Sentencia SOCIAL Nº 789/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 32/2020 de 25 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Sección: SAN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000032/2020
NIG: 3500444420180001045
Materia: Derechos
Resolución:Sentencia 000789/2020
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000500/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife
Recurrente: Gines ; Abogado: MANUEL JOSE SEIJAS LOPEZ
Recurrente: SWISSPORT HANDLING S.A.; Abogado: JOSE ALBERTO RODRIGUEZ LLORENTE
En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de junio de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000032/2020, interpuesto por D. Gines , frente a Sentencia 000227/2019
del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife los Autos Nº 0000500/2018-00 en reclamación de Derechos siendo
Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Gines , en reclamación de Derechos siendo demandado SWISSPORT HANDLING, S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 23 de agosto de 2019, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, Don Gines ,con DNI Nº NUM000 , viene prestando servicios por cuenta de Swissport Handling SA, desde el 1 de enero de 1988, categoría profesional de agente de servicios auxiliares.

(Hecho no controvertido)

SEGUNDO.- Inicialmente a la parte actora se le venía aplicando el III Convenio Colectivo General del Sector de Servicios de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, publicado en el BOE de 21 de octubre de 2014, hasta el acuerdo alcanzado entre Swissport y las organizaciones sindicales mas representativas a nivel estatal del sector aéreo en fecha 12 de febrero de 2016 sobre la aplicación del Convenio Colectivo de Swissport Spain SA, publicado en el BOE de 11 de junio de 2015.

(Hecho no controvertido).



TERCERO.- Mediante escrito de 18 de junio de 2018 la parte actora manifestó a la empresa demandada su voluntad de acceder a la jubilación parcial.

(Hecho probado conforme a la copia del referido escrito aportado con la demanda).



CUARTO.- En fecha 25 de marzo de 2013 la Dirección de la empresa Ute Clece Eagle Lanzarote llegó a un acuerdo con los representantes de los trabajadores sobre un programa de jubilación parcial conforme a la legislación vigente a 31 de diciembre de 2012.

El trabajador figuraba en la relación de trabajadores que tenían la posibilidad de acceder al programa.

(Hecho probado conforme a la copia del Acuerdo obrante en las actuaciones)

QUINTO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 3 de julio de 2018, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio en fecha 13 de agosto de 2018, el mismo concluyó con el resultado de 'sin avenencia'.

(Hecho probado conforme a la documentación obrante en autos).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Gines frente SWISSPORT HANDLING S.A, CONDENO a SWISSPORT HANDLING S.A a que reconozca el derecho de acceder a la jubilación parcial y a realizar los trámites que legalmente le correspondan para que el trabajador acceda a la misma, incluido el emitir el certificado de jubilación parcial.

Y ABSUELVO a SWISSPORT HANDLING S.A del resto de pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Gines , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia de instancia se condena a la empresa Swissport Handling, SA a que reconozca el derecho del trabajador demandante a acceder a la jubilación parcial y a realizar los trámites que legalmente correspondan para acceder a la misma.

La demandada no compareció al acto de juicio, alzándose en suplicación frente a esta resolución judicial, conforme al art. 193. c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando la revocación de la resolución de instancia, para que se desestimase la demanda.

El recurso ha sido impugnado de contrario por el trabajador, que a su vez presenta recurso de suplicación articulando dos motivos para la revisión de los hechos probados por el cauce de la letra b) del art. 193 LRJS, y otros dos por el de la letra c) de la misma norma para censura jurídico sustantiva de los hechos probados.

La empresa ha impugnado el recurso.

Si la pretensión de la empresa recurrente es que se revoque la sentencia de instancia para que se desestime la demanda, la del trabajador es que se sume a la mis ala condena por daños y perjuicios derivados del incumplimiento empresarial de procurar la tramitación de la jubilación parcial solicitada.

Se inicia el examen del recurso por el de la empresa, al versar sobre el reconocimiento del derecho, mientras que el formulado por el trabajador solicita indemnización por daños y perjuicios, de modo que solo tendría sentido su examen de confirmarse el pronunciamiento declarativo.



SEGUNDO.- Denuncia la mercantil recurrente, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del art.

193 de la Ley 36/2011 , la infracción de lo establecido en el 89 del convenio colectivo de Swissport Spain, así como de la Ley 27/2011, y legislación concordante, art. 215 TRLGSS, art, 12.4 del ET y Jurisprudencia que dice de aplicación.

El motivo de dirige a combatir la procedencia del derecho reconocido, pero en un alegato que cierra su desarrollo, la parte hace alegaciones en relación con la defectuosa notificación de la demanda y del Decreto de emplazamiento para conciliación y juicio. Pese a que alega indefensión, no formula motivo para nulidad conforme al art. 193. a) LRJS, no cita norma procesal infringida - solo reproduce dos párrafos de sentencias del Tribunal Constitucional sobre la importancia capital de respetar el régimen de emplazamiento, citación y notificación a las partes, cómo medio de garantizar el principio de contradicción e igualdad de armas-, ni solicita nulidad alguna en el suplico de su recurso. Sostiene que el Decreto emplazando a la parte, no fue notificado a persona alguna de RRHH de la empresa en el Aeropuerto de Lanzarote, sino a un simple trabajador de la empresa, sin facultades para recibir notificaciones, que no entregó la notificación a la empresa. Tal y como se formula la cuestión por la parte, no es posible pronunciamiento favorable alguno, pues se desconoce por qué el emplazamiento en la persona de un empleado de la recurrente, en el domicilio que es su centro de trabajo (aeropuerto de Lanzarote), y donde recibió la notificación de la Diligencia de ordenación de 27 de junio de 2019 por la que reconoce tuvo conocimiento del asunto, recepcionada igualmente por empleado que no consta fuera de RRHH, lesiona su derecho a ser notificado de las actuaciones judiciales en forma. No consta el precepto no respetado por el Juzgado como tampoco la causa de la indefensión, que no debe concurrir habida cuenta de que la parte no solicita nulidad de lo actuado, manteniendo la petición de revocación de la sentencia de instancia para desestimación de la demanda. Añadir que la jurisprudencia sostiene que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, sujeto a una determinada forma y encauzable conforme a causas tasadas, pero que el defecto meramente formal no constituye obstáculo para solventar la problemática suscitada, pues como ha puesto de relieve la jurisprudencia constitucional, no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, lo que impide el rechazo del examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte (SSTC163/1999, de 27/09; 93/1997, de 8/05 y 135/1996, de 23/07). En este caso, la ausencia de una formalización concreta de los argumentos expuestos por la parte sobre defecto en la notificación, por medio del cauce previsto, no puede salvarse al adolecer de los defectos expuestos que impiden su resolución.

Entrando en el motivo planteado adecuadamente conforme a la letra c) del art. 193 LRJS, denuncia la infracción del art. 89 del convenio de aplicación, que no discute sea el de Swissport Spain, en relación con el art. 215 de la LGSS de 2015, sosteniendo que para reconocimiento del derecho del actor a la jubilación parcial es necesario que éste acredite, que cumple con los requisitos establecidos en la normativa de aplicación, que son los que resultan de la Ley 27/2011, así como, valorar las necesidades de la empresa y centro de trabajo, lo cual no ha sido ponderado por el Juez de instancia dada la incomparecencia a juicio de la demandada.

En su escrito de impugnación, la parte actora sostiene la vinculación de la empresa a lo pactado en el convenio colectivo sobre jubilación parcial, pero también al Acuerdo de 25 de marzo de 2013 firmado por la UTE Clece Eagle Lanzarote con los representantes de los trabajadores, estableciendo un programa de jubilación parcial conforme a la legislación vigente a 31 de diciembre de 2012, por causa de la sucesión llevada a cabo en la actividad, legal conforme a la última doctrina jurisprudencial recaída en relación con la sucesión de plantillas impuesta por convenio colectivo (caso Somoza Hermo), para luego defender que a la fecha de solicitud contaba con 63 años de edad y 33 años de cotización, siendo estas circunstancias suficientes para acceder a la jubilación parcial.

La sentencia de instancia recoge el acuerdo señalado de 2013 sobre el programa de jubilación parcial, al que se refiere el actor, en el hecho probado cuarto, pero reconoce el derecho reclamado conforme al art. 89 del Convenio Colectivo de Swissport Spain, SA (FD 3º), haciendo expresa indicación de que 'el reconocimiento efectivo del derecho que interesa el actor está condicionado a que cumpla los requisitos previstos en la Ley 27/2011 y la legislación concordante, ahora bien en lo que resulta relevante a efectos de esta litis, es decir, si la empresa demandada está obligada a respetar el derecho solicitado, cabe señalar que el artículo 89 del Convenio colectivo de Swissport Spain, SA.'.

Valorado en la instancia el derecho únicamente desde la perspectiva del art. 89 del actual convenio de aplicación y normativa en vigor, y no solicitada por la parte en su escrito de impugnación causas de oposición subsidiarias que no hubieran sido estimadas en la sentencia, conforme al art. 197. 1 LRJS, no es posible examinar la aplicación del Acuerdo de marzo de 2013 alcanzado con la UTE Clece, ni con ello el alcance de la subrogación posterior por parte de la demandada, pues no excedería de los términos del debate tal y cómo lo plantean las partes.

Añadir, que en los hechos probados no consta la comunicación de dicho Acuerdo de 2013 a la Seguridad Social antes del 15 de abril de 2013, siendo la misma necesaria para aplicar la normativa anterior a 2011. Así la Disposición Final 12ª de la Ley 27/2011 señala que: '2. Se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso y condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de esta Ley, a: a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de la publicación de la presente Ley.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito y/o acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados o suscritos con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, con independencia de que la extinción de la relación laboral se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013.

c) Quienes hayan accedido a la pensión de jubilación parcial con anterioridad a la fecha de publicación de la presente Ley, así como las personas incorporadas antes de la fecha de publicación de esta Ley a planes de jubilación parcial, recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresas, con independencia de que el acceso a la jubilación parcial se haya producido con anterioridad o posterioridad al 1 de enero de 2013.' El RDL 5/2013, en su art. 8, modificó el apartado segundo de la disposición final 12ª de la Ley 27/2011, para seguir aplicando la regulación de la pensión de jubilación vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2019 en caso, entre otros supuestos, de planes de jubilación parcial recogidos en convenios colectivos de cualquier ámbito o acuerdos colectivos de empresa, siendo indiferente que el acceso a la jubilación parcial sea anterior o posterior a 1 de abril de 2013, con el límite de 1 de enero de 2019, siendo condición indispensable que estos acuerdos colectivos de empresa se comuniquen al INSS, en el plazo que reglamentariamente se determine, siendo esta fecha la de 15 de abril de 2013 ( art. 4 RD 1716/2012, de 28 de diciembre conforme DF 5ª del RDL 5/2013).



TERCERO.- Como dijimos en sentencia de 21 de diciembre de 2018, recurso nº 1085/2018, tomando como referencia doctrina del tribunal Supremo: '1.- En conclusión, -- siguiendo la doctrina ya establecida en las SSTS/IV 22-junio-2010 (rcud 3046/2009 ), 6- julio-2010 (rcud 3888/2009 ) y 7-julio-2010 (rcud 3871/2009 ) --, esta Sala de casación entiende que: A) De la normativa general reguladora de la jubilación anticipada parcial, contenida en los arts. 166 LGSS y 12.6 ET , desarrollado este último por el Real Decreto 1131/2002 de 31 -octubre , resulta que si bien en el ámbito estricto de la Seguridad social el trabajador que reúna los requisitos para ello tiene pleno derecho a acceder a la jubilación anticipada parcial ( art. 166.2 LGSS), sin embargo, desde el plano de las obligaciones previas en materia laboral, no puede imponerse a la empresa el cambio de un contrato a tiempo completo en un trabajo parcial a los efectos de acceso a la jubilación parcial , aunque la empresa deberá acceder a ello, en la medida de lo posible, y motivar su posible denegación, como cabe deducir del art. 12.4.e) IV ET relativo a las solicitudes de conversión de contrato de trabajo a tiempo completo en otro contratos a tiempo parcial o viceversa; y no existiendo tampoco, ni siquiera con ese afán motivador de la empresa a adoptar dicha forma de contratación, norma legal estatutaria que obligue a la empresa a dar también el segundo paso y concertar simultáneamente un contrato de relevo.

B) De no mediar acuerdo entre el trabajador que pretenda jubilarse y su empleadora, la posible obligación empresarial podría derivar de las previsiones que a tal fin pudieran contenerse en Convenio colectivo , pues entre las medidas de fomento contempladas en el art. 12.6.II d) ET) para su articulación a través de la' negociación colectiva' con el fin de' impulsar la celebración de contratos de relevo', sería dable incluir la obligación empresarial de facilitar, mediante las novaciones y contrataciones oportunas, la jubilación anticipada parcial que se le solicitara (...)' En este caso, el convenio de aplicación establece en su art. 89: 'Artículo 89. Jubilación parcial.

En aplicación de la Ley 27/2011 y legislación concordante en vigor se acuerda la posibilidad de que cualquier trabajador/a de la empresa que cumpla los requisitos establecidos en la normativa de aplicación, solicite voluntariamente la jubilación parcial en la empresa, debiéndose gestionar por la dirección ante la administración que corresponda.

Esta modalidad de jubilación parcial permitirá a los trabajadores/as reducir su jornada entre un 25 y un máximo del 50 %, o del 75 % si el contrato de relevo es a jornada completa y por tiempo indefinido al margen de cumplirse los restantes requisitos legales establecidos. En los casos en que resulte de aplicación la Ley 27/2011, la reducción de la jornada estará comprendida entre un mínimo del 25 y un máximo del 75 %, o del 85 % si el contrato de relevo es a jornada completa y por tiempo indefinido.

Por lo anterior, se acuerda compaginar el cobro de la jubilación parcial con el contrato a tiempo parcial pudiendo acogerse a esta modalidad todos los trabajadores/as a partir de las edades que establece la Ley 27/2011 de forma gradual desde el año 2013 al 2027 y en función de los periodos cotizados que también regula la Ley.

En los casos anteriores, es necesario celebrar un contrato de relevo si bien estos contratos de relevo no formarán parte del escalafón y bolsa de empleo regulados en el art. 20 del presente convenio colectivo.

Todo lo anterior, estará sujeto a las modificaciones legales que se establezcan en su caso durante la vigencia del presente convenio colectivo.

En cualquier caso, estas jubilaciones parciales se aplicarán en función de las necesidades de la empresa y centro de trabajo siempre de manera razonada y justificada, se podrá fijar entre las partes la reducción correspondiente dentro de los límites legalmente establecidos.' De acuerdo con el citado precepto la obligación para la empresa de convertir el contrato del actor de a tiempo completo a tiempo parcial ( art. 12.4 ET), y llevar a cabo la contratación de un relevista conforme al art. 12.7 ET, viene impuesta por la norma convencional reproducida, que la empresa recurrente no niega le vincule, pero que cuestiona le imponga esta obligación como un derecho incondicionado y absoluto del trabajador, siendo necesario que éste cumpla los requisitos exigidos por la normativa para la jubilación parcial, edad y periodo de cotización, y, además, atendiendo a las 'necesidades de la empresa y centro de trabajo siempre de manera razonada y justificada'.

Es evidente que la incomparecencia a juicio de la demandada hace inviable que ahora pueda exigir la revocación de la sentencia en base a unas no acreditadas necesidades de la empresa, pero sí es cierto que era carga del trabajador acreditar que cumplía los requisitos legales para acceder a la jubilación anticipada, y no sólo que la empresa estaba obligada a acceder a los trámites necesarios para hacerla efectiva. Pese a ello, del relato de hechos probados no resulta la edad del trabajador, ni la cotización que acredita, y el porcentaje que solicita sea objeto de reducción su jornada, sí la antigüedad en la empresa. Ambas circunstancias han sido obviadas por la sentencia de instancia, pese a resultar necesarias para resolver sobre la obligación de la empresa, es por ello, que para poder dar solución al recurso de suplicación formulado se procede a anular la sentencia de instancia, para que incorpore a sus hechos probados tales datos, acordando, en su caso, de ser necesario, diligencia final al efecto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Sin entrar a conocer los recursos interpuestos por las partes contra la Sentencia 000227/2019 de 23 de agosto de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife en los autos de 0000500/2018-00 seguidos por Derechos, anulamos la misma a fin de que por el órgano de procedencia se proceda a incorporar al relato de los hechos probados las circunstancias fácticas que se indican en el fundamento de derecho tercero in fine, procediendo en consecuencia a la resolución que corresponda con libertad de criterio.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas número 3537/0000/66/0032/20 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.