Sentencia SOCIAL Nº 789/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4305/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO:4305/18 - H SENTENCIA Nº 789/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a catorce de marzo de 2019.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 789/19
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Samuel contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número NUEVE de los de SEVILLA en sus autos Nº 856/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA
GARCIA ALVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Samuel contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 01/10/18 por el Juzgado de referencia, desestimatoria de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Samuel , nacido el NUM000 /86, de profesión oficial de 3ª, montador de alta tensión, con DNI NUM001 , se encuentra en el régimen general de la Seguridad Social con el n° NUM002 .



SEGUNDO.- La parte demandante, mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 10/04/15 (folio 31), fue declarado en situación de Incapacidad Permanente total para su profesión habitual, derivada de contingencias comunes fijándose como cuadro clínico residual discopatía severa C5- C6 con protusión discal paramedial izquierda, presentando limitaciones del aparato locomotor, consistente en cervicobraquialgia izquierda con postura antiálgica en inflexión izquierda y elevación de hombro, asimetría de hombros, con limitación a grados iniciales por dolor, omalgia izquierda con limitación a últimos grados de abducción/rotación interna, en tratamiento actual con analgésicos/AINEs tópicos, primer escalón, grado 2 del INSS.

La parte demandante presentaba disociación entre exploración y la analgesia que toma, y se determinaba que se encontraba limitado para moderados/grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal o sobrecargas de flexo- extensión continuada de columna cervical.

A la parte demandante le fue reconocida una base reguladora de prestación de incapacidad permanente por importe de 1511,95 €, y un porcentaje del 55%, siendo la pensión inicial de 831,57 euros líquidos.

Se da por reproducido el informe médico de síntesis de 31 de marzo de 2015 unido los folios 36 a 39 de los autos y el dictamen propuesta de fecha 6 de abril de 2015 unido al folio 50 vuelto de los autos.



TERCERO.- Iniciado expediente de revisión de grado de incapacidad, se dictó resolución de fecha 1 de julio de 2016 (folio 62 vuelto) en la que se indicaba literalmente que examinado el informe médico de síntesis y demás documentos obrantes en el expediente, el Equipo de Valoración de Incapacidades ha emitido propuesta en el sentido de considerar que se ha producido variación en su Estado invalidante profesional que determina la inexistencia de grado alguno de incapacidad.

Obra en las actuaciones informe médico de revisión de grado de incapacidad de 7 de junio de 2016 (folios 54 y 54 vuelto) que se da por reproducido al objeto de integrar los hechos probados.



CUARTO.- La parte demandante padece deshidratación generalizada discal cervical, mantenimiento de altura con protusión discal C5-C6 sin mielopatía/radiculopatía.

La parte demandante presenta limitaciones del aparato locomotor consistentes en cervicalgia con irradiación izquierda sin seguimiento y sin tratamiento pautado, habiéndosele practicado una resonancia magnética actualizada, presentando deshidratación discal con altura conservada y protrusión central C5-C6 sin afectación mielopática ni foraminal, grado 1 de manual, presentando la parte demandante disociación clínica entre exploración y tratamiento, al tiempo que no costaba seguimiento especializado ni por médico de atención primaria tras la concesión de la incapacidad permanente total, y sin que constará tratamiento prescrito salvo diclofenaco después de la revisión por el INSS

QUINTO.- Frente a dicha se interpuso por la parte demandante reclamación administrativa previa el día 19 de agosto de 2016 que fue desestimada por resolución de 17 de octubre de 2016, unido al folio 56 vuelto de los autos, que se da justicia por reproducida.



SEXTO.- Agotada la vía previa.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Samuel que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, en la que se desestimó la demanda del actor, y se ratificó la Resolución del INSS de 1-07-16 que determinaba la inexistencia de grado alguno de incapacidad de aquel por mejoría, se alza el actor en suplicación articulando su recurso a través de diversos motivos, amparados procesalmente en los apartados b ) y c) del art. 193 de la ley Reguladora de la jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Al amparo del apartado b), se formulan tres motivos, en los que interesa la revisión de los hechos probados primero, segundo y cuarto.

Respecto al hecho probado primero , que apoya en el documento obrante al folio 91 (Guía de Valoración Profesional del INSS), pretende incluir un nuevo párrafo en el mismo en el que se especifiquen las tareas habituales de la profesión de 'Ensambladores de Equipos Eléctricos y electrónicos. Revisión que no procede, en cuanto la citada Guía no es un documento hábil para sustentar una revisión fáctica, sin perjuicio del carácter orientativo de la misma.

En segundo lugar, se pretende la adición al párrafo primero del hecho probado segundo , con base en el Informe médico de síntesis, folio 38 reverso, del siguiente párrafo: ' Según se señalaba en el informe médico de síntesis de 31/03/2015, la evolución de las patologías que presentaba el actor en ese momento era crónica con reagudizaciones, y las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras sintomáticas/paliativas'.

Como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio o 28 de julio de 2015 ' es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa transcripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos' y que 'si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia' ( SSTS/IV 13- noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006 , 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080)rco 285/2011 , 5-junio-2013 -rco 2/2012 , 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738)-rco 99/2012 , 16- septiembre-2014(RJ 2014, 5213)-rco 251/2013 ) . Habida cuenta que el ordinal primero en su último párrafo da por reproducido el informe médico de síntesis unido a los folios 36 a 39 de los autos, no es preciso que se extracte una parte del mismo, como pretende el recurrente, teniendo acceso la Sala, para su examen completo. Por lo que el motivo decae.

Y finalmente, en cuanto al hecho probado cuarto, se propone la revisión del primer párrafo del mismo, y con apoyo en el invocado documento consistente en un Informe de electromiograma de 25-10-16, obrante al folio 107, ofrece la siguiente redacción: ' La parte demandante padece deshidratación generalizada discal cervical, mantenimiento de altura con protusión discal C5-C6 sin mielopatía/radiculopatía, radiculopatía motora crónica de intensidad leve en raíces C4-C5'.

Revisión que no procede en cuanto supone una clara contradicción la adición interesada, con el resto del texto del hecho probado rectificado, toda vez que se indica 'sin radiculopatía', y a posteriori, se dice: 'radiculopatía motora crónica de intensidad leve'. Dicha contradicción, que el recurrente no intenta siquiera evitar, postulando la eliminación de una parte del citado ordinal, unido al hecho de que se trata de un Informe de fecha posterior a la evaluación por el INSS, implica la necesaria desestimación del presente motivo.



TERCERO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en los artículos 194.1 b ) y 194.4 de la LGSS de 2015, en relación con lo dispuesto en el art. 200. 2º del mismo cuerpo legal , sosteniendo en esencia, que se debió estimar la pretensión principal de la demanda, y mantener al actor la Incapacidad permanente total anteriormente reconocida, por cuanto según decía el Informe médico de síntesis, la evolución de la patología era crónica con reagudizaciones, poniéndose de manifiesto que no era posible la mejoría de las mismas, desde un punto de vista médico; y que de hecho, en el momento de la revisión, el actor presentaba un cuadro clínico muy similar al anterior, y de apreciarse alguna mejoría era precisamente porque llevaba más de un año sin trabajar.

Por razones temporales resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15) que entró en vigor el 2-01-16.

Dicha norma define en su art. 193 la incapacidad permanente como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.' Y define en su art. 194 en la redacción dada por la Disposición Transitoria vigésimo sexta, hasta tanto no se desarrolle reglamentariamente el citado precepto, la incapacidad permanente total para la profesión habitual en su apartado 4, como 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

En el supuesto que analizamos, y de acuerdo con la versión fáctica que resulta de la sentencia recurrida, inalterada, al actor se le reconoció por el INSS, en Resolución de 10-04-15, una incapacidad permanente total para su profesión habitual de Oficial de 3ª montador de alta tensión, con el siguiente cuadro clínico residual: 'Discopatía severa C5-C6, con protrusión discal paramedial izquierda' . Las limitaciones que presentaba eran de aparato locomotor consistentes en 'cervicobraquialgia izquierda con postura antiálgica en inflexión izquierda y elevación de hombro, asimetría de hombros, con limitación a grados iniciales por dolor, omalgia izquierda con limitación a últimos grados de abducción/rotación interna, en tratamiento actual con analgésicos/AINEs tópicos, primer escalón' . Se calificaba en grado 2 del Manual de Médicos del INSS. Se entendía que estaba limitado para moderados/grandes sobrecargas posturales sin posibilidad de descanso, trabajo con elevación constante de brazos por encima de la horizontal o sobrecargas de flexo-extensión continuada de columna cervical.

No es cierto, como afirma el recurrente, que no estuviera prevista una mejoría, ya que de hecho el Dictamen Propuesta del EVI, f ijaba como fecha a partir de la cual podría ser revisada la incapacidad por agravación o mejoría, a partir del 6-04-16; esto es, tan solo un año después.

Iniciado Expediente de revisión de grado, se dicta Resolución por el INSS el 1-07-16 en la que se considera que se había producido variación en su estado invalidante profesional, que determina la inexistencia de grado alguno de incapacidad; por lo que no se reconoce al actor ningún grado.

El cuadro clínico objetivado en el momento de la revisión es 'Deshidratación generalizada discal cervical con mantenimiento de altura con protrusión discal C5-C6 sin mielopatía ni radiculopatía'.

Se hace referencia en el Informe del médico evaluador, a que el actor no aportaba informe alguno; no existía anotación sobre asistencia al especialista por el motivo de la IPT tras su concesión; excepto una prescripción de antibióticos y diclofenaco el 24-04-16, días posteriores a la cita del INSS.

Se aprecia disociación clínica entre exploración y tratamiento y se objetivan las siguientes limitaciones: 'aparato locomotor: cervicalgia con irradiación izquierda sin seguimiento y sin tratamiento pautado; en la RMN se aprecia deshidratación discal con altura conservada y protrusión central C5- C6 sin afectación mielopática ni foraminal.' Se califica en grado funcional 1 .

Entiende la sentencia recurrida, que comparando el cuadro clínico de 2015 y el de 2016, se aprecia una mejoría en cuanto a las patologías, y en cuanto a las limitaciones funcionales derivadas de las mismas, entendiendo que no presenta tras la revisión, limitación que permita apreciar incapacidad para desempeñar su profesión habitual como montador de aparato y cuadro eléctrico.



CUARTO.- Es el art. 200 de la LGSS el que regula la revisión de la incapacidad, declarando que toda Resolución inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente serán revisables en tanto que el beneficiario no haya cumplido la edad mínima establecida para la pensión de jubilación, por alguna agravación o mejoría.

De la lectura del anterior precepto se deduce que será revisable el grado de incapacidad reconocido cuando las lesiones se hayan agravado o mejorado de tal modo que determinen, por sí, un grado de incapacidad superior o inferior, y no en el caso de que aunque se de tal agravación, ésta no incida en lo ya reconocido.

Y lo cierto es que en el presente supuesto, poniendo en relación los cuadros secuelares de 2015 y 2016, la conclusión es la alcanzada por el médico evaluador, toda vez que se pasa de una limitación de columna cervical a grados iniciales por dolor, y limitación del hombro izquierdo, en últimos grados de abducción y rotación interna en 2015; a una simple cervicalgia con irradiación izquierda, sin seguimiento, y sin tratamiento.

Y pese a objetivarse una deshidratación discal con altura conservada, y la protrusión central C5-C6, ya existente entonces, no se aprecia afectación mielopatica ni foraminal. Y se califica la limitación de grado 1 de aparato locomotor.

Y mientras el grado funcional 2 del Manual de médicos del INSS, al que se remiten las limitaciones objetivadas en el actor, habla de limitación para requerimientos intensos, como empujar grandes pesos, manejo habitual de cargas, mantener posturas incómodas de forma reiterada y por largos períodos, utilización de martillos neumáticos, etc; sin embargo, el Grado Funcional 1, en que se califica al actor en el momento de la revisión, tan solo considera susceptible de períodos de IT o de Lesiones permanentes no invalidantes, en caso de contingencia profesional; hablando de limitación para requerimientos muy intensos de la articulación: levantamiento de objetos muy pesados, carga y transporte de paquetes pesados, lanzamiento de objetos a larga distancia y/o sobre la altura de la cabeza, deportes de competición.

Y la Guía de Valoración profesional, que utilizamos como orientativa, en cuanto a la profesión del actor (oficial 3ª montador de equipos eléctricos de alta tensión), incluye dicha profesión en los requerimientos de carga física en el grado 2 ( moderada intensidad o exigencia) ; y en el mismo grado 2, en cuanto a carga biomecánica de columna cervical y dorsolumbar, y de hombro;y en cuanto a manejo de cargas . Con lo que, a la vista de la clínica descrita y de las limitaciones que la misma ocasiona al actor, hemos de entender, que el actor mantiene capacidad para el desempeño de las fundamentales tareas de su profesión, dada la mejoría producida en su cuadro clínico residual, que dio lugar al reconocimiento de la incapacidad permanente total un año antes. Y habiéndolo entendido así la sentencia recurrida, ninguna infracción se aprecia en la misma, procediendo su íntegra confirmación, con la consecuente desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Samuel contra la sentencia de fecha 01/10/18 dictada por el Juzgado de lo Social número NUEVE de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por D. Samuel contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.