Sentencia SOCIAL Nº 788/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 780/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000780/2017
NIG: 3803844420160000104
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 000788/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000015/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Pablo ; Abogado: JUAN LUIS REYES CABRERA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
En Santa Cruz de Tenerife, a 17 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ
PARODI PASCUA, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. CARMEN MARÍA RODRÍGUEZ
CASTRO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000780/2017, interpuesto por D./Dña. Pablo , frente a Sentencia
000217/2017 del Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000015/2016-00 en
reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. CARMEN MARÍA
RODRÍGUEZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. Pablo , en reclamación de Incapacidad permanente siendo demandado/a D./Dña. INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 23/5/2017, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: 1.- El demandante D. Pablo , nacido el NUM000 .1952 y con DNI/NIE NUM001 figura afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual director- gerente de empresa de comercio al por mayor. ( expediente administrativo).

2.- El actor le fue reconocida por resolución del INSS de fecha 27.08.2015 una incapacidad permanente total para su profesión habitual con fecha de revisión por agravación o mejoría de 27.01.2017, en base al siguiente cuadro clínico residual emitido por el EVI en fecha 08.03.2016: ' INSUFICIENCIA RENAL CRONICA ESTADIO IIIb-IVa. TRASPLANTE RENAL EN CADA-VER EN 2005.

ACTUALMENTE RECHAZO MÍNIMO CON RECURRENCIA DE ENFERMEDAD DE BASE (NEFROPATIA Iga), PROTEINURIA MINIMA Y FUNCION RENAL NORMAL PRECISANDO INCREMENTO DEL TRATAMIENTO INMUNOSOPRESOR.NEUMOPATÍA DE BASE' Y las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: ' MENOSCABO INCAPACITANTE PARA TAREAS DE ALTOS REDIMIENTOS PSICOFÍSICOS'.

( Expediente administrativo. Folios 40 y 49 de los autos).

La base reguladora de la Incapacidad Permanente Total reconocida es de 2.455,23 € (folio 41 de los autos) 3. Contra la anterior resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha 06.10.2015, que fue desestimada por resolución de 23.11.2015. ( folios 75 a 80 de los autos). La actora interpuso en fecha 23.12.2015 la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento 4.- La base reguladora de la prestación solicitada ascendería a la cantidad mensual de 2.455,23 €, siendo la fecha de efectos el 19.08.2015 (hechos no controvertidos).

5.- El actor padece: Trasplante renal en 2005. Por nefropatía IgA. Insuficiencia renal crónica estadio IIIb-IV.

EPOC estadio II Cervicoartrosis con hernias discales CE-C4 y C5-C6 El cuadro clínico que afecta al actor le limita para tareas con requerimientos mentales de alta exigencias; físicos de moderada y gran intensidad y sobre el segmento cervical.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Se DESESTIMA la pretensión deducida en la demanda formulada por D. Pablo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absolviendo a estas últimas entidades de los pedimentos formulados de contrario.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. Pablo , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 5/7/2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Pablo , articula su recurso al amparo del artículo 193 letra b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para modificar los hechos probados 1 y 5, y al amparo de la letra c) del mismo precepto legal denunciando la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social. Solicita se le declare en situación de incapacidad permanente absoluta.



SEGUNDO.- Revisión fáctica.- Con carácter previo, la Sala, a la vista de la fundamentación del recurso, realizará las siguientes precisiones. Como con reiteración viene señalando esta Sala, los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren los siguientes requisitos: - A) De carácter sustantivo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

- B) De carácter formal: 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Insta las dos revisiones siguientes: 1.- añadir al hecho probado primero.- ' se trata de director/gerente/Administrador de empresa familiar de Comercio-Ferretería, en la actualidad con una edad de 64 años'.

La revisión no puede ser estimada. La edad del actor no es relevante para resolver sobre la situación de incapacidad permanente absoluta. Lo relevante es que no haya cumplido la edad de jubilación y ello se da por supuesto y las limitaciones que se deben analizar, al marguen de la edad, para determinar si puede o no desarrollar una profesión u oficio.

2.- modificar el inciso final del hecho probado quinto.- 'El cuadro clínico que afecta al actor le limita; en cuanto a la enfermedad nefrológica 'Limitación para requerimientos físicos moderados en intensidad y tiempo, como también para requerimientos mentales que requieran grandes exigencias'; en lo relativo a los padecimientos neumológicos 'limitados los requerimientos físicos de moderada intensidad y permanencia en ambientes con contaminación aérea'. Finalmente en cuanto a sus problemas cervicales de alteración permanente 'le limitan para actividades de grandes sobrecargas posturales, precisando tratamiento fisioterapeuta regular ya que su lesión crónica le genera dependencia de ese tratamiento'. Por todo ello precisa de controles médico periódicos y tratamiento médico con carácter indefinido.' Esta revisión no puede tener favorable acogida. Pretende el actor revisar el hecho probado quinto, supliendo la valoración global de la prueba médica realizada por la Magistrada de instancia y dando prevalencia a la suya. No se reflejan en los documentos que se citan (53-54, 105-109 y 114) ningún error claro y patente en la valoración de la sentencia y lo que se pretende es que esta Sala efectúe una nueva valoración global, lo que sólo corresponde a la Magistrada de instancia.

A ello debe añadirse que se pretende introducir datos genéricos e irrelevantes para la modificación del fallo. La asistencia a tratamiento rehabilitador no es incompatible con el desarrollo de una actividad laboral, pues se puede realizar en tiempo de descanso o en el tiempo imprescindible con derecho a ausencia del puesto de trabajo. No se señala cuál es la periodicidad para valorar que nivel tendrían esas ausencias. Y no se señala que medicación toma el actor para determinar algún tipo de incompatibilidad con el desarrollo de actividad laboral.



TERCERO.- Revisión jurídica.- Artículo 194 Ley General de la Seguridad Social.- Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial.

b) Incapacidad permanente total.

c) Incapacidad permanente absoluta.

d) Gran invalidez.

2. La calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados se determinará en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo que reglamentariamente se establezca.

A efectos de la determinación del grado de la incapacidad, se tendrá en cuenta la incidencia de la reducción de la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquella estaba encuadrada, antes de producirse el hecho causante de la incapacidad permanente.

3. La lista de enfermedades, la valoración de las mismas, a efectos de la reducción de la capacidad de trabajo, y la determinación de los distintos grados de incapacidad, así como el régimen de incompatibilidades de los mismos, serán objeto de desarrollo reglamentario por el Gobierno, previo informe del Consejo General del Instituto Nacional de la Seguridad Social.



CUARTO.- Entiende el recurrente que se encuentra incapacitado de forma permanente para el desarrollo de cualquier profesión u oficio y no sólo su profesión habitual de gerente-director de empresa de comercio al por mayor, pretensión desestimada por la sentencia objeto de recurso.

Del inalterado electo de hechos probados podemos extraer lo siguiente: el actor es director-gerente de empresa de comercio al por mayor.

Padece trasplante renal en 2005, por nefropatía IgA. Insuficiencia renal crónica estadio IIIb-IV, EPOC estadio II, cervicoartrosis con hernias discales CE-C4 y C5-C6.

Esta limitado para tareas con requerimientos mentales de altas exigencia, físicos de moderada y gran intensidad y sobre segmento cervical. El cuadro de limitaciones analizado demuestran la incapacidad del actor para el desarrollo de actividades como la que constituía su profesión habitual de director-gerente de empresa del comercio al por mayor. Ahora bien, le resta capacidad laboral residual para desarrollar actividades sin exigencia mentales altas, y sin esfuerzos físicos moderados e intensos, pudiendo desarrollar actividad laboral liviana sin grandes esfuerzos mentales. Esto le hace acreedor de incapacidad permanente total, ya reconocida, pero no de la incapacidad permanente absoluta que postula. Habiéndolo entendido en el mismo sentido la Magistrada de instancia, procede confirmar la sentencia y desestimar el recurso.



QUINTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, no procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto a las costas del presente recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Pablo contra la Sentencia 000217/2017 de 23 de mayo de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife sobre Incapacidad permanente, la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social. Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.