 07-03-16, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que se declaraba que las dolencias del actor no son constitutivas de Incapacidad Permanente en ningún grado por no reunir los requisitos del artículo 195 nº 4 de la LGSS , deniega la prestación por cuanto el actor no reúne el requisito de incapacidad permanente.

Contra dicha resolución interpuso la oportuna RECLAMACION PREVIA, constando en el expediente Resolución de fecha 26-04-16 que desestima la misma.



QUINTO.- Que se solicita por el actor se declaré que las dolencias que padece son constitutivas de una Incapacidad Permanente Absoluta o subsidiariamente Total.



SEXTO .- La base reguladora de la prestación solicitada es la de 318,99 Euros al mes, más mejoras y revalorizaciones, siendo la fecha de efectos del hecho causante el 26-01-2016 fecha de la solicitud; hecho de conformidad por las partes.

SÉPTIMO.- Que el actor esta afecto a las siguientes dolencias residuales o secuelas: CIRROSIS HEPÁTICA ENOLICA CON PRIMERA DESCOMPENSACIÓN ASCITICO-EDEMATOSA QUE PRECISO INGRESO HOSPITALARIO EN 11/15; ACTUALMENTE PENDIENTE DE ESTUDIO. ARTROSIS DE TOBILLO AVANZADA PENDIENTE DE VALORACIÓN QUIRÚRGICA Informe del ICAM que coincide con pruebas aportadas por el actor (folios 53, 56 y 59); diagnosticado de ENCEFALOPATÍA I-II por ingreso en Urgencias el 02-01-16 debido a estreñimiento; no se aporte informe de Medicina Interna de su situación, alta inmediata con mejoría; PACIENTE CON LIMITACIÓN PARA TAREAS DE ESFUERZO FÍSICO INTENSO Y CONTINUADO.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Leopoldo recurre en suplicación la sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona en los autos nº 383/2016 que, desestimando la demanda, absolvió a la parte demandada de la declaración del demandante en situación de incapacidad permanente Absoluta o subsidiariamente Total, derivada de enfermedad común, articulando, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S ., dos motivos de recurso, en los que se denuncia la infracción por la sentencia de los artículos 137.5 y 137.4 del TRLGSS de 1994, afirmando que se encuentra en situación de incapacidad permanente Absoluta o subsidiariamente Total y, en este último caso, le es de aplicación la teoría humanizadora o flexibilizadora del alta, al no encontrarse en dicha situación en el momento de la solicitud de la declaración de incapacidad, solicitando la revocación de la sentencia y la estimación de la demanda.

El artículo 194 del T.R.L.G.S.S. de 2015, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de dicho texto, -antes artículo 137 del T.R.L.G.S.S. 1994, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio -, establece: 'Grados de incapacidad permanente: 1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual.

c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo.

d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio...'

SEGUNDO.- Como tiene declarado esta Sala en numerosas sentencias, entre ellas las de fecha 21 de marzo de 2013 , 1 de marzo de 2017 , 6 de julio de 2017 : 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta -. (...) De esta forma, la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales...'.



TERCERO.- Reiterada doctrina del T.S. mantiene que la incapacidad permanente Absoluta '...(implica) no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9- 1986), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1-1988 ').

Y respecto de la incapacidad permanente Total, la sentencia de esta Sala de fecha 29 de julio de 2014 , 3 de noviembre de 2017 , entre muchas, indica que: '...La configuración de la incapacidad permanente total en nuestro ordenamiento jurídico de la Seguridad Social es de carácter eminentemente profesional, es decir, unas mismas lesiones son o no incapacitantes en función de cuáles sean los requerimientos de la profesión habitual de quien las padece, dado que a tenor del artículo 137.4 de la LGSS , para determinar si concurre o no una incapacidad permanente total, debemos poner en relación las mermas funcionales y/o anatómicas derivadas de las lesiones, dolencias o enfermedades del trabajador, con los requerimientos de la profesión habitual del mismo, y sólo cuando aquellas impidan el desempeño de todas o las principales actividades de dicha profesión debe calificarse la situación como incapacidad permanente total'.



CUARTO.- En este caso el trabajador padece las dolencias descritas en el Hecho Probado Séptimo de la sentencia: '....Cirrosis hepática enólica, con primera descompensación ascítico-edematosa que precisó ingreso hospitalario en 11/15 , actualmente pendiente de estudio. Artrosis de tobillo avanzada, pendiente de valoración quirúrgica. (...). Diagnosticado de encefalopatía I-II por ingreso en Urgencias el 02-01-2016 debido a estreñimiento; no se aporta informe de Medicina Interna de su situación, alta inmediata con mejoría. Paciente con limitación para tareas de esfuerzo físico intenso o continuado'. Siendo su profesión habitual la de Peón de Limpieza.

Estas patologías no permiten declarar que se encuentre imposibilitado para el ejercicio de su profesión habitual, que si bien requiere de deambulación y bipedestación continuada, funciones que no tiene contraindicadas, y comporta de esfuerzos físicos, éstos no alcanzan la entidad de intensos ni de continuados, que son los que no se encuentra en condiciones de realizar por tenerlos contraindicados por los servicios médicos de salud, dada la condición y gravedad de las patologías que presenta.

Al no apreciarse ninguna dolencia que, por su entidad o sintomatología, le impida el ejercicio de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual en las condiciones normales de esfuerzo, eficacia y rendimiento exigibles a cualquier otro trabajador que lleve a cabo sus mismas tareas, no concurren en el recurrente los requisitos necesarios para ser declarado en situación de incapacidad permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual. Y si no lo está para su profesión habitual, aún menos para la ejecución de cualquier otra profesión u oficio que exija menores requerimientos, que no comporte esfuerzos físicos, como las de carácter liviano o sedentario, por lo que tampoco puede ser declarado en situación de incapacidad permanente Absoluta.



QUINTO.- De haberse apreciado que el grado que le corresponde es el de incapacidad permanente Total, hubiera resultado necesario examinar si le resulta o no de aplicación la teoría humanizadora del alta, al no cumplir el requisito de encontrarse en situación de alta o asimilada al alta en la fecha del hecho causante.

A pesar de no ser necesario entrar en el examen de la misma, se hará una breve referencia a ella, mencionando que en este caso el recurrente trabajó primero para el Régimen General, y posteriormente para el R.E.T.A., hasta el 14-06-2013; permaneciendo después como demandante de empleo hasta el 11-09-2014; no siendo hasta el 26-01-2015 cuando solicitó la incapacidad permanente, tal y como se desprende del Hecho Probado Segundo de la sentencia.

Pretende que se declare que las dolencias que menciona el Hecho Probado Séptimo se encontraban definitivamente instauradas en el año 2014, y que la ausencia como como demandante de empleo hasta la solicitud de incapacidad se debió a que no se encontraba en situación de trabajar, razón por la que pide se le aplique la teoría flexibilizadora del alta para poder ser tributario de la incapacidad permanente Total.

Doctrina que ha sido objeto de numerosos pronunciamientos del T.S., desde su sentencia de fecha 3 de junio de 2014, Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2588/2013 , en la que expone: '...2.- Es cierto, como en esencia recoge la sentencia recurrida (JUR 2013, 261793) , que el art. 138.1.I (' Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización ') en relación con el art. 124.1LGSS (' Las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario ') exige estar en alta o en situación asimilada a ella para causar las prestaciones de incapacidad permanente en su modalidad contributiva derivada de enfermedad común y que a la situación de alta es asimilada la situación de desempleo total y subsidiado, conforme dispone el art. 125.1LGSS ; pero debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección. (...) doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo 'tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron' ( STS/Social 11-XII-1986 (RJ 1986, 7341) ) ", añadiendo que " Pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19-XII-1996 (RJ 1997, 1885) , que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido'.

Pero el dato fáctico del que parte su pretensión no pide que sea incorporado a la sentencia a través de la revisión del relato fáctico en el recurso, del que no resulta la afirmación que permite la aplicación de la teoría que se postula, es decir, en la sentencia no se declara probado que padecieras las dolencias de forma definitiva e incapacitante ya en el año 2014. Al no ser tributario del grado de incapacidad permanente Absoluta, -única a la que puede acceder en su situación de falta de alta con 15 años cotizados-, ni serlo tampoco del grado de incapacidad permanente Total, ni de la doctrina humanizadora del alta, solamente cabe concluir la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por el Sr. Leopoldo contra la sentencia dictada en fecha 9 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona en los autos nº 383/2016, DEBEMOS CONFIRMAR y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.