Sentencia Social Nº 7888/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2279/2009 de 02 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08096 - 44 - 4 - 2008 - 0023813

mi

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL PURCALLA BONILLA

En Barcelona a 2 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7888/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Granollers de fecha 16 de octubre de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 264/2008 y siendo recurrido/a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALPLA IBERICA S.A. y Octavio . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 7 de mayod e 2008 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de octubre de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo estimar y estimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Octavio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y ALPLA IBÉRICA S.A., sobre jubilación parcial, y consecuentemente debo declarar y declaro el derecho de Octavio a percibir la pensión de jubilación parcial con fecha de efectos de 01/01/2008, con base reguladora de 2.107'90 euros y hasta el 03/08/08 y condenamos al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y abonar la prestación, con absolución de los demás partes implicadas."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Octavio , con DNI nº NUM000 , se halla afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 . (no controvertido)

SEGUNDO.- El INSS, por resolución de 13/02/2008, resolvió denegar el derecho del actor a la pensión de jubilación del régimen general de la Seguridad Social solicitado por aquél en fecha 18/10/06, ello por no concurrir los requisitos exigidos en el artículo 12.6 del Estatuto de los Trabajadores , ya que, según el INSS, el trabajador relevista y el jubilado parcial no ocupan el mismo puesto de trabajo o similar. (folio nº67 y concordantes del expediente administrativo)

TERCERO.- En fecha 27/02/2008 el demandante formuló reclamación previa contra la resolución aludida en el Hecho Probado anterior, que fue denegada por resolución de fecha 18/03/08, cuyo contenido se da por reproducido y en la que se indica que el trabajador que se jubila está incluido en el grupo profesional GP3, categoría profesional GP3 y grupo de cotización 08 y que el trabajador relevista está grupo profesional GP1, categoría profesional GP1 y grupo de cotización 10. (folios nº 74 y concordantes)

CUARTO.- El actor suscribió un contrato de trabajo a tiempo parcial por situación de jubilación parcial con la empresa demandada en fecha 01/01/08, pactando una jornada laboral a tiempo parcial, de 262 horas al año, con duración hasta el 04/08/2008 y consignándose que prestaría sus servicios como "Limpieza/envasado" "GP 3". (folio nº 57-ss y concordantes)

QUINTO.- La empresa demandada contrató en fecha 01/01/2008 a la trabajadora Adriana , con contrato de trabajo de relevo con duración indefinida a tiempo completo y de 40 horas semanales y consignándose que prestaría servicios como "personal fábrica" incluida en el grupo profesional GP1.. (folios nº 59-ss)

SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicitada, para el caso de estimación de la demanda, asciende a 2.107'90 euros mensuales, y la fecha de efectos la de 01/01/08. (no controvertido)

SÉPTIMO.- Octavio , a partir del año 2002, pasó a realizar funciones de GP1 como personal de fábrica (limpieza-envasado) después de que la sección de serigrafía donde estaba encuadrado desapareciera, respetando ALPLA IBÉRICA S.A. su salario y categoría profesional. (documento nº 4 del ramo de ALPLA IBÉRICA S.A., folio 93)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada I.N.S.S., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión,se alza en suplicación la parte demandada( el INSS) articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ha sido impugnado por la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia, y se absuelva al INSS de los pedimentos deducidos en la demanda, en los que reclama la jubilación parcial.

Al amparo del art 191 b) de la LPL, solicita la supresión del hecho probado séptimo de conformidad con la documental que obra en el folio 93, y jurisprudencia que cita en el mismo.

Se desestima la supresión del hecho probado séptimo, ya que no existe error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia,según se deduce del documento citado.

Y es necesario precisar que no es ajustado a derecho la mención de jurisprudencia para solicitar la revisión de hechos probados, en este caso la supresión ya que no lo permite el art 194.3 de la LPL , al establecer:

También habrán de señalarse de manera suficiente para que puedan ser identificados los documentos o pericias en que se basa la revisión de los hechos probados que se aduzca.

En relación con el art 191 b de la LPL , al establecer que tendrá por objeto la revisión de los hechos declarados probado a la vista de la pruebas documentales y periciales practicadas.

Debe de citarse la jurisprudencia, por la via de la censura jurídica de la sentencia, de conformidad con lo dispuesto en el art 191 c) de la LPL .

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre......que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables .

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ).... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales .

SEGUNDO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL , como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 166.2 e) de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, en relación con el art 12.7 del ET , introducido por la disposición adicional vigésimo novena de la misma ley .

La justificación del mismo lo basa en que se trata de grupos profesionales diferentes y no tienen similares funciones, ya que resulta contrario a la lógica laboral el ue un empleado con cotizaciones cercanas a los 3000 euros, en un grupo profesional superior desempeñe el mismo trabajo un nuevo empleado que se contrata dentro de un grupo profesional inferior, ya que la base de cotización del relevista 1288,77 euros no alcanza el 65% de la base de cotización del que se pretende jubilar 2710,23 euros.

Al haber sido desestimada la supresión del hecho probado séptimo en los términos expuestos en el apartado anterior de esta sentencia, se queda sin fundamento la infracción de los arts citados.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

Teniendo en cuenta que el art 166.2.e) de la LGSS ,establece:

Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por 100 de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años».

En relación con el art 12.7.d del ET que establece:

7. El contrato de relevo se ajustará a las siguientes reglas:

d) El puesto de trabajo del trabajador relevista podrá ser el mismo del trabajador sustituido o uno similar, entendiendo por tal el desempeño de tareas correspondientes al mismo grupo profesional o categoría equivalente.

En los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo que vaya a desarrollar el relevista no pueda ser el mismo o uno similar que el del jubilado parcial, deberá existir una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, en los términos previstos en el artículo 166.2.e) de la Ley General de la Seguridad Social .

Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

En el presente caso como se recoge en el hecho probado séptimo, en la valoración de la prueba que efectua la Magistrado de instancia, el actor realiza las funciones a partir del año 2002 de limpieza-envasado como personal de fábrica, dentro del grupo GP1, después que la sección de serigrafia donde estaba encuadrado desapareciera, respetando el salario y categoría profesional, según lo deduce de un documento aportado por la empresa, cuya autencidad y contenido según pone de manifiesto la sentencia de instancia, no se ha puesto en duda por ninguna de las partes.

Y a la conclusión que se llega es que el actor y el trabajador relevista realizan las mismas funciones, que se corresponden con el grupo profesional 1 y no con el grupo profesional 3 como se ha hecho constar en el contrato a tiempo parcial que suscribe el actor con la empresa el 1.1.2008, que se menciona en el hecho probado cuarto.

Pues la trabajadora relevista realiza las funciones que se corresponden al grupo 1,como se establece en el hecho probado quinto.

Por ello no procede entrar en el análisis en los términos que lo plantea la parte recurrente,en relación con las bases de cotización, ya que no es de aplicación al presente caso, ya que se refieren a supuestos en que el puesto de trabajo no puede ser igual o similar, y en este caso el trabajo es el mismo el que realizan el actor y relevista.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso y la confirmación integra de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado social 3 de GRANOLLERS, de fecha 16 de octubre de 2008, autos 264/2008 , seguidos a instancia de Octavio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ALPLA IBÉRICA S.A,sobre jubilación parcial, debemos de confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.