Sentencia Social Nº 788/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 849/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL 1

BURGOS

SENTENCIA: 00788/2014

RECURSO DE SUPLICACION Num.:849/2014

PonenteIlmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Secretaría de Sala:Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº:788/2014

Señores:

Ilma. Sra. Dª. María José Renedo Juárez

Presidenta

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Magistrado

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a tres de Diciembre de dos mil catorce.

En el recurso de Suplicación número 849/2014, interpuesto por DON Rosendo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia, en autos número 363/2014, seguidos a instancia del recurrente, contra CAJA DE SEGUROS REUNIDOS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., siendo parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), en reclamación sobre Despido. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano,que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 17 de julio de 2014 , cuya parte dispositiva dice: DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por DON Rosendo , contra la empresa CASER, declarando la procedencia del despido objetivo por razones organizativas, ABSOLVIENDO a la empresa demandada de las pretensiones formuladas en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- Don Rosendo presta sus servicios profesionales, con la categoría profesional G2 nivel 5 (administrativo) para la compañía aseguradora CAJA SEGUROS REUNIDOS, en el centro de Segovia desde el 1 de septiembre de 1986 hasta la fecha de despido por causa objetiva que tuvo lugar en fecha 28 de abril de dos mil catorce, mediante contrato indefinido, con jornada completa, y con un salario día de 106,52 euros, con prorrata de pagas extraordinarias. SEGUND0.- La empresa CASER envió carta de despido, con fecha efectos del despido 28 de abril de dos mil catorce, al actor, en el que se comunica que se procedía al despido objetivo por causas organizativas y de producción, que damos por reproducida (folios 6 a 8 autos), y que resumidamente se centra en cambio de la organización de las oficinas, pasando la ofician de Segovia de centro administrativo- comercial a oficina comercial, dentro del Plan estratégico.Se indica que se ha producido una disminución del numero de primas devengadas, siendo en el sector no vida su evolución que va desde las 5.229.447( año 2011) a las 4.367.912( año 2012) y a 3.800.917( año 2013). Así mismo se señala, que la actividad administrativa del centro de Segovia no justifica el mantenimiento del puesto de trabajo del actor, dado que con la centralización de las actividades mas importantes y el empleo de medios remotos (teléfono, internet), así como el apoyo del personal comercial cuando sea necesario, puede seguirse atendiendo de manera adecuada a los clientes y mediadores sin recursos administrativos presenciales en la oficina.En definitiva, la reducción de recursos en su oficina mediante la amortización de su puesto de trabajo, es una medida que responde a la nueva estructura organizativa y de orientación de negocio de la compañía, y que sin duda contribuirá a garantizar la viabilidad futura del centro de trabajo y de la empresa.La empresa abonó como indemnización por despido objetivo la cantidad de 36.021 euros y la cantidad de 5.321, 76 como liquidación final, saldo y finiquito TERCERO.- La empresa Caser tiene más de 300 trabajadores en su plantilla a nivel nacional. CUARTO .- En el trimestre que fue despedido el actor( 29 de enero a 28 de abril de dos mil catorce) se produjeron 16 despidos por causas objetivas, 1 excedencia por cuidado de hijos, 3 bajas voluntarias, 1 fallecimiento, 3 despidos disciplinarios, una situación de agotamiento de incapacidad temporal, una baja por finalización del periodo de prueba.(documento 18 empresa demandada). QUINTO.- En el periodo 29 de octubre de dos mil trece a 28 de enero de dos mil catorce se produjeron 11 despidos por causas objetivas, 7 bajas voluntarias, 8 despidos disciplinarios ,6 bajas voluntaria, extinción voluntaria modelo C y una jubilación( documento nº 18 empresa demandada). SEXTO.- En el periodo 29 de julio de dos mil trece a 28 de enero de dos mil catorce se produjeron 8 bajas voluntarias, 1 fallecimiento, 2 jubilación, 2excedencia cuidado de hijos, y 3 despidos disciplinarios (documento nº 18 empresa demandada). SÉPTIMO.- En el Plan estratégico de la empresa Caser y su implantación, se señala que en las oficinas comerciales que anteriormente al plan se encontraran como la oficina de Segovia, con 2 ó más comerciales, la única función a desarrollar será la función comercial (documentos nº 6 a 8 documental empresa demandada). OCTAVO.- El número de administrativos a fecha 30 de junio de dos mil trece era de dos, siendo el número de pólizas por empleado de 5 al mes y número de primas por empleado 1.255. La función de los administrativos consiste en facilitar, conseguir y procurar todo lo necesario para atender la demanda de clientes, mediadores en el ámbito de su actuación: cotización, contratación y emisión; gestión cartera, pólizas y recibos, apoyo en retención y fidelización clientes, coordinación en materia de prestaciones, atención a clientes con independencia de su procedencia (documento nº 8 empresa demandada). NOVENO.- La empresa dentro del plan estratégico de la compañía señala que la oficina de Segovia será oficina comercial, que es implantado definitivamente en marzo de dos mil catorce, existiendo un periodo de tiempo entre enero y febrero de dos mil catorce, en que la atención personalizada al cliente realizada telefónicamente, en caso de no ser contestada por la plataforma telefónica, revierte al teléfono de la unidad de Segovia. DÉCIMO.- Desde la implantación del sistema centralizado, telefónico y telemático, las operaciones realizadas anteriormente por los administrativos en las oficinas administrativo-comerciales, se realizan mediante una operadora de telefonía y con el sistema de comunicación telemático, existiendo operaciones que no requieren identificación del cliente( direcciones y teléfonos, cuadro médico, guía de taller, comunicar parte de hogar, campaña fiscal) y otras que requieren autentificación como cliente( consulta de pólizas, modificación de datos personales, consulta y duplicado de recibos, pago de recibos con tarjeta, apertura y consulta de expedientes, descarga de duplicados de documentación contractual. UNDECIMO.- La prestación de actividades administrativas en la oficina de Segovia, tras el despido del actor se ha realizado por medios telefónicos y telemáticos, correspondiendo a los agentes y mediadores la captación de clientes y la suscripción de nuevos contratos. Los agentes y mediadores no han sustituido en sus funciones a los administrativos que trabajaban en la oficina de Segovia, antes de su conversión en oficinas comerciales. DUODECIMO.- El actor en fecha 24 de abril de dos mil catorce atendió a 17 clientes, a 2 mediadores y a 3 proveedores. En fecha 25 de abril de dos mil catorce, atendió a 5 clientes, 2 mediadores y 2 proveedores, y en fecha 28 de abril de dos mil catorce, 8 clientes, 3 proveedores. DECIMOTERCERO.- La oficina de Segovia de Caser ha realizado en el sector no vida, prima devengadas en el año 2011 por valor de 5.229.447, en el año 2012 y en el año 2013 por importe de 3.800.917(documento nº 15). En la oficina de Segovia, el importe de primas devengadas en el sector no vida son primas por importe de 1.996.434. DECIMOCUARTO.- La empresa Caser suscribe en el periodo agosto dos mil trece a mayo de dos mil catorce, los siguientes contratos: - Con Don Adriano , con fecha 22 de agosto de dos mil trece como agente exclusivo con la compañía. -Con Don Balbino , con fecha 16 de octubre de dos mil trece como mediador. - Con Doña Lorena , con fecha 14 de febrero de dos mil catorce como agente en exclusiva de la empresa demandada. - Con doña Penélope , con fecha 13 de mayo de dos mil catorce, como agente en exclusiva de la compañía demandada. DECIMOQUINTO - En fecha 28 de mayo de dos mil catorce tuvo lugar el acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación, con el resultado de sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación don Rosendo , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO.- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de Instancia, se alza la representación letrada del trabajador, en base a una serie de motivos de Suplicación.

En primer lugar, y al amparo del artículo 193 b de la LRJS , solicita, se incluyan en hechos probados, el siguiente párrafo, en el sexto, 'en el periodo de 29 de abril de 2014, al día 29 de julio de 2014, se había producido, al menos 4 despidos objetivos, en fechas de 5, 29 y 30 de mayo y 25 de junio de 2014'.

Es bien conocida la doctrina de esta Sala, representada, entre otras, por sentencia de 10 de enero de 2012 , sobre revisión del relato fáctico, y así, debemos entender que del artículo 193, b) de la LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193, b) de la LRJS que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia, ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

En cualquier caso, de la revisión fáctica solicitada ha de quedar excluido:

a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e). Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización [ SS.TC 51/1982 , 3/1983 , 14/1983 , 123/1983 , 57/1985 , 160/1993 , entre muchas otras].

No cabe, por tanto, la inclusión de este hecho probado por ser irrelevante, como se verá seguidamente en el razonamiento de esta resolución.

Como segundo hecho probado, se indicaba que en el ordinal decimosexto, se debería incluir que 'la empresa no había notificado a la representación de los trabajadores, el despido objetivo del actor'.

Por la misma razón expresada como doctrina de esta Sala, esta revisión tampoco podría prosperar. Pues se trataría de prueba testifical, aún cuando figure incluida en documento, por lo tanto prueba inhábil para dar lugar a una revisión del relato fáctico.

A continuación, con el mismo amparo procesal pretende se incluya un nuevo ordinal, en el sentido que el actor participó en el programa formativo futura administrativos y realizado labores de apoyo, técnico y administrativo a la red de agentes y corredores asignados inicialmente a la provincia de Segovia y posteriormente ampliados a los de Ávila.

No existe mayor inconveniente en añadir dicho hecho probado, otra cosa distinta será la trascendencia que dicha inclusión pueda suponer.

SEGUNDO.- Ya al amparo procesal del artículo 193 c de la LRJS , denuncia inaplicación del contenido del artículo 51.1 del ET , y distintas resoluciones de distintos órganos judiciales.

Entiende que el artículo 51 del ET , regula el despido colectivo definiéndolo como aquella extinción contractual basada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Que afecte a diez trabajadores en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores, el 10% del número de trabajadores de la empresa en aquéllas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores, y 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores.

Entiende que queda acreditado que en periodos sucesivos de 90 días, la empresa habría realizado 11, 16 y 4 extinciones por causas objetivas. La suma de ellas, 31, supera el umbral de 30 que contiene el artículo 51, y debería ser calificada extinción contractual en fraude de ley y consiguientemente nula.

Entiende que la demandada, en tres periodos sucesivos de 90 días, ha realizado despidos objetivos al amparo del artículo 52.c del ET , que individualizado en cada periodo no supera el umbral de 30, pero que sumados en los 3 periodos sucesivos supera tal umbral. Cita en su apoyo resoluciones del TSJ de Cataluña de 2011, y otra de CyL de Valladolid, de 2010.

Debemos partir del inalterado relato de hechos probados. Y así:

a). El despido del actor tuvo lugar en fecha de 28 de abril de 2014.

b). Lo es por causas organizativas y de producción. Como consecuencia de un cambio en la organización de las oficinas, pasando las oficinas de Segovia de centro administrativo comercial, a oficina comercial. Derivado todo ello de la disminución de primas devengadas. Pasando desde 5.229.447 en el año 2011, a 3.800.917 en el año 2013. No justificando la actividad administrativa seguida en el centro de trabajo, el mantenimiento del puesto de trabajo del actor. Debido al empleo de Internet, y apoyo de personal comercial cuando sea necesario.

c). La empresa tiene 300 empleados a nivel nacional.

d). En el trimestre que fue despedido el actor, se produjeron 16 despidos por causas objetivas, 1 excedencia por cuidado de hijos, 3 bajas voluntarias, 1 fallecimiento, 3 despidos disciplinarios, una situación de agotamiento de IT, una baja por finalización del periodo de prueba. Es decir, habían existido 16 despidos por causas objetivas. Siendo estos despidos producidos en el periodo de 29 de enero de 2014 a 28 de abril de 2014.

e). En el periodo de 29 de octubre de 2013, a 28 de enero de 2014, se produjeron 11 despidos por causas objetivas, 8 disciplinarios, 6 bajas voluntarias, extinción voluntaria modelo c y una jubilación.

Es decir, en los dos trimestres anteriores, hubo 27 despidos objetivos, siendo el límite de los despidos objetivos por dicha razón, el de 30, según el artículo 51.1 del ET .

f). En el periodo de tiempo trimestral anterior, 29 de julio de 2013, a 28 de enero de 2014, no se había producido despido objetivo alguno.

g). En la oficina comercial, donde prestaba sus servicios el actor, de Segovia, se encontrarán con 2 o más comerciales, la única función a desarrollar será la función comercial.

h). El número de administrativos a fecha de 30 de junio de 2013, era de dos, siendo el número de pólizas por empleado al mes de 5, y número de primas por empleado de 1.255 euros. Implantando definitivamente en marzo de 2014, la oficina comercial en Segovia. Habiendo sido sustituidas las operaciones realizadas por los administrativos -el actor- mediante una operadora de telefonía y con el sistema de comunicación telemático, existiendo operaciones que no requerían identificación del cliente, y otras que requieren autentificación como clientes consulta de pólizas, modificación de datos personales, consulta y duplicado de recibos, pago de recibos con tarjeta, apertura y consulta de expedientes, descarga de duplicados de documentación contractual.

i). La labor que venía realizando el actor, tras su despido, ha sido realizado por medios telefónicos y telemáticos, mientras los agentes y mediadores se encargaban de formalizar nuevos contratos. Sustituyendo a los administradores. Habiendo reducido, en el sector no vida, la prima desde 5.229.447 en el año 2011, hasta 3.800.917 en el año 2013.

En primer lugar, en hechos probados no figuran los despidos objetivos que tuvieron lugar después de la extinción contractual del actor. Pero aún dando por buena su hipótesis, hemos de fijar el criterio mantenido por el Tribunal Supremo, en unificación de doctrina, en sentencia de 9 de julio de 2014, recurso 1767/2012 , y así, en dicha resolución se valoraba las contradicciones existentes entre dos sentencias. Añadiendo que en los casos contemplados en las mismas se trataba de trabajadores a los que la empresa ha despedido objetivamente, habiéndose producido otros despidos, tanto antes como después del trabajador demandante, no superando los despidos anteriores el umbral fijado en el artículo 51.1 del ET para la caracterización del despido colectivo. En ambos supuestos se examina si han de computarse únicamente los despidos anteriores al del demandante o han de tomarse también en consideración los despidos posteriores para determinar si estamos en presencia de un despido colectivo.Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que sólo han de tomarse en consideración los despidos efectuados en un plazo de noventa días, anteriores al del actor, la de contraste razona que han de computarse tanto los anteriores como los posteriores al del actor, por lo que la primera concluye que no hay que acudir a la figura del despido colectivo, en tanto la de contraste entiende que hay que seguir la tramitación de dicha figura de despido colectivo. Es decir, la primera de las hipótesis, es la defendida por el recurrente, han de computarse, según él, los despidos objetivos que tuvieron lugar antes y después del despido del actor, establecido con fecha de 28 de abril de 2014 -ordinal segundo-.

Y así, en dicho procedimiento, como en el presente, el recurrente alega que para el cómputo del número de trabajadores afectados, han de tomarse en consideración todos los despidos que se produzcan en un periodo de 90 días y no únicamente los que se produzcan en dicho periodo anteriores al despido del actor.

La cuestión-indica el Alto Tribunal- ha sido resuelta por la sentencia de esta Sala de 23 de abril de 2012, recurso 2724/2011 , seguida por la de 23 de enero de 2013, recurso 1362/2012 y la de 9 de abril de 2014, recurso 2022/2013 , razonando la primera de ellas lo siguiente: 'Una interpretación lógico sistemática del artículo 51-1 del Estatuto de los Trabajadores nos muestra que el mismo, a efectos de definir el despido colectivo y diferenciarlo del individual, establece en su primer párrafo una norma general, mientras que en el último sienta una norma antifraude, encaminada a evitar la burla de la regla general. La norma general se conecta con el número de extinciones contractuales producidas 'en un periodo de noventa días', término cuyo cómputo constituye la causa de este recurso. La regla antifraude se contiene en el último párrafo del precepto interpretado donde se dispone: 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días y con el objeto de eludir las previsiones contenidas en el presente artículo, la empresa realice extinciones de contratos al amparo de lo dispuesto en el artículo 52, c) de esta Ley en un número inferior a los umbrales señalados, y sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación, dichas nuevas extinciones se considerarán efectuadas en fraude de Ley, y serán declaradas nulas y sin efecto'.

Ante la literalidad del precepto una primera aproximación nos muestra que el día del despido va a ser el día final del plazo(el 'dies ad quem') para las extinciones contractuales que se acuerden ese día, así como el día inicial ('dies a quo') para el cómputo del periodo de los noventa días siguientes.Esta interpretación de un precepto que mejora los límites establecidos al respecto por el artículo 1 de la Directiva 98/59, de 20 de julio, del Consejo de las Comunidades Europeas , tiene su base en la literalidad de la norma: Si el despido es colectivo cuando sobrepasa determinados límites, es claro que el 'dies ad quem' para el cómputo de los noventa días debe ser aquél en el que se acuerda la extinción contractual, por ser el día en el que se superan los límites que condicionan la existencia del despido colectivo, figura que no existe, que no se da hasta que el número de extinciones supera los límites del cálculo matemático que establece la norma. Apoya esta solución el hecho de que el futuro no se conoce y de que es muy difícil que el legislador de pautas para presumir y sancionar lo que alguien hará o lo que piensa hacer. Por ello, se fija el 'dies ad quem' coincidiendo con la fecha en que se acuerda la extinción, en la fecha en la que los hechos son ciertos y sin género de dudas se puede calificar si el despido es colectivo con arreglo a la ley y no con arreglo a un futuro incierto, pues la norma trata de generar seguridad jurídica y no incertidumbres.

Abona esta respuesta el último párrafo del art. 51-1 del E.T . que, al decir 'Cuando en periodos sucesivos de noventa días... la empresa realice extinciones...', nos indica que el cómputo debe hacerse por periodos 'sucesivos' de noventa días, lo que supone que no cabe un cómputo variable (cambiable o movible) del periodo de noventa días, sino que debe fijarse un día concreto para determinar el día inicial y el final de cada periodo con la particularidad de que el día final de un periodo constituye el 'dies a quo' para el cómputo del siguiente. Si ello es así, la solución no puede ser otra que la apuntada: el día en que se acuerda la extinción constituye el día final del cómputo del primer periodo de noventa días y el inicial del siguiente.

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga en principio a desestimar el recurso, en este punto, y a confirmar la sentencia recurrida por ser correcta la decisión de la misma de computar sólo las extinciones contractuales anteriores al 28 de abril de 2014 . Fecha del cese del trabajador recurrente y en la que los despidos objetivos producidos hasta ese día no superaban, cual pacíficamente se acepta, los límites del párrafo primero del art. 51-1 del E.T . Aún en el supuesto que la empresa, posteriormente, hubiera llevado a cabo otros despidos objetivos cuyo cómputo haría superar los límites que determinan la existencia de despido colectivo, esta circunstancia, incluso de haber sido acreditada, por seguridad jurídica, no determinaría una alteración de la conformidad a Derecho, al menos en este punto, de la sentencia recurrida. Puesto que no cabe el cómputo de ceses posteriores al cuestionado, salvo en supuestos de obrar fraudulento. Pero la norma antifraude del último párrafo del art. 51-1 del E.T no puede fundar el éxito de la acción ejercitada por el actor porque, conforme al último inciso de la misma , sólo se consideran fraudulentas y nulas las 'nuevas extinciones' esto es las posteriores al cese del actor, no la extinción contractual del demandante mismo, y las correspondientes al periodo de noventa días que empezó a correr cuando se extinguió su contrato. Esta solución es lógica porque hasta que no se producen las 'nuevas extinciones' no se superan los límites que determinan la calificación del despido como colectivo, razón por la que la norma sólo sanciona con la nulidad las extinciones que se demoraron para no superar los umbrales dichos, siempre que, además, no se justifiquen por otras causas.

Esta doctrina general no sería de aplicación en los supuestos de obrar fraudulento contrario al artículo 6-4 del Código Civil , como acaece cuando la proximidad entre los sucesivos ceses es tan escasa que cabe presumir que el empresario sabía que a las extinciones acordadas se le unirían en fechas próximas otras con las que se superarían los umbrales del despido colectivo.

Esta circunstancia no tendría lugar en el caso contemplado, en primer lugar, porque no figuran los restantes despidos objetivos en hechos probados. Pero aún dando por bueno lo alegado por el recurrente, los restantes despidos, posteriores al suyo, que determinarían un exceso de 30 trabajadores despedidos en los últimos 9 meses, tuvieron lugar, en fechas de 5 de mayo, uno, 29 de mayo otro, 30 de mayo, otro y 25 de junio otro. Es decir, que hasta la fecha de 25 de junio no habría tenido lugar la superación del umbral de 30 despidos objetivos, en un periodo de 9 meses. Siendo el despido del actor producido en fecha de 28 de abril, es decir, dos meses antes, no se aprecia síntoma alguno de fraude, como sí tendría lugar, en el caso contemplado por el Alto Tribunal, en la sentencia citada, cuando los restantes despidos de los trabajadores, posteriores al del actor, que determinarían superar el umbral de 30 trabajadores despedidos por razones objetivas, tuvo lugar en fecha inmediatamente posterior al despido del actor. En cuyo caso, sí podría apreciarse fraude, pues la empresa utilizó en vez de despedir objetivamente a todos los trabajadores en una misma fecha, y por una misma razón, espació escasamente la fecha de los restantes despidos, dando lugar a que un despido efectivamente colectivo, se transformara en despidos objetivos individuales. Esta circunstancia, como ya queda dicho, e incluso considerando válidas las alegaciones del recurrente, no se ha producido, por las fechas descritas, en este supuesto concreto objeto de debate.

Aplicando la anterior doctrina al supuesto examinado, procede desestimar el recurso formulado, dado que a la fecha del despido del actor únicamente se habían producido un total de 26 despidos objetivos, en una empresa de 300 trabajadores, no constando, al menos en este procedimiento y por las pruebas aportadas al mismo y por el relato fáctico que figura en la sentencia, y por las razones antes apuntadas, que los despidos realizados con posterioridad fueran efectuados en fraude de ley.

TERCERO.- Entiende a continuación que se ha vulnerado el contenido del artículo 53.1.c del ET , y 122.2 b de la LRJS , puesto que la empresa no ha notificado a la representación de los trabajadores la comunicación de extinción del contrato del actor, realizada mediante despido objetivo.

Considera que la inexistencia de dicha notificación, determinaría la nulidad del despido.

En primer lugar, no consta que dicha notificación no haya tenido lugar. No consta claramente en el relato fáctico dicha circunstancia, ni aparece consignada en el fundamento de derecho 1. 3 de la sentencia, a diferencia de lo alegado por la parte recurrente.

No existiendo dicha falta de notificación, obviamente, el motivo de recurso, ya por este solo hecho, habría de ser desestimado.

A continuación, y con el mismo amparo procesal, considera que para proceder a la extinción del contrato de trabajo, por causas objetivas, se exige la puesta a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación de la indemnización. En caso contrario, determinaría la improcedencia de la decisión extintiva.

Considera que habiendo reconocido en la demanda la cuantía de 106,52 euros diarios, el importe indemnizatorio que debería haberse puesto a disposición del actor sería de 38.347,20 euros, y no de 36.021,00 euros.

Esta cuestión es invocada por primera vez, vía de recurso de Suplicación, pues si observamos el conjunto de la demanda, y la sentencia, no se menciona ninguna cuestión al respecto. No habiendo analizado la sentencia esta alegación, entre otras cosas, porque no había sido formulada.

En este sentido, simplemente seguir el criterio mantenido por esta Sala en ocasiones anteriores. Así, las cuestiones nuevas, no tienen cabida en Suplicación. Y ello, a resultas del carácter extraordinario de este recurso, y su función revisora, que no permiten formular en vía de Suplicación -tampoco se permitiría vía apelación en el orden civil- cuestiones ajenas a las promovidas y debatidas por las partes, y resueltas en sentencia. Pues en caso contrario, el órgano colegiado sería, a su vez, Juzgado de Instancia, vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso. Privando a las partes de las garantías adecuadas para su defensa, ya que quedarían limitados los motivos de oposición, y evidentemente, no podrían proponer medios de prueba adecuados para combatir estas nuevas alegaciones.

Siendo cuestión nueva, aquellas cuestiones de fondo, sustantivas o procesales, fácticas o jurídicas, introducidas en el debate, por primera vez, vía recurso, y que no fueron deducidas oportunamente por las partes. Ni resueltas en la sentencia. Siendo evidentemente, en este caso, que nos encontramos ante una cuestión nueva, con incidencia desde un punto de vista fáctico y jurídico, que ha sido alegado, por primera vez, en vía de este recurso de Suplicación.

Por las razones antedichas, el motivo de Suplicación ha de ser desestimado, por no ser posible, como queda dicho, introducir cuestiones nuevas en vía de recurso de Suplicación.

En cualquier caso, la indemnización concedida lo era en virtud del salario que se venía percibiendo por la parte actora, y que era el mismo que se reclamaba por el recurrente, vía conciliación, vía demanda, sin perjuicio que posteriormente, en el acto de juicio, entendiera que debería haber percibido, por salario un euro más del inicialmente reclamado. Es decir, que la indemnización concedida por la empresa, respondía a aquello que era creído como salario por la misma, siendo la cuantía definitiva de la cantidad, por salario, a percibir por el actor, determinada en sentencia, no antes, por lo que de haber existido alguna diferencia, tendría su origen en error perfectamente excusable. Lo que no daría lugar, en modo alguno, a la nulidad del despido, como es lo reclamado por la parte recurrente. Ni a su improcedencia.

CUARTO.- Como último motivo de Suplicación, se menciona que la sentencia vulnera el contenido del artículo 52.c en relación con el artículo 51 del ET .

Considera que no existe relación de causalidad entre la introducción de la necesidad organizativa y la de extinguir el contrato de trabajo del actor. De tal manera que no tiene sentido hacer desaparecer a la totalidad de personal que desarrolla tareas administrativas. No debiendo desaparecer el puesto de trabajo del actor, que ha participado en el programa de futura administrativos.

Debemos partir de los hechos probados fijados en la sentencia, que ni siquiera, la parte recurrente ha instado su rectificación.

Así, el número de pólizas por empleados administrativos a junio de 2013, era de dos, y el número de pólizas por empleado 5 al mes. Siendo su función procurar atender la demanda de clientes, mediadores en el ámbito de su actuación, contratación, cotización y emisión, gestión de pólizas y recibos. Desde la implantación del sistema centralizado, las operaciones de los administrativos -el actor, ordinal primero-, se realizaban mediante operadora de telefonía, y con sistema de comunicación telemática, existiendo incluso operaciones que no requieren la identificación del cliente. Siendo la prestación de actividades administrativas -undécimo- en la oficina de Segovia, donde prestaba sus servicios el actor, realizada por medios telefónicos, y telemáticos. Correspondiendo a agentes y mediadores, que no al actor, que es administrativo, la realización de labor de captación de clientes y suscripción de nuevos contratos. No sustituyendo estos últimos a los administrativos, puesto que como queda dicho, la labor administrativa, es realizada, en la actualidad, por medio telefónico y telemático.

Siendo despedido por causas organizativas y de producción, y basándose, precisamente, en el cambio de organización de las oficinas, pasando las de Segovia, de centro administrativo-comercial, exclusivamente a centro comercial.

Es decir, la labor que venía desarrollando el actor, ha pasado a ser realizada por medios telefónicos y telemáticos, sin que exista persona alguna que sustituya su labor. Siendo realizada dicho cambio, como consecuencia, por un lado, de la disminución del trabajo en dicha oficina de Segovia, y la disminución de las primas, desde el año 2011 al 2013, como se refleja en hechos probados. Y siendo el trabajo desempeñado por el actor, antes de la reforma de gestión llevada a cabo por la empresa, no demasiado elevado, puesto que en junio de 2013, puesto que el número de pólizas por empleado mensual, eran de 5. Lo que justifica, sin lugar a dudas, por criterios de rentabilidad, que la empresa acometiera una profunda reorganización de la oficina administrativa-comercial de Segovia. No existiendo, como queda dicho, personal que desarrolla su labor como administrativo, y sí, quedando exclusivamente realizando labor en dicha oficina, agentes y mediadores, que se ocupan, no de labores administrativas, sino de captación de nuevos contratos. Siendo realizada la labor administrativa, por medios telefónicos o telemáticos, esto es, no existe personal contratado distinto, que viniera a ejecutar la misma labor que desarrollaba antes el actor.

Esto es, el puesto de trabajo del actor ha quedado vacío de contenido, de ahí la necesidad de amortizar el puesto de trabajo, tal como ha sido llevado a cabo por la empresa. De tal manera que esta amortización cumple los requisitos legales, puesto que las funciones inherentes al actor son desarrolladas ahora, por medios telefónicos y telemáticos. Siendo innecesario mantener el puesto de trabajo del demandante.

De tal manera que las razones invocadas por la empresa para dar lugar a la extinción contractual del actor, que operó en fecha de 28 de abril de 2014, son perfectamente ajustadas a Derecho.

Y el dato que el trabajador hubiera participado en el programa Futura Administrativos, sin que conste la fecha de su participación -pues como tal no figuraba en el texto alternativo que se pretendía incluir por el recurrente- carece de trascendencia a estos efectos, en virtud de lo razonado, dado que su puesto de trabajo carece, en la actualidad, de contenido alguno.

Y habiéndolo entendido así, el Juez a quo, en su más que acertada resolución, no podemos sino confirmar la sentencia de Instancia, desestimando, en su integridad, el recurso de Suplicación interpuesto. No habiendo lugar a costas, al gozar el recurrente, como trabajador, del beneficio de justicia gratuita (235.1 de la LRJS).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Rosendo , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Segovia de 17 de julio de 2014 , en autos número 363/2014, seguidos en dicho órgano judicial, por despido objetivo, en virtud de demanda promovida por el recurrente contra CAJA DE SEGUROS REUNIDOS SA (CASER), y, en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos, en su integridad, la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en el artículo 97 de la L.R.J.S . y 248.4 de la L.O.P.J . y sus concordantes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante el Tribunal Supremo, significándoles que dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación, mediante escrito ajustado a los requisitos legales contenidos en los artículos 220 y 221 de la L.R.J.S ., con firma de Abogado o de Graduado Social Colegiado designado en legal forma conforme al art. 231 de la citada Ley .

Se deberá ingresar como depósito la cantidad de 600 € conforme a lo establecido en el artículo 229.1.b de la L.R.J.S ., asimismo será necesaria la consignación por el importe de la condena conforme a los supuestos previstos en el art. 230 de la mencionada Ley , salvo que el recurrente estuviera exento por Ley o gozare del beneficio de justicia gratuita.

Dichas consignación y depósito deberán efectuarse en la cuenta corriente de esta Sala, bajo la designación de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, sita en la c/ Almirante Bonifaz nº 15 de Burgos, -en cualquiera de sus sucursales, con el nº 1062/0000/65/000849/2014.

Se encuentran exceptuados de hacer los anteriormente mencionados ingresos, los Organismos y Entidades enumerados en el punto 4 del artículo 229 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.