Sentencia Social Nº 79/2003, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 00037/2002 de 24 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veinticuatro de Septiembre de dos mil tres.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al

margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 00037/2002seguido por demanda de FES UGT y CCOO contra ATOS ODS

ORIGIN SAsobre conflicto colectivo.Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO BURGOS DE ANDRÉS

Antecedentes

Primero.- Según consta en autos, el día 28 de febrero de 2002 se presentó demanda por FES UGT contra ATOS ODS ORIGIN SA sobre conflicto colectivo

Segundo.- La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 4 de junio de 2002 para los actos de intento de conciliación y, en su caso, juicio, compareciendo las partes, personándose en dicho acto como parte demandante COMFIA CCOO, acordándose en dicha fecha, a petición de la parte actora el archivo provisional de las actuaciones. Tercero.- El 8 de noviembre de 2002, por la parte demandante FES UGT se solicitó el desarchivo de las actuaciones, acordándose en providencia de esa misma fecha citar a las partes para los actos de conciliación o juicio para el día 4-2-2003.Llegado el día y hora señalados se solicitó nuevamente por la parte actora el archivo provisional de las actuaciones. Cuarto.- Con fecha 23 de mayo de 2003, la parte actora FES UGT solicita el desarchivo del procedimiento, señalándose el día 11 de septiembre de 2003 para la celebración de los actos de conciliación y juicio. Quinto.- Llegado el día y la hora señalados tuvo lugar la celebración del acto del juicio, previo intento fallido de avenencia, y en el que se practicaron las pruebas con el resultado que aparece recogido en el acta levantada al efecto

Resultando y así se declaran, los siguientes

HECHOS PROBADOS

PRIMERO .- Que el presente conflicto afecta a la totalidad de la plantilla de la empresa demandada ATOS ODS ORIGIN , S.A., integrada por unos 1250 trabajadores, distribuidos en los distintos centros de trabajo que la citada empresa tiene establecidos en las diferentes Autonomías de España.

SEGUNDO.- Que la meritada demandada es el resultado de la fusión, llevada a cabo, a partir de 3 de agosto de 2001, entre ATOS ODS, S.A. ( en la que se había integrado, a su vez,, SLIGOS, S.A.) y ORIGIN SPAIN, S.A., con el resultado de la formación de la empresa , actualmente, demandada en el presente procedimiento y la conservación de las condiciones de trabajo existentes en las empresas fusionadas.

TERCERO.- Que la actividad de la empresa es la de Consultoría de Planificación, Organización de Empresa y Contable.

CUARTO.- Que por Resolución de 12 de septiembre de 2000, dictada por la Dirección General de Trabajo, se dispuso el registro, y publicación en el BOE nº 234, de 29 de septiembre de 2000, del XII Convenio Colectivo Estatal de la actividad antedicha, suscrito el día 22 de junio de 2000 por Asociación Española de Empresas de Consultoría y por la de Investigación de Mercados y de la Opinión Pública, en representación de las empresas del Sector y por las Centrales Sindicales FES-UGT y CONFIA-CC.OO.

QUINTO.- Que por Resolución de 26 de abril de 2002, del precitado Organismo , se llevaron a cabo los mismos trámites respecto al XIII Convenio de dicho Sector, publicado en el BOE nº 123, de 23 de mayo de 2002 y suscrito por las mismas partes y con vigencia entre el día 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre de 2002.

SEXTO.- Que con fecha 1 de enero de 2002, El Departamento de Recursos Humanos de la empresa demandada comunico a todos los trabajadores, su decisión unilateral de modificar determinadas condiciones de trabajo, con afectación a toda la plantilla, por escrito y con el siguiente tenor literal:

Atos ODS Origin

DE: DEPARTAMENTO DE RECURSOS HUMANOS A: TODOS LOS COLABORADORES DE ATOS ODS ORIGIN

FECHA: 1 de Enero de 2002

Como sabéis, el Convenio Colectivo de aplicación en la compañía, es el CONVENIO COLECTIVO NACIONAL DE EMPRESAS CONSULTORAS DE PLANIFICACIÓN, ORGANIZACIÓN DE EMPRESAS Y CONTABLE.

Este Convenio es de aplicación a la totalidad de los colaboradores de la empresa Atos ODS Origin, si bien, por razones históricas, no todos manteníamos la misma distribución horaria y el mismo sistema de distribución de vacaciones.

Este hecho afecta de manera muy importante en la organización del trabajo diario, la planificación de las vacaciones dentro de los equipos que realizan funciones similares, y dificulta de forma considerable la gestión en todos sus términos.

El tiempo durante el cual hemos compatibilizado estos diferentes modelos normativos, nos ha demostrado la absoluta necesidad de unificar las diferentes condiciones que en materia de distribución de horario, y sistema de disfrute de vacaciones existen en este momento en la compañía.

Por todo ello, hemos decidido proceder a la unificación de estas condiciones, partiendo de los siguientes supuestos, y atendiendo además a las sugerencias que en ocasiones hemos recibido de vosotros:

1. Para todos los colaboradores, que vinieran disfrutando del sistema de vacaciones de 30 días naturales (o 28 días naturales y 2 laborables), las vacaciones pasarán a ser de 22 días laborables.

2. La jornada de trabajo establecida en Atos ODS venia siendo la equivalente a un cómputo anual de 40 horas semanales prestadas de LUNES a VIERNES, con los descansos que establece la ley, distribuidas de la siguiente forma: En jornada partida, entrada entre 8:30 y 9:00 horas, salida 10 horas después de la hora de entrada, contando con 1 hora 30 minutos de tiempo disponible para comida y 15 minutos para el desayuno, no computables como trabajo efectivo. En jornada continuada, del 16 de junio al 31 de agosto, ambos inclusive, el horario era de 7 horas de trabajo efectivo, entrando entre 8:00 y 9:00 horas, con un descanso de 15 minutos durante la mañana para el desayuno.

A partir del día 1 de enero de 2002, la jornada y su distribución horaria, para todos los colaboradores de Atos ODS Origin, pasará a ser la equivalente a un cómputo anual de 40 horas semanales prestadas de LUNES a VIERNES, con los descansos que establece la ley, distribuidas de la siguiente forma: En jornada partida, entrada entre 8:30 y 9:00 horas, salida 9:30 horas después de la hora de entrada, contando con 1 hora 15 minutos de tiempo disponible para comida y desayuno no computables como trabajo efectivo. En jornada continuada, del 16 de junio al 31 de agosto, ambos inclusive, el horario será de 7 horas de trabajo efectivo, entrando entre 8:00 y 9:00 horas, con un descanso de 15 minutos durante la mañana para desayuno.

De esta forma, se reduce en jornada partida en media hora el tiempo mínimo establecido anteriormente para la comida y el desayuno, pudiendo en consecuencia salir con media hora de antelación respecto al horario fijado por la empresa con anterioridad. Todo ello se desarrolla con mayor detalle en el calendario laboral adjunto. En todos los casos, se respetarán las jornadas en cómputo anual expresamente reconocidas, así como el número de días de vacaciones, también expresamente reconocidos.

Esperamos que estas medidas contribuyan a la óptima organización y planificación en nuestro trabajo diario.

Adjunto os hago llegar el Calendario Laboral para 2002, así como la normativa en cuanto a su utilización.

SÉPTIMO.- Que la incidencia para cada uno de los distintos colectivos, procedentes de cada unza de las empresas fusionadas es el siguientes: Vacaciones.- Para el colectivo procedente de la antigua ODS, SA. y ATOS, ODS, S.A. .~ se cambian los días naturales por días hábiles - Para el colectivo procedente de SLIGOS, S.A.: supone la pérdida de los días 24y 31 de diciembre, fijados como días fijos de vacaciones Menor posibilidad de fragmentación en el disfrute de las vacaciones. Para el colectivo procedente de ORIGIN SPAIN, SA.: Asignación de solo 22 días laborables de vacaciones a los empleados con contratos antiguos, ignorando mejoras posteriores por Convenio o carta de traspaso. Eliminación del día adicional de vacaciones para los empleados con 10 o más años de antigüedad. Menor posibilidad de fragmentación en el disfrute de las vacaciones.

Jornada y horario.- Para el colectivo procedente de la antigua ODS, S.A. se produce una prolongación de la jornada en media hora durante los viernes del periodo de jornada partida y se suprime un día de jornada continuada (el día 15 de Junio). - Para el colectivo procedente de ATOS ODS no se produce ninguna incidencia. Para el colectivo procedente de SLIGOS, se suprime un día de jornada reducida de seis horas (Jueves Santo). Se suprime la jornada continuada para todos los viernes del período transcurrido entre el 1 de Septiembre al 15 de Junio, ambos inclusive (período de jornada partida). Retraso en media hora en la hora de salida de la empresa (al retrasar de las 8:00 a las 8:30 horas el horario de entrada). Para el colectivo procedente de ORIGIN SPAIN, se amplia la jornada diaria de seis a siete horas en el periodo de jornada continua. Se elimina de la jornada continuada de seis horas los viernes de los meses de Junio y Septiembre. Se elimina el Jueves Santo en la sede de Barcelona y el lunes de Pascua en la sede de Madrid como días festivos también se suprime como día festivo el día 5 de enero (la víspera de Reyes) y los días 24 y 31 de Diciembre. Se retrasa media hora la salida real de la empresa (al retrasar de las 8:00 a las 8:30 horas el horario de entrada), y se retrasa también en quince minutos la hora real de salida al ampliar el tiempo de comida de cuarenta y cinco minutos a una hora.

OCTAVO.- Que en el documento catorce del ramo de prueba de la parte demandante consta y se tiene por cierta y reproducida en su totalidad, la sentencia de esta Sala nº 33/2002 de veinticinco de abril de 2002, pendiente de recurso de casación ante la Sala IV del Tribunal Supremo, en la que se contienen los siguientes particulares:

SENTENCIA N0:33/02

Excmo. Sr. Presidente:

EUSTASIO DE LA FUENTE GONZÁLEZ limos. Sres. Magistrados: D. PABLO BURGOS DE ANDRÉS y D. JOSE RAMON FERNÁNDEZ OTERO

Madrid, a veinticinco de Abril de dos mil dos.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el procedimiento 00215/2001 seguido por demanda de ATODS ODS ORIGIN,S.A. contra CTES EMPRESA DE. CENTROS TRABAJOS DE MARTÍNEZ VILLERGAS,AVENIDA DE DIAGONAL, LLORENS 1 BARBA Y DE SARDENYA ,CONFE SINDI CCOO Y FES UGT sobre conflicto colectivo .Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. EUSTASIO DE LA FUENTE GONZÁLEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

SEXTO.- Ante el estado de denuncia del II Convenio Colectivo de Empresa, con anterioridad a que se reconocieran efectos laborales a la fusión 1-XI-2001, ese estatus jurídico producido por la denuncia de los órganos de representación de los trabajadores con constancia de la misma en la Dirección General de Trabajo desde el 11 -X-2001, produce una especial situación respecto de las condiciones jurídicas, económicas y sociales de la plantilla de Origin Spain S.A., con un número total de 227 trabajadores, por abrir, dentro del plazo normativo del Convenio Colectivo, un canal de negociación colectiva destinado a regular las condiciones de trabajo mediante un nuevo convenio, por finalizar el aplicable el 31-12-2001, a lo que se opone la Empresa por las causas que invoca según lo anteriormente expuesto, y en trance de concretar si la empresa tenía, o no, obligación de negociar, una vez denunciado el II Convenio Colectivo, e interpelada para en el más breve plazo fijar el calendario de la negociación, es evidente que conforme al art. 89.1 del E.T. tenía la obligación de iniciar la negociación , sin que su negativa la ampare causa legal alguna, y menos el art. 44 del E.T., toda vez que desde el momento de la denuncia existe el deber de negociación y los efectos de la fusión no se producen hasta que la escritura pública de 25-9-2001 se inscribiera en el Registro Mercantil, fijando la Empresa el día inicial de los efectos laborales el 1 -XI-2001, por lo que, en definitiva el pedimento primero de la demanda debe ser rechazado, e igualmente debe correr suerte adversa el segundo, por quedar subordinado al primero, ya que de haberse procedido a la negociación con anterioridad a la eficacia laboral de la fusión de sociedades, bajo el principio de la buena fé, es posible que se hubiera llegado a un resultado pacifico, siendo de advertir que la Empresa Origin Spain S.A, como se razona más arriba, también incumplió el párrafo segundo del apartado 8 del art. 44 del E.T. por todo lo expuesto procede desestimar la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLO

DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por ATODS ODS ORIGIN,S.A. contra CTES EMPRESA DE. CENTROS TRABAJOS DE MARTÍNEZ VILLERGAS,AVENIDA DE DIAGONAL, LLORENS 1 BARBA Y DE SARDENYA ,CONFE SINDI CCOO Y FES UGT, de la que les absolvemos expresamente.

Se han cumplido las previsiones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Que dando cumplimiento a lo que dispone el artículo 97'2) de la Ley de Procedimiento Laboral, se declaran probados los hechos que anteceden, como resultado del ponderado y conjunto examen de la prueba documental y testifical llevado a cabo por la Sala, sobre la practicada en autos por las partes contendientes, que obra en los respectivos ramos de prueba y en el acta de juicio, para fundar en ellas los razonamientos que se expongan a continuación, como premisa mayor del fallo que se dicte resolviendo la contienda que en la demanda se plantea.

SEGUNDO .- Que la pretensión que en autos se formula es la de que se declare la nulidad de la modificación, llevada a cabo unilateralmente por la empresa demandada, en fecha 1-01-2002, en materia de vacaciones, horario y jornada, con el alcance que se relata en el hecho probado séptimo de la presente y en el modificado hecho quinto de la demanda, solicitando que, por consecuencia se condene a dicha empresa a reponer las condiciones en dichas materias con anterioridad a la modificación, tesis que debe prosperar, con la consiguiente estimación de la demanda, previo desestimar las excepciones formuladas en el acto de juicio por la parte demandada por cuanto que las de inadecuación de procedimiento y caducidad, deben estudiarse ambas, conjuntamente y para rechazarlas, de acuerdo con la doctrina de Unificación que declara la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 2000 y en cuanto considera, como fundamento de su fallo que "es doctrina unificada de esta Sala (SS 18 de julio de 1997 y 8 de abril y 11 de mayo de 1997, que el proceso especial regulado en el artículo 138 de la ley procesal laboral tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. De modo que cuando no se cumplen por el empleador las consultas, con acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a estos de la medida acordada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado cuando se trata de modificaciones individuales, no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, siendo entonces el proceso ordinario el adecuado para reclamar frente a la medida y no el especial del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral, o el de conflicto colectivo, si es que se impugna la práctica empresarial por ese cauce, pero en tal caso sin sometimiento a plazo de caducidad. Dicho en otros términos, la modificación patronal podrá considerarse como modificación sustancial de condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos, sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores. Entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del artículo 138 de la Ley de Procedimiento Laboral y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el artículo 59'4) del Estatuto de los Trabajadores. En caso contrario la acción habrá de seguir el cauce del procedimiento ordinario, o el de conflicto colectivo si se ejercita acción de esta naturaleza. Aceptar la tesis del recurrente, y considerar, en un supuesto como el presente en que están ausentes todos los requisitos de forma, que la acción ejercitada debe seguir los trámites del artículo 138 de la Ley de Proce dimiento Laboral y ésta, afectada por la caducidad, supondría: A) Utilizar indebidamente una modalidad procesal a la que sólo cabe acudir, dada su especificidad frente al proceso ordinario, cuando se impugne una auténtica modificación sustancial. B) Hacer una aplicación extensiva de un instituto tan severo como es la caducidad cuando es jurisprudencia que esta Sala sentó, ya en sus sentencias de 27 de septiembre de 1984, 21 de abril de 1986, 22 de enero de 1987, 9 de febrero y 24 de mayo de 1988, que la caducidad, como medida excepcional del ordenamiento que, para proteger el interés derivado de la pronta estabilidad y certidumbre de situaciones jurídicas pendientes de modificación, impone la decadencia de determinados derechos o facultades por el mero transcurso del tiempo, no puede ser objeto de interpretaciones extensivas que cierren la posibilidad de un examen material del fundamento de la pretensión cuando el ejercicio de ésta no resulta claramente extemporáneo. Y esta orientación jurisprudencial ha de relacionarse, a su vez, con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre los criterios de proporcionalidad que, en garantía del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24'1) de la Constitución Española, han de aplicarse para valorar la transcendencia de los defectos procesales( TS. Sala 4ª, Sentencia de 27 de diciembre de 1999).

TERCERO.- Que examinada, la excepción de litispendencia que puede observarse entre la presente sentencia y la que se relaciona en el hecho probado octavo que antecede, dado el carácter de orden público procesal que en ella concurre, por afectar a la santidad de la cosa juzgada, debe decaer la que se examina porque, como ya tiene declarado esta Sala, "a contrario sensu" (confirmadas sus sentencias por las del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 2001 y 27 de marzo de 2002), es evidente que entre esta sentencia y la anteriormente dictada, no concurren las identidades de personas, cosas y causas, a las que se refiere el artículo 1252 del Código Civil, (hoy 416, 2º, en relación con el 222, 400'2) y 421 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil), para la cosa juzgada, aplicables, igualmente a la litispendencia y aún en el sentido amplio con que se entienden ambas en el procedimiento laboral, debido al principio tuitivo que informa su regulación, con la consecuencia de que proceda desestimar que concurre dicha litispendencia, cuando, del simple examen gramatical, se observa la diferencia de partes contendientes, en la primera se demandan, exclusivamente, determinados Comités de Centros de Trabajo y de causa de pedir, si en una se trata de la negociación de un nuevo Convenio colectivo y aquí de la modificación de condiciones de trabajo por decisión unilateral de la empresa.

CUARTO.- Que sentado lo anterior, en cuanto al fondo, debe llegarse a la misma solución y por los argumentos que ya se adelantan al rechazar las excepciones que se consideran en el fundamento primero ya que, como se ha dicho con anterioridad, cuando no se cumplen por el empleador las consultas, con acuerdo a favor de la mayoría de los representantes de los trabajadores y notificación a estos de la medida acordada con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad, en el caso de las modificaciones colectivas, o notificación de la medida a los trabajadores y sus representantes legales en el plazo citado, cuando se trata de modificaciones individuales, no puede entenderse que la medida se ajusta a lo establecido en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, supuesto que es el que concurre en autos donde, con anterioridad a 1 de enero de 2002, no se han producido las consultas de referencia, sin que puedan sustituirse éstas por las que puedan haberse celebrado, con posterioridad a la presentación de la demanda iniciadora de los presentes autos con fines conciliatorios, diferentes a los previos regulados, con carácter necesario en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y que, al haberse omitido por la empresa suponen la nulidad de su decisión unilateral, al amparo de lo que dispone el artículo 6'3) del Código Civil, cuando las modificaciones de condiciones de trabajo, recogidas en el Hecho Probado séptimo de la sentencia que nos ocupan son de las que se contienen en el n1 1, del citado artículo 41 y de tal naturaleza que alteran y transforman, de modo notorio, los aspectos fundamentales de la relación laboral, vigente entre las partes, (Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1987), que no pueden ser otras, en supuestos de sucesión de empresas, que los de los convenios colectivos y demás condiciones contractuales existentes en la empresa de procedencia y aunque los Convenios se encuentren en fase de ultraactividad y hasta que no entre en vigor uno nuevo que resulte aplicable a la empresa de destino, según declara la sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, de veintidós de marzo de dos mil dos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos las excepciones de inadecuación de procedimiento, caducidad y litispendencia, para estimar la demanda, modificada en 23 de mayo de 2003, declarando la nulidad de las modificaciones de condiciones de trabajo, acordadas por la empresa en 1 de enero de 2002 y que se contienen en el Hecho Probado séptimo de esta sentencia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, que podrá anunciarse ante esta Sala en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles desde la notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado al serle notificada, o mediante escrito presentado en esta Sala dentro del plazo arriba señalado.

Al tiempo de personarse ante la Sala del Tribunal Supremo, el Recurrente, si no goza del beneficio de Justicia gratuita, deberá acreditar haber hecho el deposito de 300,51 Euros previsto en el art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral, en la cuenta corriente del Tribunal Supremo Sala de lo Social número 2410, del Banco Español Crédito, oficina de la C/ Urbana Barquillo, 49 - 28004 Madrid.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales e incorpórese la misma al libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.