Sentencia Social Nº 79/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 4445/2007 de 05 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0004445/2007

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00079/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0023838, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4445/2007

Materia: RECARGO DE PRESTACIONES

Recurrente/s: FORMO UNICON SA

Recurrido/s: Gerardo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO

NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 24 de MADRID de DEMANDA 155/2003

C.A.

Sentencia número: 79/2008

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID, cinco de Febrero de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª e la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4445/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. Inés Molero Navarro, en nombre y representación de FORMO UNICON SA, contra la sentencia de fecha 28 de mayo de 2007, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 24 de MADRID, en sus autos número 155/2003, seguidos a instancia de la empresa recurrente frente a Gerardo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por recargo prestaciones, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª MANUEL POVES ROJAS.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- El trabajador demandado, D. Gerardo , prestaba servicios para la empresa demandante, FORMO LJNICON S.A. desde el 2 de enero de 1991 con la categoría profesional de Oficial de 1ª Electricista.

El día 18 de diciembre de 1999 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios en la Nave de la empresa.

SEGUNDO.- El 24 de febrero de 2000 la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió Acta número 1185/00, en relación con el accidente ocurrido, en la que, literalmente, se dice:

"Realizada visita el 7 de febrero del 2000, a las, W30 horas al centro de trabajo sito en la carretera M-229-Km 10-Valdilecha (Madrid) con objeto de informar los accidentes de trabajo calificados como muy graves (duración probable de la baja de 360 días) sufridos por los productores Augusto , DNI n°........... y n° SS...:........., oficial 1 ° base 8 (.ptas al mes, Gerardo DNI n°.:....:....... y n° S.S.............:, oficial 1° base 8 (.........ptas al mes) el día 18 de diciembre de 1999 a las 9 horas, se constató hablando con los testigos Pablo y Juan Antonio , el directo de fábrica Gonzalo , el delegado de personal Jose Miguel , no se pudo hablar con los accidentados ya que continuaban de baja en el momento de la visita, y examinado el lugar y equipos de trabajo, que el accidente se produjo de la siguiente manera: El accidente se produjo cuando estaban realizando labores de mantenimiento del puente-grúa existente en la nave que consistían en reparar la sustentación del cable eléctrico que está sito a 7'50 metros del suelo. Para efectuar esta operación el productor Augusto oficial 1 ° cogió la carretilla elevadora marca "Svetruck modelo 15- 1.2000 ", cuyo peso es de 22 toneladas, colocando sobre los brazos de esta una plataforma metálica cuya longitud es de 3 metros, anchura 1.25 metros y peso 300 kilos protegida por barandillas metálicas. Los brazos de la máquina se introducen por unas ranuras que tiene la plataforma. El otro accidentado Gerardo oficial 1° electricista estaba subido en dicha plataforma. La nave donde ocurrió el accidente tiene una longitud de 70 metros y existe un foso de 60 metros de longitud, 5 metros de ancho y 4'20 metros de profundidad que está cubierto con losas de hormigón armado de 5'ZS metros de larga y con una anchura de un metro que están calculadas para soportar cargas de hasta 10 toneladas. Al colocar la carretilla elevadora encima de las losas que cubrían el foso debido a sobrepeso se rompieron por sus extremos 3 losas, lo cual ocasionó el vuelco de la carretilla y la caída del conductor de la máquina desde la cabina al foso y del otro accidentado desde la plataforma metálica sita a 7 metros de altura hasta el fondo del foso. El productor Augusto fue baja médica el 18 de diciembre de 1999 con fractura base del cráneo y diversos traumatismos. El productor Gerardo fue baja médica el 18 de diciembre de 1999 con traumatismo craneoencefálico, pérdida de visión en un ojo y desprendimiento parcial del cuero cabelludo. Se comprobó durante la visita que el color de las losas que cubren el foso es similar al resto del suelo de la nave sin que exista señalización alguna (color de seguridad rojo, señal de prohibición de paso de determinados vehículos, indicación peso que puede soportar dichas losas, etc.) para prohibir y advertir de los peligros existentes.

El delegado de personal Jose Miguel manifestó en el momento de la visita que cuando ocurrió el accidente no tenían información sobre la resistencia de las losas que cubren el foso.

El director de la fábrica Gonzalo manifestó que fue él quien dio la orden para reparar el cable eléctrico de puente- grúa aunque reconoce que no concretó el método operatorio ya que para acceder a la parte superior existe una escalera metálica, una viga para andar por esa zona al lado de la cual hay un cable para enganchar el cinturón de seguridad y supuso que la operación se haría de esta manera.

El día del accidente, el director no estaba en la fábrica y fue el propio accidentado D. Augusto quien tomó la decisión de efectuar la operación utilizando la carretilla elevadora cuya peso es de 22 toneladas, quizás porque el punto donde había de efectuarse la reparación estaba a unos 45 metros de donde está la escalera de acceso a la viga. Anteriormente a la fecha del accidente no se había producido ninguna avería en el puente-grúa que precisara subirse a la parte superior ya que este centro está abierto desde junio de 1999.

Se estiman corno causas del accidente estas: a) Operación de mantenimiento utilizando unos equipos de trabajo incorrectos ya que se colocó una carretilla elevadora con un peso de 22 toneladas sobre unas losas de hormigón que cubren un 3 foso de 4'20 metros de profundidad y cuya resistencia es de sólo 10 toneladas; b) Falta de señalización del enorme foso existente en la nave indicando que las losas que lo cubren tenían una resistencia sólo a 10 toneladas que era muy inferior al resto del suelo de la nave y por lo tanto prohibición absoluta a que pasaran a dicha zona máquinas con un peso superior a 10 toneladas o menos; c) Falta de formación e información a los productores sobre la carga que podían soportar las losas que cubren el foso.

Este hecho infringe los artículos 3, 4, anexo I apartado A) 1.1. y A)1.2° del Real Decreto 486/1987, de 14 de abril , ya que el lugar donde ocurrió el accidente no tenía la solidez y resistencia necesaria para soportar la carga a la que fue sometido; artículos 3 y 4 y Anexo II apartado I n° 1 y 2 del Real Decreto 1215/1997, de 18 de julio , ya que el equipo de trabajo no era adecuado para efectuar el trabajo que motivó el accidente y se utilizó incorrectamente al ser su peso superior a la resistencia del suelo; artículos 2, 3 y 9 y Anexo II y III del Real Decreto 485/1997 de 14 de abril , ya que el foso no estaba señalizado; artículos 14, I5 16, 17, 18 y 19 de Ley 31/1995, de 8 de noviembre , ya que el empresario no adoptó las medidas necesarias para garantizar la seguridad de los trabajadores ni les informó debidamente sobre los riesgos existentes.

La infracción de acuerdo con el artículo 47.8.16 letras b) y g) de la Ley 31/1995 , se califica preceptivamente como grave por falta de información a los trabajadores, mantenimiento del lugar de trabajo, utilización incorrecta del equipo de trabajo y falta de señalización del peligro, considerándose (artículo 49 Ley citada, apartados b), c) y d) en su grado máximo por el carácter permanente del riesgo y la gravedad del daño producido a los dos accidentados que sufrieron accidentes muy graves ".

TERCERO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social instó ante el INSS la iniciación de expediente administrativo de Responsabilidad Empresarial-Recargo de Prestaciones económicas por falta de medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, en relación con el accidente sufrido por el trabajador codemandado.

En fecha 17 de octubre de 2002 el INSS dictó resolución en virtud de la cual se declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador el día 18 de diciembre de 1999 y en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del mismo sean incrementadas en el 30% con cargo a la empresa demandada.

La empresa demandada presentó Reclamación Previa contra la resolución antes citada; que fue resuelta por resolución desestimatoria de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social.

CUARTO.- El 12 de septiembre de 2000 se dictó resolución por la Comunidad de Madrid (Consejería de Economía y Empleo) por la que se imponía a la empresa demandante una sanción de 3.000.000 de pesetas por la comisión de una falta grave, apreciada en su grado máximo en relación con el accidente de trabajo al que se viene haciendo referencia. El 30 de enero de 2001 se desestimó la reclamación previa interpuesta por la empresa frente a esta resolución.

Con fecha 1 de abril de 2005 se dictó sentencia por la Sala de lo ContenciosoAdministrativo del TSJ de Madrid por la que se desestimó el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por la empresa ahora demandante frente a la resolución a la que se ha hecho referencia en el párrafo anterior.

QUINTO.- Por resolución del INSS de fecha 14 de marzo de 2001 el trabajador demandado fue declarado en situación de Incapacidad Permanente Absoluta derivada de accidente de trabajo de acuerdo con el siguiente cuadro residual:

"Politraumatismo TCE severo. Sección del nervio óptico dcho. FX craneales múltiples, arrancamiento plexo braquia dcho. Secuelas: Visión nula ojo dcho. Y dolor neuropático con alodimia e hiperalgesia en MSD. En tratamiento".

SEXTO.- La Mutua IBERMUTUAMUR emitió un Informe sobre prevención de riesgos laborales en la empresa demandada en relación con los tres procesos que en ella se llevan a cabo y que se identifican como recepción de ácidos y cemento que se descargan y se mezclan en la zona de las amasadoras que controla este proceso y el envío de hormigón a los puestos de fabricación; fabricación de estructuras metálicas o ferralla para el proceso de fabricación y fabricación de tubos de hormigón u otras piezas. En la Ficha de Evaluación de los riesgos generales de la fábrica (página 16 del informe) se dice que existe peligro de caída de personas a distinto nivel a causa de la existencia de un foso sin cubrir; seguidamente se establece como medida preventiva (página 18) "Se tapará el foso existente cuando no se utilice .... El material que se use para tapar el foso será resistente, fijo, estable, sin irregularidades y no resbaladizo". En la página 22 del mismo informe, y en relación con los atropellos o golpes con vehículos, se expresa "Se establecerán zonas de paso de la carretilla elevadora donde no podrán permanecer los trabajadores mientras estén en el taller". En la página 36, en relación con las tareas de mantenimiento del puente grúa se establece que "Se instalará una escalera de acceso, que será fija, a cada uno de los puentes grúa"

SÉPTIMO.- El trabajador demandado asistió los días 2 de febrero y 24 de marzo de 1999 a dos clases impartidas por la empresa COPREDIJE S.L. en materia de Seguridad y Salud en obras de construcción. En el dorso del documento acreditativo que figura en el ramo de prueba de la parte actora, consta el contenido de las actividades formativas impartidas.

OCTAVO.- Las carretillas elevadoras que había en la empresa en el momento del accidente eran 7, seis de ellas tenían un peso de 4 toneladas o inferior y sólo una, que fue con la que ocurrió el accidente, tenía un peso de 22 toneladas."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda presentada por la parte actora.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte ( Gerardo ).

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28 de septiembre de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30 de enero de 2008 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por FORMO UNICON, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de los de Madrid, de fecha veintiocho de mayo de dos mil siete , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de la empresa recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Gerardo , en reclamación por anulación de recargo de prestaciones y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución. Dése el destino legal a los depósitos y consignaciones efectuadas para recurrir.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-4445-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.