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Última revisión
08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 789/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 619/2021 de 05 de Mayo de 2021
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Tiempo de lectura: 70 min
Orden: Social
Fecha: 05 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: ESCÁMEZ, RAÚL PÁEZ
Nº de sentencia: 789/2021
Núm. Cendoj: 29067340012021100844
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:8863
Núm. Roj: STSJ AND 8863:2021
Encabezamiento
N.I.G.: 2906744420190011081
Negociado:
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 872/2019
Recurrente: Aurelio
Representante: JESUS MANUEL GUZMAN RUIZ
Recurrido: Florencia, Cayetano, Claudio, MIJAS COMUNICACIÓN S.A. y MINISTERIO FISCAL
Representante:CARLOS LUIS SANCHEZ RIVAS, ANA MARIA RONDAN ESTUDILLOy FRANCISCO JOSE PEREZ CORPAS
En la ciudad de Málaga a cinco de mayo de dos mil veintiuno.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA , compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Aurelio contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ.
Antecedentes
5.- Mijas comunicación SA desde 16/6/2001 a 29/9/2001 cod 501.
Presentó demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo que corresponde al Juzgado de lo social nº 6 de Málaga en proceso 224/2019. El mismo dicta sentencia el 27 de mayo de 2019 desestimando la demanda. Dicha sentencia es firme. Consta Sentencia y demanda en F.2258 y la demanda, cuyo hecho primero se postulaba una antigüedad de15 de abril de 2002, en f 2265.
Los hechos probados de la sentencia entre otros fijan:
PRIMERO.-
Se ha tramitado expediente disciplinario en el que se tiene en cuenta sendos informes de auditoría y pliego de descargo, del que se estiman algunas de las imputaciones originarias, que se excluyen pero el resto se mantiene acordándose el despido. Se califican los hechos como infracciones muy graves de los arts 39.c) 3 y 8 del convenio colectivo de Mijas Comunicación SA así como 54.2.d del ET. Se expresa se toma conocimiento de los hechos imputados por sendos informes periciales informáticos de 11de abril y 28 de junio de 2019 de los sres Argimiro y Cayetano.
Son seis los hechos imputados.
1.- Borrado y despido de gran parte de información de la empresa. Se indica que el 13 de febrero de 2019 fue destituido como director por parte del consejo de administración. Estuvo ese día y el 14 sacando información personal y del ordenador mediante discos duros de su propiedad, la empresa consta que ha eliminado la cuenta de dirección y creado otra a la que traspasa 3 gb de información sin correos electrónicos. El actor alega que es muy poca información de la empresa, de consulta rápida y a disposición de departamento de administración. Se indica en segunda auditoria que es abundante información no existente en otros ordenadores de empresa. Borró834 gb de información del que solo se ha podido recuperar correctamente 377,27 gb. De esos 834 gb borrados 208,5 gb estaban en ordenador y 625,5en la G suite. Mucha de esa información está dañada y no se ha podido recuperar solo se ha podido extraer e indentificar 377,27 gb de los 834gb.
Se cita alguna de la información perdida (acta de consejo de administración de 15/10/14, carta de 6/7/2011 de anterior director, expediente alquiler mochilas virgen de la peña de septiembre de 2018). Se enfatiza que no se sabe si puede constar tal documentación en papel y además que no solo los borró sino que se lo apropió al volcarlos en su disco duro. Se indica que el informe de auditoría descubre entre los archivos borrados dos audios mp3 de 3 de enero de 2018, titulados coaching 001 y coaching 002 con conversación entre Sra. Adelina, Sra. Florencia, Sr. Imanol, Sr. Jon y Sr. Leopoldo, sin que el actor hubiera participado en ella que se encontraba en la Gsuite dedirección a la que se accede con el correo DIRECCION003 , dichos archivos eran propiedad de DIRECCION000. Se añade la imposibilidad de acceder al contenido íntegro de archivos recuperados. Además se indica que en la noche del 13 de febrero entre las 22.48 y 23.45 horas por las cámaras de grabación se ve que accede al despacho sacando objetos cajas y que incluso tapó las mismas con chaleco reflectante para que no se viera que se acaba. La empresa de seguridad informa de un desfase de 8 horas y 42 min. En la imagen. Finaliza enfatizando perjuicio a la empresa y concurrencia de los tipos del Art. 39.c) 3 del Convenio Colectivo y 54.2 d) del ET.
2.- Instalación de programa Malware en ordenadores de trabajadores de empresas y posesión de información privada de otros trabajadores. Se indica que ya sea en su etapa de responsable informática en el departamento técnico o posteriormente director es quien accede con clave de usuario a local administrador en los ordenadores para instalar programas aplicaciones actualizaciones y manejo de la cuenta Superadmin de la Gsuite. En los 3años de informático y 3 de administrador nadie más trabajó Superadmin hasta el 23 de febrero de 2019. En esa fecha nombró al mismo al empleado Sr. Jose Manuel sin informar a trabajador ni a empresa. Se detecta que en 15 ordenadores Apple tienen instalado el Malware Spigot por el que se puede acceder a toda su información incluyendo claves y contraseñas privadas. Dichos ordenadores se gestionó su adquisición por el actor a finales de 2016principios de 2017, de hecho estuvieron hasta Marzo de 2017 en su despacho, hasta que el actor instalase los programas informáticos. Ninguno de los trabajadores sabían de la existencia de dicho Malware. Se cita los ordenadores de la Sra. Paula y Rosana y Tomasa que tienen instalado el Spigot y que peritos refieren que genera alerta al conectarse en Safari para descargar Malware Bites y Antimalware. Se señala que entre la información borrada se encuentran correos electrónicos del personal de la empresa como Sra. Belinda jefa de administración. Sr. Imanol Jefe de redacción o Sr. Florencio Director hasta 2014. En dichos correos no era parte el actor y a modo de ejemplo se cita el correo de 4 de mayo de 2009 de Frida a las 17:30h y 21 de junio de 2016 a las 12:25h de D Marcial. Preguntado a la empresa de mantenimiento Sur Computers informa del trasvase de archivos antiguos a un servidor al que tenía acceso el actor. De esta forma se imputa que podía conocer la actuación de trabajadores de redacción o publicidad a través de sus ordenadores sin conocerlos estos; así como de los correos electrónicos de éstos volcados en el servidor y sin conocimiento del consejo de administración ni estos trabajadores. Se califica como infracción del art.39 c).8 del Convenio y 54,2 d) del ET.
3.- Monitorización de los ordenadores de administración. Se señala que en los ordenadores de la jefa de administración Sr. Belinda y administrativa Sra. Agustina existían programas que monitorizaban su actividad. En el de la Sra. Agustina el programa Cobian Backup 11 gravity que copia la unidad local y lo envía a la cuenta de correo del actor así como el Cloud Atech que efectúa copia de seguridad. Se añade que en el ordenador del actor existe un control remoto no autorizado Clever Control para efectuar grabaciones de cada ventana que se muestra en el ordenador y captura de pantalla. En el de la Sra. Belinda se habían instalado el Cloud Atech y el Ultra VNC que realiza copia de seguridad, monitoriza e interactúa remotamente en el ordenador visualizando su escritorio. De esta forma podía controlar la actividad de estas trabajadoras y acceder a su correo sin conocerlo estas ni el consejo. Se tipifica como infracción del Art. 39 c)8 del convenio y 54.2 d)ET.
4.- Instalación de programas espías en móviles corporativos. Son entregados por actor a trabajadores entre 2015 y 2017 y al cesar se encontraba en un armario del despacho de dirección de los 9 móviles uno tenía el programa Flexispy, el resto estaban formateados. Se trata del móvil usado por Sra. Aurelia e igualmente en un décimo móvil la Sra. Florencia también tenía instalado el programa. Éste permite monitorizar e informar todo lo que se practique con el móvil. Ni trabajadores ni consejo lo sabían y se califica como infracción del art.39 c).8 del Convenio y 54.2 d) del ET.
5.- Cámara espía y de redes wifi ocultas. Tras el expediente disciplinario se deja sin efecto y se excluye de la carta.
6.- Irregularidades en contratación de exinformática, se excluye de la carta por estimarse en expediente las alegaciones de prescripción del actor.
7.- Documentación sustraída a propietarios y empresa. Se estima alegaciones del actor y se excluye de la carta.
Finaliza señalando se ha dado cuenta a Fiscalía, Agencia de protección de datos, y cada uno de los hechos por separado es merecedor de despido conforme al art.40 del Convenio.
La carta de despido consta en F. 70 a 78 que por su extensión,se da por reproducida y es remitida por burofax el 25 de julio de 2019 a las 21.18 horas , f 2167.
El 22 de febrero se ratifica dicho acuerdo de cese y designación consignándose la identidad de los Consejeros que votan ( a favor 3 del PP, 2 de PSOE y 1 de Costa del Sol sí puede Tic Tac, 2 en contra de ciudadanos y 1abstención de representante de trabajadores), F.965 y 967.
El 13 de febrero Dña. Florencia dio 2 días al actor para poder retirar sus enseres personales y limpiar en el ordenador y cuenta algún archivo que tuviera personal. Durante ese día el actor estuvo en el ordenador traspasando dichos ficheros y usando disco duros portátiles.
En la noche del 13 a las 22.48 horas acude a su despacho introduce su clave para desactivar alarma y retira diversas cajas hasta las 23.54 horas.
El 14 de febrero de 2019 cuando Dña. Florencia comprueba que el actor iba a retirar del armario diversos efectos, discos duros, móviles etc.., le dijo que entendía no procedía porque no eran efectos personales por lo que a instancia del actor se efectúa inventario de los distintos materiales y objetos en él existentes firmando el actor, Dña. Agustina y Dña. Florencia a las 18:08h y quedando la llave en el departamento de administración.
Cuando Dña. Florencia toma posesión del equipo el 15 de febrero al ver la ausencia de información en el ordenador se pone en contacto con la empresa Sur Computers responsable del mantenimiento de informática.
Por Sur Computers se le informa por correo el 15 de febrero de 2019 a las 10:30h que habían entrado en la Gsuite y constatado que la cuenta email de Aurelio tiene permisos de superadministrador por lo que puede crear, borrar y modificar todas las cuentas y que la cuenta DIRECCION003 había sido eliminada y vuelta a crear el14 de febrero de 2019 por lo que no tenía almacenado ningún email.
Además añade un nuevo correo el 15 de febrero a las 10:59h que el usuario Florencia está limpio por lo que es una cuenta de nueva creación, que era raro que un ordenador en el que se trabaja diariamente solo tenga instalada las aplicaciones que vienen por defecto con el SO MACOS a excepción de la adobe cs, e igualmente el MACOS te avisa con un mensaje cada vez que abres un mensaje de internet, que Aurelio lo tenía anulado y ahora vuelve a salir F.2506 a 2513.
El 21 de febrero de 2019 D. Ramón emite un informe técnico en nombre de Sur Computers SL a petición de la Sra Florencia, como nueva responsable de Dirección. Del ordenador de Dirección se concluye que al contrario de lo que se pensaba en un principio no se ha reinstalado recientemente pues caso de un formateo y reinstalación el 13 de febrero no existirían entradas previas. Sí se aprecia que no quedan apenas las aplicaciones que previamente se habían instalado como: Microsoft Word, Excel o teamviewer, igualmente existe una nueva cuenta totalmente limpia a nombre de Emma y la cuenta de administración del equipo. No existen más cuentas de usuarios y faltan por tanto todos los datos que ha ido generando el usuario anterior. En cuanto ala cuenta DIRECCION003 adjunta informe de auditoría y en el se aprecia que el 14 de febrero a las 23:16 horas se transfieren los datos del drive, docs y calendar de la cuenta DIRECCION003 a DIRECCION000,se elimina a las 23:37h de ese día la cuenta
Se efectúa la auditoría por el sr Cayetano, a la que se incorporó posteriormente el perito sr Argimiro. Se compone de tres informes de uno, de abril, 10 de abril y 28 de junio de 2019.
En el trabajo desarrollado para recuperar información borrada desde el ordenador de dirección, la gsuite y la cuenta de dirección y se cuantifica la información borrada en 834gb. El ordenador de dirección tiene500gb, ello se explica en que de los 834gb pertenecen 208,5gb a información existente en el ordenador y 625,15 gb a información en la gsuite, de esta información casi la totalidad es recuperada si bien de ella solo 327,27gb se pudo extraer e identificar, quedando 40 gb en sistema operativo y usuario empleables y 59gb no identificables.
El volumen de la información recuperada asciende a 694.585imágenes, 73781 archivos de correos electrónicos emlx, 15821 archivos comprimidos, y 121.299 archivos de documentos.
Parte de los archivos recuperados se encuentran dañados. La información borrada de ordenador supone que el propio sistema operativo permita con su funcionamiento que se sobrescribiera en él, sin necesidad de actuar expresamente para ello, y se destruya. La que no se sobrescribió si se recuperó, y la que sí se sobrescribe queda eliminada. Respecto de la información de la Gsuite, posee una herramienta forense para su recuperado, que es la que utilizaron los peritos para ello.
Al menos un expediente, el de contratación de mochilas parala procesión de la Virgen de la Peña, no pudo ser recuperado y además no estaba en soporte papel en el departamento de administración.
Dichos archivos obedecen a una conversación en poder del actor entre trabajadores de la empresa. El contexto de aquella conversación es que en la empresa para fomentar el mejor ambiente laboral se decidió implantar sesiones de coaching. Se protocolizó que si algunos de los trabajadores no podrían acudir a las reuniones alguno de los que fueren se reuniera con ellos y contara su contenido. En aquella reunión Dª Adelina se reunió con sus compañeros en uno de los locutorios para dar cuenta de las reuniones. Participaron la propia Dª Adelina, Dª Florencia, Jon, D Leopoldo y D Imanol. La reunión fue grabada por D Jon sin conocerlo el resto de los intervinientes, y tras ella remitida al actor siendo director en aquella fecha.
En los archivos Dª Adelina cuenta que se abordó el malestar entre los compañeros por los cuadrantes de trabajo los compañeros de Mijas semanal y cómo incidía ello en el resto. Después sacó el tema del malestar que había generado las demandas de acoso que se habían presentado. Jon y Cirilo e indican que habían parado con el abogado en la puerta del Juzgado lo del acoso para no hacer daños a compañeros y piden que eso no saliera de ahí. En un momento de la reunión D Leopoldo se dirige a Dª Florencia y dice ' Florencia no es contra ti, si Florencia no me ha acosado en la vida. Pero yo he sentido un acoso accionado por los delegados sindicales que ha llegado arriba', f 281 a293.
Al día siguiente D. Florencia pidió traslado de departamento y meses después tanto el Sr. Jon como el Sr. Leopoldo accionaron por vulneración de derechos fundamentales conciliando con la empresa. El actor almacena en sendos documentos zip dicha conversación desde el 3 de enero de 2018, además comenta por whatsapp con Dña. Estela 3 de enero su contenido. En dicha conversación Estela le dice: ' Jon Cree que tiene todo el audio menos cuando salió para ir a hablar contigo,pero pesa mucho y tenía que pasármelo desde casa. Y ese quien me ha dicho hoy que mi amiga va de megavíctima. Q cómo come a última hora.... él ha vivido unos cuantos victimismos... No me ha dicho solo q no veas la campaña q va haciendo. Q va noqueado y de depresiva x nuestra culpa... Te he mandado un wetrasfer con dos audios. Yo aún no lo he oído. El primero es la primera parte de la explicación d bea.' F.1951.
Ambos ficheros han sido subidos a Google drive por alguien con acceso a la cuenta DIRECCION008. El propietario de los ficheros, quien puede subirlos, compartirlos y borrarlos es Aurelio. Son formatos mp3, subidos a google drive el 3 de enero de 2018. Tras esta fecha ha sido abierto alguna vez, siendo su último acceso el 14 de junio de 2019.
Relacionado con el tema del acoso referido en aquella conversación D. Leopoldo acabó presentando demanda que corresponde al Juzgado de lo social 4 de Málaga, frente a la empresa y su consejo de administración y conciliando el 2 de diciembre de 2019,desistiendo de tutela de derechos fundamentales, extinguiendo relación laboral y acordando el pago de 35000 euros netos, F2272. D. Jon presenta demanda de despido frente a la empresa y Sra. Florencia que corresponde al Juzgado de lo Social nº 5 donde concilian el 16 de diciembre de 2019, desistiendo de la persona física y vulneración de derechos y acordando extinción de relación laboral con indemnización de27500 euros netos y finiquito de 3664,37 euros netos, F.2273.
En ese contexto la cuenta de superadmin de la Gsuite solo la tenía el actor. Entre las posibilidades de dicha figura está la de tener privilegios para crear, borrar, y modificar todas las cuentas. La condición de superadmin es desconocida por los trabajadores. Tras el cese como director del actor, el 23 de febrero de 2019 el actor designa como superadmin al jefe técnico Jose Manuel desde la NUM003. Este no sabe lo que es superadmin, las características del mismo, y menos aún quele habían designado como tal. El 4 de marzo se detecta dicha habilitación en la auditoría se desactiva los permisos que tenía D Jose Manuel y los que pudiere tener el actor, y se cambia clave de seguridad del superadmin que se entrega a Sur computer, nueva directora y perito, f 2315.
De esos ordenadores resultaron posteriormente a fecha de la auditoría informática tener 8 de ellos la aplicación spigot correspondiente a los usados por Dña. Paula, Rosana, Tomasa, Imanol, Alberto, Benedicto, Adelina y Belinda. Éste es una denominación de tipos de software siendo el más conocido el malware utilizado para difusión publicitaria no solicitada mediante la presentación de ventanas de publicidad en navegadores de internet como firefox, Chrome o internet explorer según informe de guardia civil de 8 de mayo de 2019, f 2333. Igualmente se detecta alerta de conexión a correo de DIRECCION009 de empresa al usar Safari para descargar Malware y antimalware en ordenador de sra Paula y de Dª Rosana e Penélope.
En uno de ellos se trata de un documento llamado convenio colectivo2009 y se envía desde DIRECCION001 para Turquesa, enviado el 4 de mayo de 2009 a las 17:30h. Dicha persona es Frida que trabajaba en administración y que recuerda que lo que hace es cuando tiene un documento que interesa guardar se lo envía a sí misma.
En el análisis del documento consta una remisión a una cuenta gmail del actor señalándose 'delivered to DIRECCION002.'f.2433.
El otro documento es una oferta para hacer estudio de audiencia enviado el 21 de junio de 2016 desde DIRECCION006 a DIRECCION007 y Marcial. F.2434.
Igualmente existen correos dirigidos a Imanol en su etapa de director en 2015 a DIRECCION004 y DIRECCION005. Remitidos por D Ángel Daniel, f2435 y 2436.
Sur Computers SL contrata con el actor la fijación de un segundo sistema de copia de seguridad de los ordenadores de administración mediante el sistema Cloud Atech por el que se efectúan copias de seguridad y se aloja en la nube. Los trabajadores no saben la existencia de esta segunda aplicación.
De esta forma en abril de 2018 cuando llega la factura del primer cuatrimestre al departamento de administración llama la atención de Dña. Frida que contacta con Sur Computers pidiendo explicación de su factura solicitando explicase su contenido porque ya contaban con un sistema de copias de seguridad. El 23 de abril de 2018 Sur Computers emite correo al actor señalando que habían facturado los Backup en nube desde enero a abril en los ordenadores de contabilidad ( Turquesa),administración, Agustina y Admond Server. Se añade que 'Como es lógico, Turquesa no sabía nada, y me llamó para que le explicara la factura'. Le explicó el Backup de los 3 equipos en nube y le pidió un documento con conceptos facturados y poder adjuntarlo al expediente y que se adjunta documento preparado a Turquesa para su confirmación. F.2043. Posteriormente el 28 de mayo Dña. Frida pidió explicaciones a D. Aurelio dado que ya existía un programa de copias de seguridad y nadie lo había autorizado ni preguntado su necesidad. Este le contesta que lo habían contratado para una mayor seguridad, F.1159 a 1161.
No obstante en el ordenador de Dª Agustina, accediendo al árbol directorios se observa la instalación del programa clever control el 13 de marzo a las 12.17.53 horas y el archivo más reciente el 10 de abril de2019 a las 10.58.32 horas. Por otro lado cleverfiles es un nombre de una empresa creadora de un programa de recuperación de archivos llamadas disk drill (f.1463 a 1471).
Igualmente constata la instalación de un programa llamado ultra VNC que permite monitorizar e interactuar remotamente el ordenador, F.2317 reverso.
El 17 de abril en el ordenador de Dña. Frida, sobre el que no se había efectuado ninguna intervención en la auditoría que se limitó al de Dirección y Dña. Agustina, se comprueba que mientras estaba trabajando Dña. Frida, el ratón se encontraba quieto, el cursor del ratón se desplazaba por la pantalla de arriba abajo y viceversa. Pudo presenciaren directo esta situación además Dña. Agustina y el perito Sr. Claudio allí presente en ese momento, F.2413.
El 13 de diciembre de 2018 se firma por trabajador un documento de confidencialidad y consentimiento en el marco del reglamento 2016/679 de tratamiento de datos personales y circulación de datos. En declarado 1 párrafo segundo se dice 'se compromete a no apoderarse, utilizar, modificar, revelar, difundir o ceder a terceros datos o informaciones personales conocidos mediante el acceso a los ficheros de Mijas Comunicación SA, sin el previo consentimiento, autorización de éste excepto en casos de que aquello sea necesario para dar debido cumplimiento a obligaciones del abajo firmante o del responsable de tratamiento impuestas por las leyes o las normas que resulten de aplicación o sea requerido para ello por mandato de la autoridad competente con arreglo a Derecho'. Añade el declarado 3 'Que se compromete a devolver a Mijas Comunicación SA toda aquella información que contenga datos de carácter personal obtenida con motivo o durante su relación con éste siempre que sean requerido para ello por Mijas Comunicación SA y en todo caso al término de dicha relación cualquiera que sea el soporte en que dicha información se encuentre, así como a no conservar copias de la misma', f 2150.
Existe en la empresa un catálogo de funciones y obligaciones del personal con acceso a ficheros o usuarios del sistema. Comprende en su punto 4 que dicho personal 'no podrá borrar, destruir, dañar, alterar o modificar los datos de carácter personal que se contengan en los ficheros de la empresa o los soportes en los que se recojan, sin la autorización expresa del responsable del fichero.' El punto 7 a 9 añade que cada personal tendrá un nombre de usuario y clave de acceso que lo identifique de forma única y exclusiva. Dicho dato es personal e intransferible para cada usuario, que tiene el deber de conservarlo de forma confidencial o segura.
El convenio Colectivo de empresa, BOPMA 21 de marzo de2005, regula en su art.39.b).8. la infracción grave consistente en realizar sin el oportuno permiso trabajos particulares durante la jornada laboral, así como el empleo para usos propios de útiles, materiales o herramientas de la empresa.
La asociación Nacional de tasadores y peritos judiciales informáticos consta inscrita en el Registro Nacional de Asociaciones del Ministerio del Interior desde el 9 de marzo de 2011, F.2575.
El 28 de febrero de 2019 se emite dictamen jurídico de Letrado Sr. Carlos José a petición de Consejo de Administración. Aborda la legalidad acometer auditoría sobre todos los dispositivos técnicos y electrónicos de la Mercantil para conocer posible comisión de delito de interceptación de telecomunicaciones. Concluye la legalidad de la misma siempre que no se revise el contenido de los correos electrónicos, así como que es perfectamente posible buscar software o programa existente en los dispositivos. Igualmente se aborda concretamente la legalidad de acometer las tareas de corte técnico informático necesarias para recuperar el email corporativo del anterior director de la mercantil que se manifiesta haber sido borrado el 14 de febrero de 2019. Concluye es legal la recuperación del contenido del correo electrónico suprimido, y posterior acceso al concreto contenido del mismo para fines laborales, invocando la necesidad de que para ello se valoren las sospechas fundadas, idoneidad, necesidad y ponderación así como jurisprudencia de STC 7 de octubre de 2013, y TEDH12.0116. Consta el informe jurídico en F.2205 a 2207, que se da por reproducido.
Con ocasión del expediente de contratación de servicio de auditoria informática exp 10/2019 el 28 de febrero de 2019 el informe jurídico que aprueba el expediente de contratación de la misma por importe de 5.203 euros IVA incluído, declaración de urgencia en su tramitación motivada en la fuga de información asociada a datos personales, pérdidas de datos especialmente de la cuenta corporativa del correo DIRECCION003 para mantener operatividad,grado de implicación de personas en la fuga hubieren intervenido necesidad de verificar riesgo, daños, e impacto a notificar a Agencia de protección de datos, poniendo la apertura de procedimiento de adjudicación urgente y licitación, F.2274.
Existe memoria justificativa de contratación de auditoría informática pericial de dispositivos informáticos y redes de Mijas Comunicación SA. Como necesidad para su tramitación por cauce de urgencia se especifica conocer de manera urgente si se ha producido un delito contra la propiedad intelectual, apropiación indebida, de documentación sensible, intromisión en las comunicaciones de la empresa. La necesidad de urgencia reside en la pérdida de datos, especialmente la recuperación de la cuenta corporativa de correo electrónico DIRECCION003 que expira el 4 de marzo, f.2276.
El 1 de marzo de 2019 se firma por la Sra. Florencia como directora memoria justificativa en la que se pide ofrecer a la empresa Lokura Networks Air Internet Sl por 20 días y se concreta las razones de ello en que se ha contactado con la ANTPJI que recomienda al perito sr Cayetano que opera con dicha sociedad y si bien no hay baremo oficial dicha asociación ofrece cálculos de honorarios aproximados. Posteriormente existe una segunda memoria en el expediente NUM004 por 30 días con similar objeto por importe de 5687 euros iva incluido valorando los trabajos previos realizados por el perito y la necesidad de ampliar los mismos, f 2276 a 2279.
La empresa Lokura Networks Air Internet SL es sociedad limitada unipersonal cuyo socio único y administrador único es D. Cayetano.
El asesor jurídico de la empresa Sr. Carlos José, emitió posteriormente un informe el 4 de junio de 2019, señalando que los peritajes pueden ser con título o sin título oficial, que ha examinado los títulos del Sr. Cayetano y Sr. Argimiro, que la ingeniería informática no es una profesión titulada, y que entiende que tanto el Sr. Cayetano como Argimiro están habilitados como perito informático judicial sin que le pueda achacar un desconocimiento de la ciencia del entorno técnico objeto del informe. En el caso del Sr. Cayetano se examinó diploma de perito judicial informático de la asociación nacional de tasadores y peritos judiciales informáticos ( ANTPJI), Master en informática forense de la ANTPJI - UDIMA, y certificado de la asociación ANTPJI, como asociado con seguro de responsabilidad civil y estudios universitarios en informática forense peritaciones informáticas y delitos informáticos. El Sr. Argimiro presenta título universitario de la Universidad de Málaga como ingeniero técnico industrial, diploma de perito judicial informático dado por la ANTPJI, experto universitario en derecho informático y peritaciones judiciales y certificado de presidente de la ANTPJI como asociado con seguro de responsabilidad civil y estudios universitarios en informática forense delitos informático y peritación informática, F.2219 a 2232.
La disposición física de los puestos de trabajos es que la empresa dispone de un despacho de dirección que era el ocupado hasta el 13 de febrero por el actor y desde el 15 de febrero por Dª Florencia. En el mismo inmueble pero a la entrada se encuentra el departamento de Administración. Su jefatura es de Dª Frida (en numerosas alusiones y documentos referida como ' Turquesa'), que se encarga de contabilidad y Dª Agustina que es administrativa y se encarga de administración. El Departamento Técnico al que se adscribe el actor cuando cesa como director se encuentra en una nave anexa. Su jefe es D. Pelayo, director de imagen, dependiente de este se encuentra el jefe técnico D Jose Manuel y a su vez dependiente de este y como técnico electrónico el actor.
El 7 de Marzo desde Dirección se remite correo firmado por la Sra. Florencia como directora informando que desde el 1 de Marzo se ha aprobado por el Consejo de Administración una auditoría informática informando que el perito requiere la entrega de móviles corporativos, tablets y portátiles corporativos en Administración.
El 6 de marzo de 2019 Sra. Florencia remite correo al actor señalando que con ocasión de la auditoría se había suspendido su cuenta
El 17 de abril se informa por correo a los trabajadores una nueva auditoría pidiendo que de momento es recomendable no acceder en ordenadores corporativos a webs personales que precisen contraseña y que retiren información personal de los ordenadores.
El 8 de mayo se remite otro correo señalando que los que voluntariamente deseen auditar sus móviles conforme informaron delegados de personal pueden entregarlos a administración, F.2212 a2217.
Como el actor estaba de vacaciones es cuando se reincorpora el 21 de marzo de 2019 cuando entrega a la empresa y auditor el dispositivo móvil, la Tablet y el portátil por él usado.
En el informe de auditoría se explica su cronología que el 7de Marzo se persona responsable de empresa de seguridad Tecny-Gest cambia las claves de acceso, se revisan las cámaras y se observa que a las22:54h, el actor accedió introdujo su clave para desconectar alarma y retiró del despacho unas cajoneras. Posteriormente se abre la cajonera, se efectúa inventario el cual se registra el 16/03/2019 con intervención de Dña. Agustina, F.2313 reverso y 2343 reverso.
La auditoría se consta de tres informes de uno, 10 y de abril y 28 de junio de 2019, la comenzó el sr Cayetano y dos semanas después se incorporó el perito sr Argimiro. Se auditaron los ordenadores de dirección y el ordenador de Dª Agustina. El Sr. Cayetano y Sr. Argimiro emiten un primer informe de auditoría que obra en F.2310 y ss. Existe un segundo informe de auditoría de los Sres. Cayetano y Argimiro de 10 de abril de 2019, en F.2384 y ss. Un tercer y último informe de los Sres. Cayetano y Argimiro de 28 de junio de 2019 consta en F.2411. Consta los tres informes en los indicados folios que se dan por reproducidos.
El 21 de mayo se procede a la apertura de expediente disciplinario. El 7 de junio de 2019 se comunica con el actor la Sra. Florencia como Directora la apertura del expediente disciplinario y prórroga para efectuar respuesta estando ausente de reparto el anterior burofax remitido. El actor presentó por burofax de 14 de junio de 2019 a las20:53h pliego de descargo que obra en F.2235 a 2255.
Hubo una comparecencia el 19 de julio ante el Consejo de Administración del actor quien leyó alegaciones. En aquel acta interviene secretario sustituto sr Landelino. La intervención declaró se hace constar por remisión a grabación. El secretario incluso llegó a tener un pen de informática para confeccionar acta, devolviéndolo. Dicho acta excepcionalmente se hizo en salón de pleno y el sistema de grabación borra con el tiempo la grabación, por ello no quedó definitivamente grabada. Igualmente en ese acta se nombró como presidente del consejo de administración al Sr. Claudio, consta la misma en CD de f.223.
Los delegados de personal celebran con los trabajadores acta de votación sobre qué postura adoptar en el expediente tramitado al actor por el consejero que actúa en representación de los trabajadores. El23 de julio de 2019 se efectúa votación resultando 2 votos por la readmisión, 20 votos por la abstención, y 11 votos por el despido. Siendo por tanto el resultado final el de abstención, F1523.
Finalmente se produjo votación en acta de 24 de julio sobre despido. Dicho acta no se llegó a grabar. Se somete a votación el despido del actor y sale a favor con 5 votos a favor (3 del PSOE y 3 del PP), una abstención de representante de trabajadores y 2 votos en contra de ciudadanos. Consta en CD F.223.
El 21 de marzo Dña. Florencia informa a D. Pelayo que tanto él como el jefe técnico Jose Manuel deben asignarle el trabajo que corresponda con arreglo a las necesidades del departamento. Igualmente le informa se estaba haciendo una auditoría informática por lo que sus anteriores funciones de redes y equipos informáticos quedan en suspenso y que existe una empresa externa dedicada a ello que fue el propio actor quien externalizó dicho servicio siendo Director. Igualmente le pide le entregue ordenador y le comunica que se le daría un móvil, F.2554.
El 22 de marzo de 2019 D. Pelayo remite correo al actor señalándole que le deja encima de la mesa tareas a realizar en esa semana en la que estará ausente informando que dichas tareas se han consultado con el responsable de departamento. El listado de tareas que d. Pelayo entrega al actor para realizar comprende la realización de inventario,equipo de imagen, planning de mapa de luces en realización, listado de averías y actualización de mesa de realización y sonido, unidad móvil,preparar cableado semana santa, preparar cable de mesa de iluminación y línea digital de teléfono para control, F.2503.
El 25 de marzo el actor contesta a D. Pelayo que necesita ordenador con conexión a red, cuenta de correo y teléfono móvil, F.2548.
Igualmente el 28 de marzo D. Pelayo le pide por correo que el día siguiente 29 de marzo acudiera a las 9:454h al Colegio Tamixa con la unidad móvil para realizar la grabación del programa semanal el Parque de Motty, F.2256 a 2257.
En la reunión de 22 de marzo de 2019 interviene el perito Sr. Cayetano en ella explica que en el ordenador solamente quedan 3 gb y se borra 834 gb. Añade que se instala software ilegales en los ordenadores de Jefa de administración y administración. En un momento dado llega a decir que tiene instalado el clever control en el ordenador de administración para mostrarle en tiempo real como se pueden manipular o ver un histórico de la web, los teclados de usuario, contraseña, whatsapp... Llega a decir que tiene conversaciones de todos hasta de la mujer del Alcalde, que todo es confidencial, que ha precintado cosas para que la gente no las toque. Que ha visto una cámara que la ha precintado cuando inició el procedimiento y tiene micrófono. Que la contraseña Superadmin la tiene también Pelayo y más personas. Que él es perito judicial que él tenía todas las claves no hay otro. Efectúa una demo del clever control. Señala que ha visto información comprometida. En un momento dado Dña. Florencia que tiene testigos de que D. Leopoldo le dijo que ella o le había hecho acoso y que sin embargo la empresa tenía que soportar denuncia falsa por acoso laboral. En un momento dado el perito pide ampliación de presupuesto porque tendría que adquirir una licencia. La comparecencia de 22 de marzo duró 4 horas 55 min. Consta en F.1255 a 1329 la trascripción de dicho acta.
En la reunión de 29 de marzo un abogado advierte que no puede ser perito judicial porque como tal tiene que ser designado por un juzgado. En dicha reunión una asesora laboral Beatriz advierte que debe estar todo probado para que después defenderlo en el juicio y advierte que el actor intentaría que su despido fuera nulo por acoso porque está dentro de los 9 meses de nacimiento de su hijo, F553.
En la reunión de 12 de abril el secretario comenta que hay una investigación de la guardia civil, que no entiende la urgencia y no está justificada la solvencia técnica de la auditoría informática.
En la reunión de 3 de Mayo Dña. Florencia explicó que en el caso del ordenador de Agustina el 10 o 14 de abril se le borraron muchísimos archivos de su escritorio y se le puso un archivo ejecutable pero que se pierde y no puede dar más explicaciones.
En la reunión de 10 de mayo compareció D. Jon explicando la intervención del perito señor Cayetano que llevaba un chaleco reflectante, que decía que era autoridad judicial, que se sintió coaccionado y que finalmente él le dio su móvil de empresa pero no el personal.
En la de 17 de mayo la secretaria informa que se ha recibido escrito del Colegio profesional de ingenieros técnicos en informática en Andalucía, en la que se expone se está instruyendo procedimiento por intrusismo contra el perito Sr. Cayetano del que se sospecha tenga titulación de perito informático.
Las dos últimas reuniones del Consejo se hicieron con el Secretario sustituto al estar de -vacaciones la titular, constan ambas actas en el CD F.223. En la de 19 de julio se nombra presidente del consejo al Sr. Claudio y se hace constar que el actor hizo alegaciones a su expediente.
Se remite a la grabación si bien la misma no quedó incorporada y al grabarse en el pleno queda definitivamente borrada. La del 24 de julio se vota el despido del actor con 5 votos a favor 2 en contra y 1 abstención.
El 22 de abril de 2019 se realizó un pleno extraordinario en el Ayuntamiento de Mijas sobre el presunto espionaje en Mijas Comunicación, F538 y ss.
Diversos medios de comunicación escrita se hacen eco entre el mes de marzo y abril de 2019 de la auditoría informática investigando espionaje, F.1905 a 1948. Constan resúmenes de 56 noticias entre el 26 de marzo a 23 de abril de 2019 en F.1933 a 1936, que se dan por reproducidos
No obstante tras el alta ha seguido siendo tratado por psicólogo Sr Luis Angel que el 10 de junio de 2019 le prescribe tres meses más de tratamiento psicoterapéutico para un diagnóstico de trastorno adaptativo para entorno laboral estresante con reducidas estrategias de afrontamiento al objeto de obtener un afrontamiento resilente de situación sociolaboral, f 342. El 2 de marzo de 2020 se emite nuevo informe por el citado psicólogo con diagnóstico de trastorno adaptativo mixto con ansiedad y ánimo depresivo reactivo a conflicto laboral con propuesta de apoyo psicofarmacológico, F363 a 364.
Ante el juzgado de instrucción nº 2 de Fuengirola se siguen las diligencias previas 409/2019 que finalizan con Auto de sobreseimiento libre de 21 de octubre de 2019, dichas diligencias se habían seguido en virtud de denuncia presentada frente al Sr. Cayetano.
Se razona en el Auto que aunque el citado perito se autodenominase perito judicial, vistiendo chaleco y placa, ello no integra tipo penal pues era conocido por todos los miembros del consejo de administración que era perito por ellos contratado y así se hizo saber a los trabajadores. En cuanto al precinto de ordenadores y entrega de móviles de trabajadores no afecta a su intimidad porque disponen de ellos por el trabajo. Y en cuanto a la revelación de secretos porque es imposible discernir quien pudo revelar la información que se debate en los consejos de administración y lo que el perito en ellos depuso lo era como rendición de cuentas a quien le había contratado. Por ello se considera que no reviste delito de intrusismo ni estafa ni revelación de secretos, F.2502. El archivo de las Diligencias previas 409/2019 no es firme habiéndose presentado recurso de reforma F.2101.
En el Juzgado de Instrucción nº 2 de Fuengirola se incoa diligencias previas 1389/2019, en el que como denunciante aparece la Sra. Florencia y como investigado el actor haciéndose constar que la misma deriva de la Diligencias previas 409/2019 de dicho juzgado, f.2501.
Por otro lado el 9 de marzo de 2019 el actor presenta papeleta ante el CMAC de demanda de tutela de derechos fundamentales por acoso, frente a empresa, F1785 y ss. Se celebra el 23 de julio de 2019intento de conciliación el CMAC sin avenencia.
El actor presentó solicitud de acto de conciliación conforme art.804 de la LECrim frente a Sr. Cayetano en juzgado de primera instancia de Marbella, F.570.
La empresa Mijas Comunicación SA tiene convenio colectivo propio publicado en BOPMA de 21 de marzo de 2005 y que por su extensión se da por reproducido. F 2282 y ss.
Fundamentos
Impugnada la regularidad y acomodo legal de tal decisión, la sentencia recurrida desestimó la demanda por despido nulo o subsidiariamente improcedente interpuesta, catalogando al mismo como procedente y negando la concurrencia en dicha decisión extintiva de vulneración alguna de los derechos fundamentales del trabajador, alzándose frente a la misma el demandante y hoy recurrente que, a través del recurso que ahora nos ocupa, solicita de la Sala que revoque la sentencia dictada y con ello se declare la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido acontecido.
Y lo cierto es que en desestimación de tal solicitud pocos considerandos se revelan precisos, cuando no solo los alegatos al efecto articulados carecen de todo sentido y razón de ser, sino más aún cuando olvida la parte reclamar la citada nulidad de actuaciones en el suplico de su recurso, en el que exclusivamente reclama de la Sala la revocación en cuanto al fondo de la sentencia.
Por lo demás, recordar al recurrente que la prescripción no es un derecho como parece sugerir, sino el paradigmático hecho excluyente de las obligaciones, que puede o no ser hecho valer por la parte a quien beneficia de conformidad con la forma estipulada por las normas procesales correspondientes, en nuestro caso por vía de excepción y en la fase inicial de alegaciones del procedimiento. Una vez invocada dicha excepción nada impide a la parte desactivar y dejar sin efecto la misma desistiendo en el curso de la vista oral de su inicial invocación, como aconteció en el caso que nos ocupa, en el que el demandante de manera explícita y en el turno inicial de alegaciones desistió de la excepción de prescripción inicialmente alegada en su demanda, lo que determinó -además de manera completamente acertada- que ni en el resto del acto de juicio fuera objeto de contienda tal cuestión ni que la sentencia se pronunciara sobre la misma, todo ello en cumplimiento de las precisas pautas de congruencia.
Consecuencia de lo anterior, ningún tipo de irregularidad cabe achacar a la actuación del Juzgado aquí denunciada ni, mucho menos, cabe siquiera inferir que con la misma se hubiera podido ocasionar -aún en un plano puramente hipotético- al actor la proscrita indefensión que denuncia, cuando la falta de resolución de la excepción citada vino dada en todo punto y medida por su previa decisión y expresa voluntad de no hacer valer la misma en el curso de los autos.
La doctrina jurisprudencial es inequívoca ( STS 05.10.2010, 10.12.2009 y 05.11.2008 entre otras muchas) respecto del error en la apreciación de la prueba, señalando que '...para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido omitido o introducido erróneamente en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. c) Que se ofrezca el texto alternativo concreto que deba figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia...'.
Y lo cierto es que aplicando tales presupuestos al supuesto que nos ocupa estima la Sala que la pretensión revisora de la parte recurrente no podrá prosperar, y ello preferentemente por los siguientes aspectos:
1.- en relación al hecho 7º, cuando las menciones que trata de adicionar al mismo carecen de toda relevancia a los efectos modificativos del fallo judicial impugnado, al obrar las mismas en diversos pasajes de la sentencia y no constatarse error alguno del Juzgado al tiempo de valorar la literalidad del mensaje en cuestión, no pasando además la recurrente de mostrar su singular y particular interpretación de su contenido.
2.- por lo que respecta al hecho 8º, con relación al cual solicita la supresión de párrafos y/o la inclusión de nuevas menciones, claramente la misma no podrá prosperar cuando a tal efecto el actor no pasa de mostrar su discrepancia con la valoración y eficacia probatoria otorgada por el Juzgado a una serie de informes de auditoría aportados por la demandada y cuya viabilidad y acomodo normativo es plenamente avalada en la sentencia de instancia -folios 42 y siguientes-, sin que por tanto tacha alguna de nulidad quepa ahora atribuir a los mismos. No bastante con lo anterior, reclama el actor en su recurso que se le otorgue por la Sala mayor virtualidad probatoria a otros informes periciales emitidos a su instancia, obviando con ello que la valoración de la prueba pericial se ha de llevar a cabo conforme a las reglas de la sana crítica y que además es una facultad que compete -y en exclusiva- al Juzgado de instancia ex artículo 97 de la Ley de la Jurisdicción Social, y que solo puede ser revisada en esta sede caso de acreditarse de manera incontestable el resultar ilógica o arbitraria, lo que claramente no es nuestro caso. Además de lo anterior, recordar a la parte lo que es uniforme jurisprudencia en la materia - sentencia del Tribunal Supremo de 23.04.2012, por todas- con arreglo a la cual '...la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho...'. Y finalmente, la pretensión de inclusión de una mención sesgada del contenido de la carta de despido carece de toda relevancia, cuando el hecho 6º se remite íntegramente a su contenido.
3.- acto seguido, y en orden al hecho 10º, claro resulta que el recurrente sustenta la modificación del contenido del mismo en una valoración parcial de algunas pruebas de autos, además gran parte de las mismas de carácter testifical, que no puede en ningún caso prevalecer a la efectuada por el Juzgador de instancia.
4.- nulos razonamientos precisa la desestimación de la revisión del hecho 11º, al incumplirse de manera flagrante los presupuestos al efecto exigidos para que pudiera siquiera ser examinada, pudiendo además a este respecto remitirnos a lo anteriormente citado en relación al hecho 8º.
5.- y finalmente, por lo que atañe a la pretensión de inclusión de un nuevo hecho probado, no solo la lacónica mención que se trata de incluir como probada en el mismo resulta completamente aséptica e inocua a los efectos resolutivos del presente procedimiento, sino que más allá se extrae de una valoración parcial y subjetiva de sesgados documentos de autos que, muy al contrario de lo pretendido, no muestran de manera directa e indubitada la certeza del dato que trata de hacer constar, máxime cuando la jurisprudencia requiere que '...
De comienzo reitera el demandante su alegato relativo a la prescripción de las faltas disciplinarias imputadas, cuya desestimación es evidente en base a los mismos condicionantes ya expuestos, esto es, el tratarse de una cuestión jurídica no planteada por el demandante en la vista oral del proceso -o inicialmente invocada y ulteriormente desistida, para el caso es lo mismo- y que por tanto ni fue resuelta por la sentencia recurrida -que por ello no pudo incurrir en la infracción jurídica invocada- ni puede ser objeto de examen y resolución por la presente Sala por vía de recurso.
Acto seguido, los preceptos que se denuncian como violentados son los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores, los artículos 39 y siguientes del Convenio colectivo de la entidad demandada, y la vetusta jurisprudencia que cita - sentencia del Tribunal Supremo de 01.03.1993-. En desarrollo argumental del mismo viene en esencia el recurrente a discrepar de la concurrencia y sobre todo la entidad de las faltas disciplinarias que le fueron imputadas, siendo evidente ante ello que en la argumentación del motivo incurre el demandante en el vicio procesal jurisprudencialmente denominado 'petición de principio' o 'hacer supuesto de la cuestión', y que tiene lugar cuando en desarrollo del motivo se parte de premisas fácticas distintas a las fijadas como acreditadas en la resolución recurrida, desconociendo con ello que no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados en la sentencia recurrida. Y necesariamente entendemos que ello es así cuando, muy al contrario de lo pretendido, los hechos probados de la sentencia son explícitos en relación a la efectiva y real comisión por el demandante de los hechos constitutivos de 4 de las faltas disciplinarias muy graves que le fueron imputadas en la carta de despido.
En ello, y del mismo modo que razona la sentencia a sus folios 62 y siguientes, las pruebas de autos son contundentes -además gran parte de ellas de carácter testifical, irrevisables por la presente vía de recurso- a los efectos de acreditar la realización por el demandante, de manera consciente y voluntaria, y una vez fue destituido de su puesto de director, tanto del borrado de la información del ordenador como de la cuenta de correo asociada a tal puesto de dirección, creando ficticiamente una nueva de idéntica dirección tras haber procedido a borrar gran parte de su contenido originario. La sentencia de instancia es prolija en detalles por los que entiende que tales comportamientos presentan una magnitud y una gravedad más que constatable, cuando con los mismos de facto procedió el demandante a privar a la empresa de un amplísimo cúmulo de archivos y documentación relevante para su correcto desenvolvimiento -la correspondiente a los últimos 3 años- todo ello además prevaliéndose de su posición en la empresa, de manera claramente esquiva y oculta, con intereses claramente espurios, y sin estar para ello en modo alguno autorizado por la empresa, que muy al contrario hubo acto seguido de proceder con urgencia a contratar los servicios de una empresa especializada para tratar de recuperar la información de la que había sido ilícitamente privada por el previo proceder del demandante.
Por su parte, igualmente consta acreditado que el demandante procedió a subir a la gsuite dos archivos mp3 -denominados coaching 01 y coaching 02- en los que consta haberse llevado a cabo con el previo conocimiento del actor, y en el seno de reuniones de coaching fomentadas por el mismo para mitigar la conflictividad laboral, la grabación de una conversación privada atinente a problemas personales de relación de algunos empleados, que a su vez se hizo llegar a terceras personas no presentes en la misma, cuando ante todo un hito esencial de la existencia de tales reuniones es la garantía de sigilo y confidencialidad de que se revisten las mismas. Como razona la resolución recurrida, la gravedad de tal comportamiento es notoria, cuando una vez se hizo llegar al demandante el contenido de tal archivo no solo nada hizo para que no se reiterara tal comportamiento en el futuro ni a fin de proteger la confidencialidad de la conversación grabada -que además venía referida a problemas de acoso laboral-, sino que más allá procedió a guardar su contenido y a compartirlo con otros trabajadores no presentes en la reunión.
Y finalmente, la cuarta falta disciplinaria que la sentencia considera acreditada viene referida a la condición de superadmin de la gsuit de la empresa que venía ostentando el demandante desde 2016, condición ésta que le otorgaba amplísimos poderes sobre el área informática de la empresa, con posibilidad de borrar, crear y modificar todas las cuentas de la empresa y de acceder al contenido de las mismas. Pues bien, en tal condición, que le había sido otorgada por la empresa y que conllevaba una amplísima responsabilidad en lo que al cuidado y mantenimiento de los equipos informáticos se refiere, procedió el demandante a transferirla a un tercero, una vez había sido cesado en su cargo de director -y por ende carecía de toda capacidad de decisión al respecto- y sin conocimiento ni consentimiento ni de la empresa ni del nuevo jefe técnico designado. La entidad disciplinaria de tal conducta es claramente apreciable, cuando con la misma no solamente se colocaba en claro peligro la integridad del sistema informático de la empresa, sino que más allá la misma presenta visos más que significativos de formar parte de la maniobra esquiva y de ocultación de los otros comportamientos previamente examinados llevados a cabo por el actor, abusando de la posición preeminente que ostentaba e implicando además una transgresión de la buena fe contractual.
Pues bien, ante ello lo primero reseñable es que la controversia así suscitada deviene completamente ajena del motivo de censura jurídica articulado al amparo del artículo 193.c) de la Ley de la Jurisdicción Social, el que claramente está destinado de manera exclusiva al examen crítico de las normas sustantivas y en ningún caso a la resolución de aspectos de marcado carácter procedimental o adjetivo como los aquí propuestos - sentencia del Tribunal Supremo de 30.01.2020, entre otras-.
No bastante con lo anterior, y por mucho que el recurrente trate de hacer ver lo contrario, no solamente los citados informes de auditoría encuentran pleno anclaje en la previsión contenida en el artículo 335.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino que además los mismos resultan plenamente procedentes a los efectos acreditativos de las faltas cometidas por el demandante, proporcionales y eficaces a los citados fines, y en modo alguno puede entenderse que al tiempo de emitirse los mismos pudiera haberse ilícitamente cercenado derecho a la intimidad o a la privacidad del demandante que, no olvidemos, había dejado de ostentar el cargo de director y en ello había llevado a cabo el citado borrado masivo de toda la información del ordenador que en tal condición profesional la empresa había puesto a su disposición. Si a lo anterior añadimos que la denunciada intromisión de la empresa auditora vino determinada por la voluntad de recuperar la información empresarial previamente borrada por el demandante, que los datos de ello obtenidos afectan exclusivamente a la esfera profesional del mismo y con ello a las tareas propias de su cargo, y que el examen denunciado se llevó a cabo en el equipo informático que era ya propio de la nueva directora de la empresa, más evidente si cabe resulta que, como acertadamente resuelve la sentencia recurrida, no concurre dato o condicionante alguno del que extraer tacha de ilegalidad alguna en la actuación denunciada en el presente motivo.
Sostiene en el curso de este motivo que la empresa demandada llevó a cabo una serie de comportamientos que entiende entrañaron una vulneración de sus derechos fundamentales y que han de redundar en la declaración de nulidad del despido enjuiciado, si bien para ello no pasa de verter un cúmulo variado de afirmaciones, claramente carentes de preceptivo refrendo en el apartado de hechos probados de la sentencia, y que no responden sino a una interesada interpretación de parte de los mismos, que se revelan claramente inhábiles para acreditar la concurrencia de la vulneración de derechos denunciada.
Aparte de lo anterior, se ha resaltar en esta sede -y con notorio énfasis- que la jurisprudencia en la materia es abrumadora al tiempo de indicar que para apreciar la existencia de un despido discriminatorio es necesaria de comienzo la presencia de unos indicios racionales de los que se desprenda la infracción de un derecho fundamental, debiendo conforme a lo citado tenerse en cuenta que los indicios de que habla el artículo 181.2 de la Ley de la Jurisdicción Social '...
Y lo cierto es que a la vista de los hechos tenidos por acreditados en la sentencia de instancia, y del mismo modo que razona el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación, hemos de concluir afirmando que los datos objetivos probados en autos resultan sumamente endebles en cuanto a los propósitos de extraer de ellos, sin más, los graves motivos discriminatorios y de represalia en la entidad demandada y/o la concurrencia de la vulneración de derechos denunciada, siendo por ello inhábiles para configurar los exigibles indicios de que la decisión empresarial constituye una forma de retorsión y responde, en realidad, a un propósito discriminatorio, lo que trasladaría al empresario la carga de probar que la medida adoptada responde a una motivación objetiva y razonable ajena a toda intención represiva, de conformidad con las reglas de distribución de la carga probatoria en los supuestos de posible discriminación o vulneración de derechos fundamentales.
Pero es que no bastante con lo anterior, en los términos anteriormente examinados, resulta probado en autos la efectiva y real realización por el demandante de una serie de comportamientos plenamente encuadrables en las faltas disciplinarias muy graves que le fueron imputadas -tanto las previstas en el artículo 39 del Convenio de aplicación como en la de transgresión de la buena fe contractual del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores- y que por ende presentan una ingente carga disciplinaria, y que por tanto son plenamente hábiles para otorgar pleno cobijo y amparo objetivo a la actuación empresarial denunciada en estos autos, privando aún más si cabe de sentido y soporte a la pretensión de nulidad aquí esgrimida.
1.- en relación al derecho a la ocupación efectiva, que las lacónicas aseveraciones al efecto esgrimidas por el actor carecen del más básico refrendo probatorio, cuando además la sentencia -fundamento de derecho 6º.b).1- es tajante al tiempo de relatar el devenir cronológico de los diversos acontecimientos habidos tras su cese como director, no apreciándose en modo alguno de ello la existencia de actuación empresarial alguna tendente a impedir o dificultar la continuidad de su actividad laboral en su nuevo puesto, constando además acreditado justamente lo contrario, esto es, el ser el propio demandante el que hizo todo lo posible para que ello no tuviera lugar de manera regular y efectiva.
2.- por lo que respecta al derecho a la indemnidad y al honor por la imputación de delitos, nuevamente recalcar que los hechos imputados al demandante en que se sustentó su despido han quedado mayoritariamente acreditados -al menos 4 de ellos-, teniendo pleno encaje en el catálogo de faltas disciplinarias susceptibles de sustentar su despido, no apreciándose en la decisión extintiva al efecto adoptada por la demandada voluntad o propósito alguno de represaliar al demandante y/o de vulnerar con ello los derechos fundamentales del mismo, sino simple y llanamente el legítimo ejercicio de una facultad disciplinaria que como empresa le corresponde.
3.- en cuanto a la invocación del derecho a la salud, la sentencia de instancia recalca que la baja médica del demandante fue por enfermedad común y que, si bien la misma podría presentar alguna relación con un clima de conflictividad laboral, no consta probado dato fidedigno alguno del que extraer la denunciada situación de acoso laboral.
4.- ligado con lo anterior, y en orden al denunciado acoso laboral, no solo el demandante viene a formular diversas alegaciones completamente inocuas acerca de supuestas irregularidades formales acaecidas en la tramitación del expediente disciplinario, sino que más allá de las mismas a lo sumo no cabría extraer otra cosa que su lícita disconformidad con el contenido de algunas declaraciones y averiguaciones llevadas a cabo por la empresa en el seno del procedimiento investigador al efecto seguido. Las meras sospechas o suspicacias del demandante en modo alguno constan probadas y en cualquier caso no llega a entenderse cómo las mismas pueden integrar el denunciado acoso laboral.
5.- semejantes condicionantes son extrapolables para rechazar la invocada concurrencia de vulneración del derecho a la intimidad y a la privacidad del demandante. En los mismos términos que relata la sentencia de instancia -fundamento de derecho 6º.b).2- y ya resaltamos previamente en esta resolución la actuación llevada a cabo por la demandada no solo no entrañó vulneración de derecho alguno a la intimidad o privacidad del demandante, sino que además estuvo de comienzo del todo justificada por el previo ilícito proceder del mismo, al tiempo de proceder al borrado masivo de la información profesional contenida en el terminal informático que la empresa había puesto a su disposición a tales exclusivos efectos laborales. Además, recalcar nuevamente que tal acceso a la información aquí discutido se llevó a cabo una vez el demandante fue cesado en su puesto de director y por ende ya era una nueva persona la que ocupaba tal puesto y había procedido a ocupar el despacho que hasta la fecha venía utilizando el demandante, siendo entonces cuando se constató de la previa actuación llevada a cabo por éste y la imperiosa necesidad de recuperar en la medida de lo posible toda la información de empresa previamente borrada por el mismo, lo que indefectiblemente hubo de llevarse a cabo por vía del ordenador personal del puesto de director que hasta la fecha utilizaba y en el que obraban los diversos archivos y documentos que habían sido eliminados.
6.- y en último término se invoca igualmente como vulnerado el derecho al honor, supuestamente por causa de serle imputados hechos que entiende presentan ribetes delictivos y que en todo caso considera falsos. Al efecto viene a formular diversas aseveraciones que no denotan sino su disconformidad con el resultado de diversas diligencias de averiguación realizadas y con manifestaciones efectuadas por intervinientes en el expediente, que ni integran la vulneración invocada ni privan un ápice de entidad y solvencia al despido enjuiciado en estos autos que, como indicamos, se sustenta en diversos extremos sobradamente acreditados y que se revelan por sí mismos plenamente hábiles para sustentar la procedencia de la decisión disciplinaria de la empresa.
Consecuentemente, no entendiendo la Sala concurrente la censura jurídica invocada por el recurrente, es por lo que el motivo de recurso al efecto esgrimido habrá de ser desestimado, con correlativa confirmación de la sentencia recurrida.
Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que
Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.
Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.