Sentencia SOCIAL Nº 788/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 53/2019 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Rec. 53/2019 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG: 28.079.00.4-2016/0054623
Procedimiento Recurso de Suplicación 53/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Despidos / Ceses en general 1255/2016
Materia: Despido
Sentencia número: 788
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 53/2019, formalizado por el/la LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA en
nombre y representación de SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, contra la sentencia de fecha 29 de octubre
de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en
general 1255/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Marí Luz frente a SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, en

reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA AURORA DE LA
CUEVA ALEU, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO. - La parte actora, doña Marí Luz , con DNI NUM000 , ha prestado servicios laborales para SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, (CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID), con la categoría de auxiliar de obras y servicios, con antigüedad desde el 12/09/1998, percibiendo un salario diario de 51,77 €, incluido el prorrateo de pagas extras, lo que supone un salario anual de 18.947,82 y mensual de 1578,98 €. La prestación de servicios consta en el informe de vida laboral, obrante en la documental de la parte actora, documento 2, y su contenido se da íntegramente por reproducido.



SEGUNDO.- Dicha relación se inició suscribiendo en primer en fecha 02/09/1998 un contrato de interinidad para la cobertura de vacante, estableciendo como fecha de inicio de la prestación nace el 12/09/1998 ocupando el puesto vacante número NUM001 de la categoría profesional de auxiliar de servicios generales vinculada a la oferta de empleo público del año 1998, prestando servicios ininterrumpidos en 1000 hospital general universitario Gregorio marañón hasta que en fecha 3 de noviembre del año 1916 por decisión del gerente del hospital, que le notificó en fecha 10/11/2016 que dicho contrato finalizaría el 30 de noviembre de 2016 alegando como causa, el cumplimiento de la condición resolutoria pactada en el mismo, al producirse con fecha 1 de diciembre de 2016 la cobertura definitiva del puesto número NUM001 que había venido ocupando la demandada hasta esa fecha.



TERCERO.- Por resolución de 27 de octubre de 2016 el Director General de la Función Pública, se procedió a la adjudicación del destino al personal seleccionado correspondiente a la convocatoria de Oferta de Empleo Público para el personal laboral aprobada por Orden de 23/03/2009 de la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA Y PORTAVOCÍA DEL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, adjudicando a doña Angelica , la plaza NUM001 , la cual suscribió el correspondiente contrato de trabajo indefinido en fecha 07/11/2016 en el que se hacía constar la fecha de efectos para el inicio de la prestación era de 01/12/2016.



CUARTO. -La demandante ha sido contratada 05/12/2016 por la CONSEJERÍA DE FAMILIA Y ASUNTOS SOCIALES mediante un contrato temporal por interinidad para prestar servicios en la RESIDENCIA DE MAYORES SAN JOSÉ, a tiempo completo para cubrir la vacante NUM002 , y vinculada a la cobertura de concurso de traslado, habiendo iniciado efectivamente la prestación de servicios en fecha 12/12/2016.



QUINTO. - La parte actora no ostenta, ni ha ostentado en el año inmediatamente anterior la condición de Delegado de Personal, o representante de los trabajadores, ni consta afiliado a sindicato alguno.



SEXTO.- La parte actora interpuso demanda el 16/12/2.016.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando en parte la demanda de despido formulada por doña Marí Luz contra SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD (CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID) se declara el despido (cese) procedente, con derecho a abonar a la parte actora la cantidad de 18.896,05 €, condenando a la demandada al abono correspondiente.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/01/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado parcialmente la pretensión contenida en la demanda rectora de autos en lo referente a que se declarase el derecho de la demandante al percibo de una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades por la finalización del contrato de interinidad que le unía a la demandada y frente a dicho pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de la Comunidad de Madrid, en representación y defensa del Servicio Madrileño de Salud, formulando tres motivos de recurso con destino a la censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado

SEGUNDO.- En el primer motivo de recurso invoca infracción del artículo 17.1 de la LRJS y jurisprudencia que cita, entendiendo que concurre la falta de acción en el demandante al continuar prestando servicios por cuenta de la demandada en virtud de un contrato de interinidad de 5 de diciembre de 2016.

La parte recurrida, en su escrito de impugnación del recurso, alega que en ningún momento la actora planteó ni en la demanda ni en el acto de juicio la cuestión por lo que se trataría de una cuestión nueva.

Respecto al planteamiento de una ' cuestión nueva' el TS en sentencia de 7 de febrero de 2017 , Sentencia: 105/2017, Recurso: 76/2016 , citando sentencia anterior, dice: ' esta sala, entre otras, en sentencia de 22 de noviembre de 2016, recurso 448/2015 , ha razonado lo siguiente: 'Y recordemos que la doctrina sobre la inadmisibilidad de ' cuestiones nuevas' en todo tipo de recursos tiene su fundamento en el principio de justicia rogada [epígrafe VI de la EM de la LECiv; art. 216 del mismo cuerpo legal], en la naturaleza extraordinaria del recurso de casación y en el derecho de defensa que deriva del art. 24 CE . En efecto: a) si conforme a aquel principio -justicia rogada- el órgano judicial sólo puede conocer de las pretensiones y cuestiones que las partes hayan planteado en el proceso, esta regla se ha de aplicar desde los momentos iniciales del mismo, en los que tales pretensiones y cuestiones han de quedar ya configuradas y delimitadas, sin que quepa posibilidad de modificarlas sustancialmente ni de añadir ninguna otra cuestión distinta; b) si conforme a aquella naturaleza - extraordinaria- el objeto de la casación es revisar los posibles errores de enjuiciamiento de la sentencia recurrida, mal puede atenderse a tal finalidad sometiendo a revisión aquello que no pudo haber sido enjuiciado -en tanto que no planteado- por la decisión recurrida; y c) si conforme al referido derecho fundamental -defensa- la tutela judicial impone audiencia bilateral y congruencia, las mismas claramente se obstan al suscitarse en trámite de recurso pretensiones novedosas frente a las que ya no cabe articular defensa probatoria y se dificulta sustancialmente la propia argumentación (en tal línea, entre las recientes, SSTS 06/02/14 -rco 261/11 -; 02/02/15 -rco 270/13 -; SG 21/05/15 -rco 257/14 -; y 25/05/15 -rcud 2150/14 -)'.

En el acto del juicio, según se desprende de la grabación audiovisual, se alegó por la parte ahora recurrente la falta de acción que en el recurso se invoca. El motivo se desestima porque se está impugnando la decisión de extinguir la relación laboral, la ruptura de la misma, con efectos 30.11.2016 y la discrepancia respecto a esa decisión debe ejercerse a través del procedimiento de despido, sin que conste que cuando la demandante suscribe el nuevo contrato le hayan reconocido antigüedad desde el 12.09.19998, cuando suscribe el primer contrato.



TERCERO.- En el siguiente motivo -segundo del recurso- entiende infringido el artículo 70.1 del EBEP en relación con su Disposición Transitoria 4ª y Disposición Transitoria 11ª del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid.

Entiende, con cita de diversas sentencias de esta Sala que no procede la declaración de adquisición de fijeza por superación de los plazos en la convocatoria ya que la normativa de aplicación que resulta aplicable no fija un plazo para la celebración de los procesos de selección.

Cita sentencia de esta Sala de fecha 19 de julio de 2018 dictada en el recurso 1238/2017.

El último motivo- tercero del recurso- alega infracción de los artículos 53.1.b) y 52 del ET y vuelve a citar doctrina contenida en sentencia de esta Sala de fecha 28 de julio de 2018, dictada en el RS 1238/2017 ; entiende que no procede indemnización por cese en el contrato de interinidad al no ser equiparable al despido objetivo.

Se resuelven conjuntamente dada su inter relación.

Los hechos esenciales a fin de resolver la controversia que se suscita son los que siguen; según refiere el HP 1º, que no ha sido objeto de revisión, la demandante ha prestado servicios como auxiliar de obras y servicios en el SERMAS desde el 12.09.1998 para la cobertura de vacante vinculada a la OPE del año 1998 (hecho probado segundo).

Por resolución de 27 de octubre de 2016 del Director General de la Función Pública la plaza ocupada por el demandante fue adjudicada a la trabajadora Angelica quien suscribió contrato de trabajo indefinido el 7 de noviembre de 2016 con efectos de 1.12.2016 (hecho probado tercero).

La demandante ha sido nuevamente contratada el 5.12.2016 con fecha de efectos 12.12.2016, mediante contrato temporal por interinidad por vacante para prestar servicios en la Residencia de Mayores San José vinculada a la cobertura de concurso de traslado (hecho probado cuarto).

La cuestión consiste en determinar si procede el abono de la indemnización prevista en el artículo 53 ET a la válida finalización del contrato de interinidad por vacante, debida a la cobertura reglamentaria de ésta última, habiendo sido declarada la relación indefinida no fija por la sentencia que se recurre; la jurisprudencia unificadora en sentencia de 13 de marzo de 2019 -Pleno- (Rcud. 3970/2016), especifica ' no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales'.'.

Concluyendo que '(...) con arreglo a esa doctrina, en nuestro ordenamiento jurídico, la finalización válida de los contratos temporales conlleva la indemnización que, en cada caso, esté prevista normativamente si así lo ha dispuesto el legislador, sin que pueda conllevar a la válida extinción de este tipo de contratos la indemnización prevista por la ley para supuestos radicalmente distintos como son las causas objetivas contempladas en el artículo 52 ET para la extinción de los contratos fijos. En el supuesto aquí examinado, resulta que el contrato de interinidad se extinguió por la válida causa consistente en la cobertura de la plaza ocupada interinamente por vacante, extinción cuya regularidad nadie ha discutido en este Tribunal. Por ello la respuesta a la cuestión aquí traída en casación no puede ser otra que la inaplicación de la indemnización de veinte días por año prevista en el artículo 53 ET '.

En el supuesto aquí examinado, resulta que el contrato de interinidad se extinguió por la válida causa consistente en la cobertura de la plaza ocupada interinamente por vacante, y en consecuencia la respuesta a la cuestión aquí traída no puede ser más que la inaplicación de la indemnización de veinte días por año prevista en el artículo 53 ET, al no existir discriminación alguna.

Ahora bien la sentencia recurrida ha declarado el carácter indefinido no fijo de la relación por haberse superado el plazo de 3 años fijado en el artículo 70 EBEP. Por lo que refiere a la aplicación al supuesto de hecho del artículo 70 del EBEP y la conversión de la relación contractual de la actora en una relación indefinida no fija por el trascurso del plazo que contiene el artículo de precedente cita , debemos acudir a la doctrina sentada por el TS en sentencia de 24 de abril de 2019 Sentencia: 322/2019, Recurso: 1001/2017, que estudia el alcance de la superación del plazo de tres años contemplado en el artículo de referencia , señalando que dicho precepto '(...) va referido a 'la ejecución de la oferta de empleo público'.; y que el plazo de tres años a que se refiere el mismo ' (...) no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático.

(...) son las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a una concreta conclusión.' Asimismo la jurisprudencia unificadora se ha pronunciado en la sentencia , de Pleno, de 4 de julio de 2019, recurso nº 2357/2018, en el supuesto de una interinidad por vacante, que el mero transcurso de tres años establecido en el artículo 70 del EBEP no convierte en indefinido no fijo el contrato de interinidad; indicando que el fraude o abuso en la contratación temporal deben alegarse en instancia, siendo cuestión que no puede plantearse de oficio porque se incurriría en incongruencia extra-petita. De la fundamentación de la referida sentencia se desprende que: 1.-En el caso de contratos de interinidad por vacante, la superación del plazo de 3 años establecido en el artículo 70 del EBEP no supone la novación de los contratos de interinidad por vacante, pues dicho plazo refiere, únicamente, a la ejecución de la OPE.

2-El contrato de interinidad por vacante que no haya alcanzado los 3 años de duración puede convertirse en contrato indefinidos no fijo, si ha existido fraude o abuso en la contratación temporal u otras ilegalidades.

3.-El contrato de interinidad por vacante que haya superado los 3 años de duración puede convertirse en contrato indefinido no fijo si ha existido fraude o abuso en la contratación temporal por su excesiva duración.

La sentencia del TJUE de 5 de junio de 2018 (C-677/16), en el apartado 64, indica: 'En el caso de autos, la Sra. Consuelo no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.'Ž Por tanto, incumbe al juzgado, atendidas las circunstancias del caso ( la prolongación del contrato debida a supuestos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial, la imprevisibilidad de la finalización del contrato y la duración inusualmente larga) si ha lugar a recalificar la naturaleza del contrato y declararlo como contrato indefinido no fijo, sin que en un recurso extraordinario como el presente, el Tribunal pueda de oficio plantear la existencia de fraude de ley o abuso de derecho pues con ello se incurriría en incongruencia 'extra petita' al cambiar los términos del debate planteado por las partes , accediendo a una pretensión no formulada ,dejando indefensa a la parte que se vio privada de la posibilidad de hacer alegaciones en defensa de sus intereses.

El motivo debe estimarse pues el hecho que el contrato de interinidad haya durado más de tres años no convierte el mismo en indefinido no fijo, sin que ese hecho constituye fraude de ley, no alegándose otros hechos y que se hayan acreditado, para determinar si la contratación fue fraudulenta, procediendo la revocación de la sentencia impugnada desestimando, en consecuencia, la pretensión contenida en la demanda.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por la representación letrada de la Comunidad de Madrid frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 38 de los de Madrid, en autos 1255/2016, a instancia de DOÑA Marí Luz contra el recurrente, sobre DESPIDO, y en su consecuencia con revocación de la sentencia dictada desestimamos la pretensión contenida en la demanda. SIN COSTAS Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0053-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0053-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.