Sentencia SOCIAL Nº 786/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 454/2021 de 16 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

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Sección: MAG

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.:

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000454/2021

NIG: 3803844420200006512

Materia: Fijeza Laboral

Resolución:Sentencia 000786/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000802/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Recurrente: Basilio; Abogado: DAMIAN GALVAN RODRIGUEZ

Recurrido: CONSEJERÍA DE TRANSICIÓN ECOLÓGICA, LUCHA CONTRA EL CAMBIO CLIMÁTICO Y PLANIFICACIÓN TERRITORIAL; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC SCT

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SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ-PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 16 de diciembre de 2021.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 454/2021, interpuesto por D. Basilio, frente a la Sentencia 366/2020, de 2 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº. 8 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 802/2020, sobre reconocimiento de relación laboral fija. Habiendo sido ponente el Magistrado D. Félix Barriuso Algar, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Basilio se presentó el día 30 de septiembre de 2020 demanda frente a la Consejería de Transición Ecológica, Lucha contra el Cambio Climático, y Planificación Territorial, en la cual alegaba que a finales de 1997 realizó un concurso- oposición para cubrir una plaza de titulado superior - licenciado en Derecho, en régimen de contratación temporal, y aunque el actor no obtuvo tal plaza, se integró en una bolsa de contratación como consecuencia de la cual fue contratado por la sociedad pública 'Gesplan', prestando en virtud de ese contrato servicios para la Consejería de Transición Ecológica, Lucha contra el Cambio Climático, y Planificación Territorial, declarándose en sentencia dictada en 2003 y actualmente firme que el demandante había sido objeto de una cesión ilegal de mano de obra y su derecho a integrarse como personal laboral indefinido no fijo en la Consejería de Transición Ecológica, Lucha contra el Cambio Climático, y Planificación Territorial. Sin embargo, la demandada desde la sentencia de cesión ilegal no había intentado la cobertura definitiva de la plaza ocupada por el demandante, afirmando además que con la doctrina del Tribunal Superior de Justicia el demandante tenía que ser reconocido como trabajador fijo de plantilla y no como indefinido no fijo, al no ser esa una figura adecuada para prevenir y sancionar la utilización fraudulenta o abusiva de la contratación temporal, y carecer el derecho interno español de otros sistemas adecuados para prevenir y sancionar el fraude; aparte de ello, afirmaba que como había superado un proceso selectivo para obtener la plaza, no se podía objetar el incumplimiento de los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad para el acceso al empleo público. Terminaba solicitando que se dictara sentencia con las siguientes peticiones: 'que se proceda a reconocer al actor, como situación jurídica individualizada, que el abuso en su contratación temporal es incompatible con la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio de 1999 y, por ello, tiene derecho al reconocimiento y condición de EMPLEADO PÚBLICO FIJO - PERSONAL LABORAL FIJO- y a permanecer en el puesto de trabajo que actualmente desempeña y se fija en el Hecho Primero de la demanda, con los mismos derechos y con sujeción al mismo régimen de estabilidad e inamovilidad que rige para el personal laboral fijo comparable que ha accedido a través de procesos selectivos, con una antigüedad desde el día 01 de abril de 1998, con el resto de consecuencias jurídicas inherentes a tal declaración, presentes y futuras. Subsidiariamente, en el supuesto de que no se considere procedente declarar y nombrar la situación jurídica individualizada del actor que se ha creado por el abuso de temporalidad como de fijeza, que se considere al actor como empleado público equiparable en todo al personal laboral fijo, cualquiera que sea la denominación que se le confiera, pero siempre con la misma estabilidad en el empleo que el personal laboral fijo, bajo los principios de permanencia e inamovilidad, con una antigüedad desde el día 01 de abril de 1998, con los mismos derechos,condiciones de trabajo y obligaciones inherentes, y sujeto a las mismas causas, requisitos y procedimientos para el cese en su puesto de trabajo que la Ley establece para los homónimos empleados fijos comparables y, como tal, titular y propietario del puesto de trabajo que desempeña actualmente, con el resto de consecuencias jurídicas inherentes a tal declaración, presentes y futuras'.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 8 de Santa Cruz de Tenerife, autos 802/2020, en fecha 30 de noviembre de 2020 se celebró juicio en el cual la parte demandada se opuso a la demanda alegando que concurría cosa juzgada con la sentencia firme que había declarado la cesión ilegal y que no podía reconocerse al actor la condición de trabajador fijo sino indefinido. En cuanto al fondo, negó que el demandante hubiera sido contratado en virtud de una lista de reserva, la cual nunca se llegó a constituir, y en cualquier caso el proceso selectivo no podía considerarse que satisficiera los requisitos de igualdad, publicidad, mérito y capacidad, al ser un proceso selectivo mucho menos exigente que la prevista para el acceso al empleo público; también alego que sí se habían convocado procesos selectivos para cubrir plazas de la categoría del actor, a uno de los cuales el actor no se presentó y en el otro no lo superó, por lo que no se había producido ninguna inactividad de la administración para intentar cubrir la plaza.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 2 de diciembre de 2020 sentencia con el siguiente Fallo: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda presentada por D. Basilio frente a CONSEJERÍA DE TRANSICIÓN ECOLÓGICA, LUCHA CONTRA EL CAMBIO CLIMÁTICO Y PLANIFICACIÓN TERRITORIAL, y, en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra'.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'PRIMERO.- En fecha 30.01.2003 el Juzgado de lo Social nº 4 de Santa Cruz de Tenerife dictó sentencia nº 59/2003, en los autos 550/2002, seguidos a instancias de D. Basilio y otros frente a la Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente y Gestión de Planeamientos de Canarias, S.A., sobre cesión ilegal. En dicha demanda se declaró la existencia de cesión de personal, reconociendo al actor la condición de personal con relación laboral indefinida de la Consejería de Política Territorial. En la sentencia se hizo constar que la declaración de cesión ilegal 'no determinaba la fijeza de la plantilla, sino la condición de personal laboral indefinido, ya que aquello no sería compatible con las normas legales sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas'. Dicha sentencia fue aclarada por auto de 14.02.2003, fijando la antigüedad del actor el 01.04.1998. (Folios 29 a 34)

SEGUNDO.- La sentencia nº 59/2003, de 30.01.2003, fue confirmada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife, por sentencia nº 372/2004 de 22.04.2004. (Folios 35 a 42)

TERCERO.- Por Decreto 119/2006, de 1 de agosto, por el que se modificaba la relación de puestos de trabajo de la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial, publicado en el BOC nº 158, de 14.08.2006, se acordó la creación de un puesto de trabajo en la Consejería de Medio Ambiente y Ordenación Territorial para cubrir la necesidad de plaza de aquellos trabajadores que por sentencia judicial firme habían adquirido la condición de trabajadores indefinidos. Concretamente, se creó el puesto con código NUM000 'Titulado superior' en la Viceconsejería de Medio Ambiente, servicio administrativo, que fue ocupado por el actor. (Folios 43 a 54)

CUARTO.- Desde el 01.08.2006, fecha en la que se asignó al actor el puesto con código NUM000 'Titulado superior' en la Viceconsejería de Medio Ambiente, servicio administrativo, se han convocado dos procesos de oposición al Cuerpo Superior de Administradores Generales de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias (Grupo A, Subgrupo A.1). Una en fecha 05.09.2007, publicada en el BOC nº 183, de 12.09.2007; y otra el 21.12.2016, publicada en el BOC nº 252, de 29.12.2016. El actor no participó en el proceso de 05.09.2007. En el proceso de 21.12.2016 sí participó, resultando con la calificación de 'no apto' en el primer ejercicio. (Folios 110 a 116)

QUINTO.- Desde el 01.08.2006, fecha en la que se asignó al actor el puesto con código NUM000 'Titulado superior' en la Viceconsejería de Medio Ambiente, servicio administrativo, se han convocado cuatro procesos de oposición al Cuerpo Superior Facultativo de Letrados, en fechas 20.04.2015, 19.12.2016, 29.12.2017 y 31.12.2019. No consta que el actor se haya presentado a dichos procesos. (Folios 60 a 103)'.

QUINTO.- Por parte de D. Basilio se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por la Consejería de Transición Ecológica, Lucha contra el Cambio Climático, y Planificación Territorial.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 8 de abril de 2021, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 23 de noviembre de 2021.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.

SEGUNDO.- El demandante presta actualmente servicios como titulado superior para la Consejería de Transición Ecológica. Tal prestación de servicios se inició bajo la cobertura de una contratación laboral con la mercantil 'Gesplan', que en sentencia firme se declaró que constituía una cesión ilegal, reconociéndose al actor la condición de indefinido no fijo y rechazándose expresamente que pudiera considerarse al actor fijo de plantilla. Tal declaración judicial adquirió firmeza en 2004, y como consecuencia de ella en 2006 se creó un puesto de trabajo en el servicio administrativo de la Viceconsejería de Medio Ambiente, con el fin de que el mismo fuera ocupado por el actor. En la demanda rectora de los autos el actor pide que se le reconozca la condición de fijo, alegando, por un lado, que había realizado un proceso selectivo en la Consejería antes de ser contratado por Gesplan (proceso selectivo para una plaza de personal temporal, que ni siquiera superó el demandante), y luego argumentando que el criterio interpretativo establecido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea impone la conversión del contrato en fijo si ha habido irregularidad en la contratación temporal, ya que considera el demandante que en Derecho interno no hay medidas sancionadoras adecuadas para prevenir el fraude en la utilización de la contratación temporal. La sentencia de instancia, tras rechazar que concurra cosa juzgada porque entiende que la pretensión y la fundamentación jurídica de esta demanda y la anterior son distintas (la recurrida no insiste en la existencia de cosa juzgada), desestima en cambio la demanda, porque considera que la figura del 'indefindo no fijo' se ajusta al derecho de la Unión Europea. Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la parte actora pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que estime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea cuatro revisiones de los hechos probados, por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y dos motivos de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandada, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible, como regla general, admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, y 2 de mayo de 1985). Todo ello exceptuando los casos en los que la valoración efectuada en instancia de tales documentos o periciales se evidencie como claramente irrazonable, por extraer hechos que de ninguna manera puedan sustentarse en los documentos que se supone han sido valorados, o haberse omitido sin justificación datos que resulten claramente de los mismos y no estén contradichos por otros medios de prueba, o haberse efectuado la valoración con apartamiento de las más elementales reglas de la lógica ( sentencias del Tribunal Constitucional 225/2005, de 12 de septiembre o 214/1999, de 29 de noviembre).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993, o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados, pues tales documentos se han de valorar conforme a las reglas de la sana crítica, puestos en relación con el resto de prueba y elementos de convicción, y no cabe atribuir a los mismos valoración tasada alguna ( artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con los artículos 1218 a 1230 del Código Civil).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con potenciales efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011, o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015, entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

QUINTO.- La primera modificación de los hechos probados interesada por el actor consiste en la supresión total del hecho probado 4º, que recoge los procesos selectivos convocados por la demandada a los que el actor o no se presentó o no superó; eliminación que, esencialmente, el actor fundamenta en que se trata de un dato irrelevante para resolver el presente caso, por no tener 'ningún tipo de relación con el objeto de debate, jurisdicción y fundamentos de derecho que se postulan para fundamentar la demanda de fijeza'.

SEXTO.- El motivo no puede estimarse, por su total falta de amparo en algún documento o prueba pericial. Con carácter general, además, no pueden suprimirse hechos probados porque a la parte recurrente le parezcan que los mismos son intrascendentes, y, en cualquier caso, no puede compartirse en absoluto que lo que la juzgadora ha recogido en el hecho probado 4º sea algo ajeno al objeto del debate, pues se corresponden con hechos que fueron expresamente alegados por la parte demandada al contestar a la demanda. El objeto de debate, y los hechos controvertidos sobre los cuales ha de pronunciarse el relato de hechos probados, comprenden todos los que se hayan alegado por ambas partes en el momento procesal oportuno, que hayan quedado suficientemente acreditados, y que puedan ser de interés para resolver sobre el Derecho aplicable; en modo alguno pueden restringirse los hechos probados a solamente a aquella parte de los alegados por la parte actora que la misma considera más conveniente a sus intereses.

SÉPTIMO.- De igual manera, en el segundo motivo deducido por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el actor pretende que se suprima el hecho probado 5º, que hace referencia a procesos selectivos para el Cuerpo Superior Facultativo de Letrados, porque el actor alega que se trataba de plazas de funcionario y no de personal laboral.

OCTAVO.- Tampoco cabe estimar tal supresión, huérfana de apoyo en un medio probatorio hábil y guiada exclusivamente por los intereses de la parte recurrente. Debe señalarse que el mero hecho de haber accedido al empleo público con contrato laboral no implica que la plaza ocupada se corresponda en todo caso a una propia de personal laboral, pues también puede ocurrir que se haya empleado, de manera irregular, una contratación laboral para atender a tareas reservadas a personal funcionario (irregularidad que, por lo que se deduce de algunas sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo, la administración debería corregir amortizando la plaza de personal laboral, redundante porque ha de ser ocupada por personal funcionario, por medio de un despido por causas objetivas). Y, teniendo en cuenta que la documentación en la que se ha basado la juzgadora para la redacción del hecho probado 5º fue aportada por el demandante, causa cierto estupor que ahora al mismo le parezcan intrascendentes unos hechos para acreditar los cuales, presumiblemente, aportó esa misma documental.

NOVENO.- En el tercer motivo del recurso (que en el mismo se enumera erróneamente como el cuarto) se pide la adición de un nuevo hecho probado, reflejando que entre 1998 y 2001 no se ha convocado la plaza del actor, y con posterioridad a 2001 ninguna plaza que permitiera al actor consolidar tal plaza. Para ello se ampara en las copias de las convocatoria de oferta pública de empleo que aportó el demandante y que obran a los folios 60 a 103 y que, según el recurrente no han sido valorados por la juzgadora y 'se complementan con hechos negativos'. El texto alternativo que se propone es el siguiente: 'De conformidad con los folios 60 a 103 de autos, se observa que, en los años 1998, 1999, 2000 y 2001 se convocaron OPES de personal laboral por parte del Gobierno de Canarias, sin que se incluyeran plazas propias de la categoría del actor y, con posterioridad al año 2001, no ha habido ninguna OPE más que haya permitido al actor consolidar su plaza temporal en régimen laboral'.

DÉCIMO.- También este motivo está abocado al fracaso, pues se ampara en documentos que sí que han sido valorados por la juzgadora (los empleó para el hecho probado 5º), junto a unos 'hechos negativos' que, sean lo que sean, no son un medio probatorio hábil para modificar en suplicación los hechos probados de la sentencia de instancia. Y aunque es obvio que a la fecha del juicio de instancia el demandante seguía prestando servicios para la demandada, lo que denota que las sucesivas ofertas públicas de empleo desde el año 2003 no han sido lo suficientemente exhaustivas como para cubrir de manera definitiva, con personal fijo, todas y cada una de las plazas que están cubiertas con personal indefinido no fijo, es muy discutible que el demandante no haya tenido oportunidades reales de participar en procesos selectivos para acceder a una plaza fija, de su misma categoría o nivel profesional, en todo ese tiempo, teniendo en cuenta lo que se recoge en los hechos probados 4º y 5º.

UNDÉCIMO.- En el cuarto y último motivo de revisión fáctica planteado en el recurso el actor pretende la introducción de un nuevo hecho probado, el 7º, reflejando en el mismo que el actor realizó en 1997 un proceso selectivo, que se integró en una bolsa de contratación, y que como consecuencia de todo ello fue contratado. Se ampara para todo ello en los folios 13 a 28 de las actuaciones, que se corresponden con la convocatoria de una plaza para contratación temporal, temario del proceso, y actas del tribunal, y el texto que se pretende adicionar es el siguiente: 'El actor realizó un proceso selectivo (Orden de 26 de agosto de 1997, por la que se anuncia convocatoria para la selección de personal para su contratación laboral temporal -un Titulado Superior, Licenciado en Derecho-; BOC número 116, de 5 de septiembre de 1997), mediante el sistema de concurso-oposición libre, de una plaza que figuraba vacante en el Servicio de Planificación de Recursos Naturales de la Viceconsejería de Medio Ambiente de la entonces Consejería de Política Territorial y Medio Ambiente (hoy Consejería de Transición Ecológica, Lucha contra el Cambio Climático y Planificación Territorial), que dio pie a su contratación temporal' (Folios 13 a 28 de autos) inicial'.

DUODÉCIMO.- El motivo no puede prosperar; aparte de soslayar que el temario del proceso eran solamente 19 temas -cuando, según la demandada, para una plaza fija de la misma categoría el temario alcanza los 120 temas, lo que hace muy cuestionable que se cumplieran verdaderamente los principios de mérito y capacidad-, en la propuesta de texto alternativo se pretende realmente insinuar que el demandante 'superó' ese proceso (cosa que no hizo: en la demanda se reconoce que fue otra persona la que superó tal proceso, y de la documentación en la que se pretende amparar el motivo resulta que el demandante fue el que obtuvo menor puntuación global entre todos los candidatos), y en cualquier caso, de la documentación invocada no se desprende de manera directa e indubitada que fuera la participación en ese proceso selectivo la que llevó a la posterior contratación del actor, pues en esa documentación no aparece que se terminara constituyendo ninguna bolsa de contratación (la demandada niega que se creara tal bolsa y, en todo caso, en el texto alternativo ni siquiera se intenta hacer constar que el demandante superara el primer ejercicio, que era el requisito previsto en la convocatoria para poder integrarse en la bolsa), y es cosa juzgada que el demandante accedió al empleo en la Consejería de Transición Ecológica, Lucha contra el Cambio Climático, y Planificación Territorial a través de una cesión ilegal de mano de obra, sin constar relación o vínculo alguno con ese previo proceso selectivo. A todo ello se añade la inutilidad última del motivo, pues en el recurso no se deduce ninguna censura jurídica fundamentada en esa revisión fáctica, para defender que ha de reconocerse al actor la condición de trabajador fijo por haber superado un proceso selectivo ajustado a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad.

DECIMOTERCERO.- En el primer motivo de censura jurídica el demandante denuncia que se ha constatado fraude de ley a la hora de no aplicar estrictamente las previsiones contenidas en el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público, y que ha una 'incorrecta determinación' del artículo 103 de la Constitución. Todo ello porque la demandada nunca ha incluido las plazas ocupadas por el actor en una oferta pública de empleo, ni las ha hecho objeto de un proceso selectivo, lo que supone incumplir los plazos previstos en el artículo 70.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, sin que tampoco la 'hipotética existencia de restricciones presupuestarias a consecuencia de la crisis económica puede operar como justificación de la Administración para evitar declarar el abuso de la temporalidad del actor', citando en apoyo de esto último el parágrafo 63 de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de septiembre de 2016, asunto C-614/15, y concluyendo que 'el déficit estructural y el consiguiente abuso en el empleo temporal ha sido provocado por la propia Administración demandada, vulnerando los plazos imperativos que establece la normativa básica del EBEP'.

DECIMOCUARTO.- Siendo patente que hasta la fecha la demandada no parece haber mostrado especial interés en que la plaza ocupada por el demandante quede cubierta de manera definitiva por personal que haya accedido al empleo público con arreglo a los principios de publicidad, igualdad, mérito y capacidad, el recurrente no explica, y la Sala no termina de comprender, qué relación guarda el alegato planteado en el motivo con lo que ha resuelto la sentencia de instancia, y en qué medida el hecho de que hayan transcurrido el plazo de tres años, previsto legalmente para ejecutar la oferta pública de empleo, sin haberse producido la cobertura de la plaza ocupada por el actor (plazo de tres años que se computaría desde la entrada en vigor de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que fue la que lo estableció en su artículo 70) impediría seguir calificando al actor como 'indefinido no fijo' como lo hizo la sentencia firme que apreció cesión ilegal (hechos probados 1º y 2º), y ha mantenido la sentencia de instancia ahora recurrida, aplicando una sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2020, en una argumentación que no puede decirse que el recurrente esté combatiendo, en lugar de limitarse a repetir las alegaciones hechas en su demanda. Seguramente lo que pretende el actor es incluirse en el ámbito de aplicación de la Directiva 1999/70/CE, dado que la misma no está dirigida a reprimir las cesiones ilegales de mano de obra (ya que fue por causa de una cesión, y no de una contratación temporal abusiva, por lo que el actor comenzó a prestar servicios laborales para la demandada); y tal vez eludir el efecto de cosa juzgada de la sentencia firme que excluyó el reconocimiento de la fijeza (en la medida en que el transcurso de un lapso dilatado de tiempo sin que la demandada haya procedido a la cobertura reglamentaria de la plaza podría considerarse un 'hecho nuevo' que excluiría la cosa juzgada. Porque ni el supuesto cambio de pretensión, ni el cambio de la fundamentación jurídica, bastarían, en cambio, para excluir la existencia de cosa juzgada, contra lo que se ha razonado en la sentencia de instancia). Pero no corresponde a la Sala reconstruir el recurso haciendo elucubraciones sobre lo que realmente plantea el actor y en qué medida acoger lo que se alega ha de cambiar el sentido del Fallo de instancia, lo que impide acoger el motivo.

DECIMOQUINTO.- En el segundo motivo deducido por el 193.c el actor alega vulneración de la 'nueva doctrina' del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, alegando también el artículo 6.4 del Código Civil y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores con respecto al fraude de ley, el 1.7 del Código Civil; el 9.3, 14 y 24 de la Constitución, el 4bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el principio de convencionalidad y del sistema de fuentes, y la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de marzo de 2021. El motivo es un largo alegato integrado, en su mayor parte, por reproducciones literales de diversas sentencias -parte de las cuales, al proceder de juzgados de lo social o salas de lo social de Tribunales Superiores de Justicia, no se pueden considerar jurisprudencia ni fundamentar un motivo del 193.c-, en el que, muy resumidamente, el actor insiste en que el criterio del Derecho interno español para sancionar el abuso de la contratación temporal en el sector público, la declaración del trabajador afectado como indefinido no fijo, no satisface las exigencias del artículo 5.1 de la Directiva 1999/70/CE, conforme al criterio mantenido por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, porque esa figura del 'indefinido no fijo' no constituye una medida eficaz para evitar y en su caso sancionar la utilización abusiva de la contratación temporal en el sector público, afirmando el recurrente que para el Tribunal de Justicia de la Unión Europea la única medida eficaz a este respecto sería la conversión del contrato en fijo, que la organización de procesos selectivos para proceder a la cobertura definitiva de las plazas tampoco sería una medida adecuada, y tampoco una eventual indemnización sería una medida acorde con la directiva.

DECIMOSEXTO.- El motivo parte de asumir como incontrovertido que la relación laboral del actor con la demandada, que fue resultado de haberse producido una cesión ilegal de mano de obra, entra dentro del ámbito de la Directiva 1999/70/CE. Pero esa Directiva regula la contratación temporal, y no tiene como objeto determinar las medidas que los estados miembros han de adoptar en caso de producirse cesiones ilegales de mano de obra (lo que impide acoger el argumento de que en este caso se haya corregido el abuso en la temporalidad con otra relación laboral temporal). El recurrente parece asumir (más que argumentar) que la relación laboral 'indefinida no fija' es una relación laboral de carácter temporal, incluida en el ámbito de la citada Directiva 1999/70/CE, y no una relación laboral por tiempo indefinido. La naturaleza temporal o indefinida de esta peculiar y compleja figura no está clara en la propia jurisprudencia interna, en la cual surgió (a este respecto, la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, recurso 1664/2015); aunque a efectos de la Directiva 1999/70/CE en principio se consideran contratos temporales, en la medida en que la cobertura definitiva de la plaza sería una condición objetiva, un hecho o acontecimiento determinado, a la que está ligado el final del contrato de trabajo o de la relación laboral (cláusula 3.1), y así lo declaró de forma expresa el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su auto de 11 de diciembre de 2014, asunto C-86/14 (asumiéndose tal calificación en el posterior auto de 25 de julio de 2018, asunto C-96/17).

DECIMOSÉPTIMO.- En cuanto a si el único medio admisible, en los términos de la citada Directiva 1999/70/CE, para sancionar el abuso de la contratación temporal cometido por una administración pública es la declaración de la relación laboral como fija, como se pretende por el actor, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del artículo 5.1 de la indicada Directiva se ha mostrado a veces aparentemente contradictoria, lo cual en buena medida puede atribuirse a la forma en que se le ha planteado cada concreta cuestión prejudicial, las circunstancias concurrentes en cada caso, y la interpretación hecha o asumida sobre el contenido del Derecho interno (que, obviamente, puede diferir y difiere de un estado miembro a otro). La sentencia de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, a este respecto, señala que 'la cláusula 5 del Acuerdo Marco, que tiene por objeto alcanzar uno de los objetivos perseguidos por este, a saber, establecer límites a la utilización sucesiva de contratos o relaciones laborales de duración determinada, impone a los Estados miembros, en su apartado 1, la adopción efectiva y vinculante de por lo menos una de las medidas que enumera cuando su Derecho interno no contemple medidas legales equivalentes. Las tres medidas enumeradas en el apartado 1, letras a) a c), de dicha cláusula se refieren, respectivamente, a razones objetivas que justifiquen la renovación de tales contratos o relaciones laborales, a la duración máxima total de los sucesivos contratos de trabajo o relaciones laborales de duración determinada y al número de sus renovaciones [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 54 y jurisprudencia citada].

44 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 55 y jurisprudencia citada].

45 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco [ sentencia de 11 de febrero de 2021, M. V. y otros (Sucesivos contratos de trabajo de duración determinada en el sector público), C-760/18, EU:C:2021:113, apartado 56 y jurisprudencia citada].

46 Asimismo, cuando, como ocurre en el presente asunto, el Derecho de la Unión no establece sanciones específicas para el caso de que se compruebe la existencia de abusos, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 25 de octubre de 2018, Sciotto, C-331/17, EU:C:2018:859, apartado 64 y jurisprudencia citada).

47 Aunque, a falta de normativa de la Unión en la materia, las modalidades de aplicación de tales normas deben ser determinadas por el ordenamiento jurídico interno de los Estados miembros en virtud del principio de autonomía de procedimiento de estos, tales modalidades no deben ser menos favorables que las aplicables a situaciones similares de carácter interno (principio de equivalencia) ni hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento jurídico de la Unión (principio de efectividad) ( sentencia de 7 de marzo de 2018, Santoro, C-494/16, EU:C:2018:166, apartado 30 y jurisprudencia citada).

48 De ello se desprende que, cuando se ha producido una utilización abusiva de sucesivos contratos o relaciones laborales de duración determinada, es indispensable poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los trabajadores efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión. En efecto, según los propios términos del artículo 2, párrafo primero, de la Directiva 1999/70, los Estados miembros deben «[adoptar] todas las disposiciones necesarias para poder garantizar en todo momento los resultados fijados por [dicha] Directiva» ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 88 y jurisprudencia citada).

49 A este respecto, hay que recordar que, como ha subrayado el Tribunal de Justicia en repetidas ocasiones, el Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de transformar en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. En efecto, la cláusula 5, apartado 2, del Acuerdo Marco deja en principio a los Estados miembros la facultad de determinar en qué condiciones los contratos o relaciones laborales de duración determinada se considerarán celebrados por tiempo indefinido. De ello resulta que el Acuerdo Marco no establece en qué condiciones se puede hacer uso de los contratos por tiempo indefinido ( sentencia de 26 de noviembre de 2014, Mascolo y otros, C-22/13, C-61/13 a C-63/13 y C-418/13, EU:C:2014:2401, apartado 80 y jurisprudencia citada)'.

DECIMOCTAVO.- Esta misma sentencia de 3 de junio de 2021, con cita a su vez de la sentencia de 19 de marzo de 2020, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, señala igualmente que la organización, dentro de unos plazos, de procesos selectivos que tengan por objeto la provisión definitiva de las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada es adecuada para evitar que se perpetúe la situación de precariedad de dichos empleados, al garantizar que las plazas que ocupan se cubran rápidamente de manera definitiva (parágrafo 64), si bien el Tribunal de Justicia exige que, para considerar tal medida ajustada a la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, como 'medida adecuada para prevenir la utilización abusiva' de la contratación temporal, el Derecho interno ha de garantizar que esos procesos selectivos se organicen efectivamente. Y en esta sentencia de 3 de junio de 2021 se prescinde de hacer consideraciones sobre que tales procesos no tienen efectos negativos para el empleador, vertidas en la sentencia de 19 de marzo de 2020, tal vez porque en el caso resuelto en junio de 2021 la cobertura reglamentaria de la plaza tras haberse apreciado que la contratación temporal era fraudulenta, aparejaba - conforme a jurisprudencia ya consolidada de la Sala IV del Tribunal Supremo- el derecho a una indemnización para el trabajador afectado, indemnización que los órganos judiciales (del orden contencioso- administrativo) que plantearon la cuestión prejudicial resuelta en la sentencia de 19 de marzo de 2020 consideraron que no se generaba para el personal estatutario (no sometido al régimen laboral). Y también concluye el Tribunal de Justicia que 'consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada'

DECIMONOVENO.- Finalmente, y citando también esta sentencia de 3 de junio de 2021, en la misma se recuerda (en esencialmente los mismos términos empleados por la anterior sentencia de 11 de febrero de 2021, asunto C760/18) que 'la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 118 y jurisprudencia citada).

80 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 119 y jurisprudencia citada).

81 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C- 103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 120 y jurisprudencia citada).

82 Dicho esto, es necesario recordar que, al aplicar el Derecho interno, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue y atenerse así a lo dispuesto en el artículo 288 TFUE, párrafo tercero ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 121 y jurisprudencia citada).

83 En efecto, la exigencia de interpretación conforme del Derecho nacional es inherente al régimen del Tratado FUE, puesto que permite que los órganos jurisdiccionales nacionales garanticen, en el marco de sus competencias, la plena efectividad del Derecho de la Unión cuando resuelven los litigios de que conocen ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 122 y jurisprudencia citada).

84 Ciertamente, la obligación del juez nacional de utilizar como referencia el contenido de una directiva cuando interpreta y aplica las normas pertinentes de su Derecho interno tiene sus límites en los principios generales del Derecho, en particular en los de seguridad jurídica e irretroactividad, y no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 123 y jurisprudencia citada).

85 El principio de interpretación conforme exige, sin embargo, que los órganos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este, hagan todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 124 y jurisprudencia citada).

86 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que la exigencia de interpretación conforme obliga a los órganos jurisdiccionales nacionales a modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si esta se basa en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva. Por lo tanto, el tribunal nacional no puede considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión por el mero hecho de que, de forma reiterada, haya interpretado esa norma en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de noviembre de 2018, Bauer y Willmeroth, C-569/16 y C-570/16, EU:C:2018:871, apartado 68 y jurisprudencia citada)'.

VIGÉSIMO.- Aunque las cuestiones prejudiciales planteadas ante el Tribunal de Justicia parecían más bien proclives a estimar que solo la fijeza puede considerarse un remedio adecuado a un fraude en la contratación temporal, no puede decirse que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se haya pronunciado claramente a favor de tal tesis, sobre todo porque rechaza el efecto directo de la Directiva en este punto y que los tribunales internos puedan limitarse a inaplicar el Derecho nacional que consideren que conculca la misma, obligando en cambio a una interpretación conforme. Pues bien, y comenzando con esta obligación de interpretación conforme, en Derecho interno español existen preceptos que se oponen a que nadie adquiera la condición de fijo de plantilla en la administración demandada, sin haber superado un proceso selectivo sujeto a una serie de principios que en última instancia tienen trascendencia constitucional. Esta normativa interna la integran los artículos 103 de la Constitución y el 55.1 del Estatuto Básico del Empleado Público, que reconoce a todos los ciudadanos el derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico; mientras que el artículo 55.2 del mencionado Estatuto Básico que obliga a las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto, a seleccionar a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación:

a) Publicidad de las convocatorias y de sus bases.

b) Transparencia.

c) Imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección.

d) Independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

e) Adecuación entre el contenido de los procesos selectivos y las funciones o tareas a desarrollar.

f) Agilidad, sin perjuicio de la objetividad, en los procesos de selección.

VIGÉSIMO PRIMERO.- Precisamente fue para cohonestar los principios constitucionales de acceso a la función pública (que se consideran, al menos por la jurisprudencia ordinaria, aplicables no solo a las relaciones funcionariales, sino también laborales, con la administración; en cualquier caso, esos principios tienen carácter legal incuestionable tras el Estatuto Básico del Empleado Público), con la medida sancionadora prevista legalmente de forma ordinaria en los casos de fraude en la contratación temporal (o situaciones como la cesión ilegal de mano de obra), que es la conversión del contrato de temporal a fijo (cuya efectividad sancionadora no es que sea incuestionable, sino que nadie parece haberse molestado en cuestionarla, a pesar de que la temporalidad en el sector privado ha sido tradicionalmente bastante más elevada que en el sector público) que la jurisprudencia estableció la figura del 'indefinido no fijo', razonando que las irregularidades en la contratación laboral 'no pueden determinar la adquisición de la condición de fijeza, porque ello supondría la vulneración de las normas con relevancia constitucional que garantizan los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad en el acceso al empleo público. Dijimos entonces que la Administración pública no puede atribuir a los trabajadores afectados por estas irregularidades 'la pretendida fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato' ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 20 y 21 de enero de 1998 y 11 de abril de 2006, todas ellas del Pleno de la Sala, y recordadas en la posterior sentencia de 14 de diciembre de 2009, recurso 1654/2009), o, como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2017, recurso 1664/2015, 'el origen de la figura del personal indefinido, no fijo, se encuentra en un uso abusivo de la contratación temporal por parte de algún órgano administrativo. Cuando ese uso abusivo de la contratación temporal se lleva a cabo por empresas privadas el contrato se convierte en fijo, ( art. 15, números 3 y 5, del ET), pero cuando lo hace la Administración, como el acceso a la función pública y a un empleo público en general debe hacerse con escrupuloso respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad ( artículos 103 de la Constitución y 9-2, 11-2, 55, 70 y demás concordantes del Estatuto Básico del Empleado Público), no puede imponerse esa novación sancionadora de la relación jurídica, por cuanto se facilitaría, igualmente, un acceso fraudulento a un empleo público, al eludirse la aplicación de las normas que velan por el acceso a esos puestos funcionariales y laborales, mediante concursos públicos en los que se respeten los principios de igualdad, mérito y capacidad'.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- Como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco carece de efecto directo, lo que no permite invocarla como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria. Esto impide inaplicar sin más los artículos 103 de la Constitución y 55 del Estatuto Básico del Empleado Público incluso si los mismos se considerasen contrarios a la cláusula 5.1 de la Directiva 1999/70/CE. Lo que hay es una obligación de interpretar esos preceptos del Derecho interno de manera conforme con el contenido y finalidad de la Directiva tomando en consideración la totalidad del Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por este para hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la directiva de que se trate y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por esta, modificando en su caso una jurisprudencia reiterada que se base en una interpretación del Derecho interno incompatible con los objetivos de una directiva.

VIGÉSIMO TERCERO.- La Sala IV del Tribunal Supremo, ni tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de febrero de 2021, asunto C-760/18, ni tras la de 3 de junio de 2021, asunto C-726/19, se ha replanteado que el reconocimiento de la relación laboral indefinida sin fijeza no sea un remedio adecuado ante situaciones de fraude o abuso en la contratación temporal (por citar solo las más recientes, las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16, 5 y 4 de noviembre de 2021, recursos de unificación de doctrina 883/2020, 2195/2020 y 1655/2020; 5 de octubre de 2021, recursos 3000/2019 y 2272/2020; 21 de julio de 2021, recurso 3236/2020). En cuanto a las sentencias recaídas en suplicación, la mayor parte de las Salas de lo Social rechazan que el reconocimiento de fijeza sea la única medida disuasoria o sancionadora adecuada contra el abuso de la contratación temporal, y mantienen que la figura del indefinido no fijo cumple estos parámetros, sobre todo teniendo en cuenta, como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 22 de julio de 2021, recurso 123/2021, que en la propia jurisprudencia de la Sala IV la figura del 'indefinido no fijo' tiende a alejarse de la interinidad por vacante y a acercarse a la relación fija, admitiendo que el personal 'indefinido no fijo' disfrute de determinadas condiciones de trabajo que no corresponderían a los interinos por vacante, como la posibilidad de que no estar adscritos a una plaza concreta; o derechos como participar en concursos de movilidad interna, a la promoción interna en las mismas condiciones que el personal fijo, o a la excedencia voluntaria, aparte de una indemnización en caso de extinguirse el contrato por cobertura definitiva de la plaza por personal fijo. Cierto es que en la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 2021, recurso 883/2020, se admite el reconocimiento de la condición de trabajador fijo en un caso de fraude de ley en la contratación temporal en una entidad del sector público, pero porque el trabajador en cuestión había suscrito el contrato temporal al formar parte de una bolsa de contratación formada con personas que habían realizado un proceso selectivo para personal fijo, y aunque en el mismo habían obtenido puntuación suficiente como para considerarlo aprobado, no obtuvieron plaza en ese proceso selectivo. Supuesto no equiparable al del actor.

VIGÉSIMO CUARTO.- Centrándose más en el caso de autos, ha de comenzarse señalando que no parecía estar claro que el plazo de tres años, derivado del que se contempla en el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público para ejecutar la oferta pública de empleo, hubiera de aplicarse también para proceder a la cobertura definitiva de plazas ocupadas por personal indefinido no fijo, y desde luego en el presente caso no puede decirse que la demandada se sintiera compelida a proceder a la cobertura con personal fijo de la plaza antes de transcurrir un determinado periodo de tiempo, falta de urgencia que no se puede explicar por meras restricciones presupuestarias, pues si había disponibilidad presupuestaria para crear la plaza en 2006, en ejecución de la sentencia firme, también debería haberla para proceder a su cobertura definitiva. Seguramente, un perfeccionamiento de la figura del 'indefinido no fijo', para mejorar su efecto disuasorio de la utilización abusiva de la contratación temporal, exija volver a tener en cuenta lo que ya se decía desde las primeras sentencias del Tribunal Supremo que configuraron la misma, respecto a que la administración 'está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular' del puesto de trabajo. Es decir, que no habría que limitarse a condenar a la administración empleadora a mantener el contrato de trabajo hasta la cobertura reglamentaria de la plaza, sino que, a fin de que esa situación sea efectivamente transitoria, se habría de obligar a la administración a promover la cobertura definitiva de la plaza, convocando el correspondiente proceso selectivo en un plazo razonable (que en principio puede ser de tres años, aplicando el artículo 70 del Estatuto Básico del Empleado Público), como condena de hacer que es perfectamente admisible en Derecho interno y susceptible de ejecución forzosa -no quedando al mero arbitrio del empleador el mantenimiento de la situación de temporalidad-. Más aún desde que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en doctrina actualmente acogida por la Sala IV del Tribunal Supremo, y en relación a la posibilidad de que un contrato de interinidad por vacante pueda tener una duración superior a tres años, ha rechazado que las restricciones presupuestarias en las que se pretendía justificar la no convocatoria de procesos selectivos para proceder a la cobertura definitiva de la plaza sean una razón válida para eludir la aplicación de la cláusula 5.1 del Acuerdo Marco. Puede plantearse si esto ha de hacerse como un reconocimiento de derecho a favor del trabajador indefinido no fijo (condicionado, por tanto, a que el trabajador pida que se promueva la cobertura reglamentaria de la plaza, en los mismos términos en los que el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores prevé el derecho a que se inicien los procesos de promoción interna), o bien como un pronunciamiento necesario, a verificar incluso de oficio, de la sentencia que aprecia que se ha producido un abuso de la contratación temporal en una administración pública o ente del sector público. Pero lo primero no es aplicable al caso de autos, pues el actor no pide, ni parece tener el menor deseo de pedir, que se promueva la cobertura definitiva de la plaza que ocupa; mientras que para lo segundo, es dudoso que la Sala, en un recurso extraordinario como es el de suplicación, pueda fijar un pronunciamiento de condena que ni ha sido pedido por las partes, ni fue objeto de debate en instancia. Lo que no puede admitirse, en cualquier caso, es que la mera superación de un plazo de tres años sin que la administración demandada haya promovido procesos selectivos dirigidos a la cobertura definitiva de la plaza ocupada por un indefinido no fijo haga inaplicables los principios constitucionales de acceso al empleo público, consagrados en el artículo 103 de la Constitución, ni convierte, por sí sola, en ineficaz la figura del indefinido no fijo, en la medida en que la eventual indemnización a favor del indefinido no fijo, si se procede a la cobertura definitiva de su plaza, es tanto mayor cuanto mayor sea la duración de la situación irregular. Lo expuesto ha de conducir a la desestimación del motivo, y con el mismo, del recurso.

VIGÉSIMO QUINTO.- Gozando la parte vencida de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita), de conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede la imposición de costas.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por D. Basilio, frente a la Sentencia 366/2020, de 2 de diciembre, del Juzgado de lo Social nº. 8 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Procedimiento ordinario 802/2020, sobre reconocimiento de relación laboral fija, la cual se confirma en todos sus extremos. Sin expresa imposición de costas de suplicación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 8 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.