Sentencia Social Nº 7899/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5161/2007 de 22 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

En Barcelona a 22 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7899/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 10 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 344/2003 y siendo recurrido/a - T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Sebastián , María Virtudes y María Consuelo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 6.5.03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimar la demanda presentada per María Consuelo contra Institut Nacional de la Seguretat Social, Tresoreria General de la Seguretat Social, María Virtudes i Sebastián , en reclamació per jubilació i declaro el dret de la demandant a percebre la pensió de jubilació amb un percentatge del 92 per cent sobre una base reguladora de 531, 50 euros mensuals, i la data d'efectes de 29.01.03, amb mínims, millores i revaloritzacions aplicables.

Declaro la responsabilitat de María Virtudes i Sebastián en el pagament de la prestació, import que els condemno a capitalitzar davant la Tresoreria General de la Seguretat Social.

Condemno a l'Institut Nacional de la Seguretat Social a anticipar la pensió reconeguda sense perjudici del seu dret de repetició contra els empresaris pel seu import."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1r.- La demandant María Consuelo , amb DNI NUM000 , nascuda el 26.01.1938, afiliada a la Seguretat Social amb el núm. NUM001 , va sol.licitar la pensió de jubilació que Ii va ser denegada per resolució de l'INSS de 4.02.03 per no reunir el període mínim de cotització de quinze anys necessari per a causar dret a la pensió.

2n.- Contra l'anterior resolució la demandant va presentar reclamació administrativa previa que Ii va ser desestimada per resolució de 24.03.03, Ia qual cosa esgota la via administrativa. En la seva resolució l'INSS reconeix a l'actora un total cotitzat de 3.957 dies més 637 dies per pagues extraordinàries. (foli núm. 15)

3r.- La resolució de I'INSS reconeix els següents períodes cotitzats:

1/10/63 a 30/08/64................................. 325 dies

01/12/66 a 10/03/67.............................. 100 dies

1/05/80 a 31/12/84.............................. 1.706 dies

10/04/86 a 9/04/88................................ 731 dies

01/07/92a 31/10/94.............................. 853dies

01/11/94 a 30/06/95............................. 242dies

Assimilats per pagues extraordinàries ... 637 dies

Total cotitzat.............................................. 4.594 dies.

4t.- La demandant va treballar per compte dels empresaris demandats María Virtudes i Sebastián , a les parades núm. 665 i 664 del Mercat de Sant Antoni situat entre els carrers Comte d'Urgell i Manso de Barcelona, des del 18.03.67 fins al 9.04.86, en que es va extingir la relació laboral per Auto del Jutjat Social núm. 19 de Barcelona (aleshores Magistratura de Treball), dictat en execució de sentència d'acomiadament nul en les Actuacions num 997/85 (folis núm 327 a 344 )

4t - De computar el total de temps treballat per a les empreses co-demandades com

a cotitzat, suma un total de 31 anys de cotització, es a dir aplicant la bonificació per

edat de la treballadora un total de 11. 012 dies de cotització (foli num 405)

5è.- La base reguladora que correspondria a la pensió de jubilació de la demandant si es valora la cotització del període citat, es de 531,50 euros mensuals, la data d'efectes de la pensió de jubilació seria de 29.01.03 i el percentatge del 92%. (conformitat)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que como único motivo del recurso y bajo amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la LPL se formula el propio de la censura jurídica que seguidamente se examinará.

La cuestión que se debate en el presente caso se refiera a determinar si el INSS tiene la obligación de anticipar el pago de una prestación de jubilación reconocida judicialmente, con imputación parcial de responsabilidades a la empresa, en el caso de un trabajador que no se encontraba en situación de alta en el momento del hecho causante.

Denuncia el Instituto Nacional de la Seguridad Social como infringido el artículo 126 de la LGSS en relación con el artículo 95 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 .

Antes de analizar esa denuncia, conviene recordar que, como con reiteración ha dicho el Tribunal Supremo, hasta tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo que el art. 126 de la LGSS vigente anuncia, deben considerarse aplicables como normas reglamentarias los artículos 94, 95 y 96 de la Ley de 1966 (SSTS de 6 de abril de 1982, 19 de septiembre de 1991, 22 de abril de 1994, 27 de febrero de 1996 o 1 de febrero de 2000 , entre otras muchas).

El artículo 95.2 de la Ley de Seguridad Social de 1996 dice que sin perjuicio de lo dispuesto en la norma 4ª del número 1 del mismo precepto, referido a la forma de abonarse al trabajador las pensiones que sean a cargo del empresario, "cuando, reconocido el derecho a una pensión de vejez a un trabajador que estuviese en alta, el empresario no se encuentre al corriente en el pago de las cuotas correspondientes a la totalidad de sus trabajadores, la Entidad Gestora anticipará al beneficiario el pago de la pensión. No procederá este anticipo en el supuesto de empresas desaparecidas ...".

Conviene recordar también que el artículo 17.2 de la Ley 24/1972, de 21 de junio, de Financiación y Perfeccionamiento de la acción protectora del Régimen General de la Seguridad Social extendió la obligación de anticipo también a los casos de empresas desaparecidas, eliminándose por lo tanto del artículo 95.2 antes trascrito esa causa legal de exclusión del anticipo.

Por lo que se refiere a la obligación de anticipo que impone ese precepto, el Tribunal Supremo se ha pronunciado también en reiteradas sentencias, entre las que comenzaremos por referir la de 9 de abril de 2004 , pero que, como va a verse, esa sentencia no se refiere a un supuesto de jubilación, sino de incapacidad permanente, lo que determina una diferencia sustancial a la hora de aplicar el precepto que se denuncia como infringido. Ese anticipo, dice la referida sentencia, no se produce en todos los casos, sino únicamente en los que se determine reglamentariamente. Esta determinación no se ha realizado, por lo que, como antes se dijo, en virtud de lo previsto en la disposición transitoria 2ª del Real Decreto 1645/1972 EDL 1972/1463 y, a reserva de regulaciones especiales que aquí no existen, continúa rigiendo con valor reglamentario la regulación contenida en la Ley de 2 de abril de 1966 .

En esta regulación se distinguen dos tipos de prestaciones: las que tienen reconocido un régimen completo de automaticidad y aquellas en las que ese régimen está limitado o condicionado, de forma que se aplica para los supuestos en que el trabajador se encuentra en alta, aunque existan descubiertos en materia de cotización, pero no cuando el trabajador no está en alta en el momento en que se actualiza la contingencia determinante.

Por lo que a la jubilación se refiere, algunas sentencias de la Sala han analizado y confirmado la imposición del anticipo en casos diferentes al del presente recurso, en los que el demandante se encontraba en situación de alta o asimilada (SSTS de 25 de enero de 1999 y 7 de abril de 2004 entre otras).

Pero en ninguna de ellas se contempla la situación en la que el demandante no estuviese en alta en el momento del hecho causante tratándose de pensión de jubilación. Son las sentencias de 10 de mayo de 1993 y 20 de diciembre de 1998 las que se aproximan al problema, aunque no lo resuelven frontalmente. La primera de ellas afirma que "para que la falta de alta exonere a la entidad Gestora de la automaticidad de las prestaciones, ha de concurrir al tiempo del hecho causante", pero esa expresión se contiene en un pleito en el que se trataba de decidir si en aquél caso, en el que la falta de alta se había producido en una parte antigua de la carrera de seguro del beneficiario, era determinante de la exclusión del anticipo, pero existía situación de alta en el del hecho causante. La segunda, se refiere también a la obligación de anticipo de la pensión de jubilación, obligación que no desaparece porque se tratase de una jubilación anticipada en la que no se había dado de alta al trabajador en el Sistema de Mutualismo Laboral por la empresa para la que trabajó, cuando constaba en alta en el momento del hecho causante, supuesto distinto al que hoy aquí ha de resolverse.

SEGUNDO.- Tras esas referencias jurisprudenciales, cabe afirmar que el Tribunal Supremo no se ha pronunciado frontalmente sobre la cuestión que hoy se discute, esto es, si ante la situación de no alta de la trabajadora en el momento del hecho causante de la jubilación, debe hacer frente al anticipo de la prestación el INSS y ello es así hasta la sentencia de 17-3-03 .

Parte dicha sentencia de que ya se ha visto que el número 2 del artículo 95 de la Ley de la Seguridad Social de 1966 exige para ello que el trabajador esté en situación de alta en ese momento del hecho causante , pero esa exigencia debe moderarse, como argumenta con acierto la sentencia recurrida, en el caso de aquellas prestaciones que permiten acceder a ellas desde la situación de no alta, como es el caso de la jubilación, desde la entrada en vigor de la Ley 26/1985 .

De esta forma, la concesión de la pensión de jubilación en supuestos de responsabilidad empresarial ofrece dos momentos distintos. El primero se contrae en determinar si tiene el beneficiario derecho a la pensión, y en esa tarea habrá de analizarse si concurren los previstos en el artículo 161 LGSS , edad y cotización de 15 años. Una vez que se obtiene una respuesta positiva a la existencia de esos requisitos, aunque sea declarando la responsabilidad parcial de la empresa que no afilió ni cotizó por el trabajador, deberá examinarse si procede el anticipo. Establecida entonces la existencia del derecho, y sin perjuicio de exigir a la empresa responsable la constitución del correspondiente capital coste necesario para ello, si concurre el supuesto anterior, el INSS deberá proceder al anticipo de la pensión, tal y como establece el artículo 95.2 de la referida Ley de 1966 , desde el momento en que la exigencia del alta se correspondía con los requisitos que existían legalmente en esa norma de Seguridad Social, pero no en la actual de 1994.

En suma, no siendo exigible la situación de alta para acceder a la pensión de jubilación con declaración de responsabilidad empresarial, tampoco cabe establecer ese requisito para un momento posterior y complementario del percibo que constituye el anticipo como garantía del cobro de la prestación, aunque sea con los límites que introdujo la Ley 24/2001 al modificar el apartado 3 del artículo 126 de la LGSS .

De esta forma, la sentencia recurrida no infringió los preceptos que se denuncian en el recurso y consecuentemente procede confirmarla.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 10 de marzo de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de los de Barcelona , dimanante de autos 344/03 seguidos a instancia de Dª. María Consuelo contra la recurrente, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Sebastián y María Virtudes y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.