Sentencia SOCIAL Nº 79/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1623/2016 de 12 de Enero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

YO

SENT. NÚM. 79/17

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

LTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

LTMA. SRA. Dª LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a 12 de enero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.1623/16, interpuesto porCONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIALcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 14 de marzo de 2016 , en Autos núm. 749/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Melchor en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 14 de marzo de 2016 , por la que se estimaba la demanda.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- Don Melchor , con DNI nº NUM000 , presta servicios como personal laboral para la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL de la JUNTA DE ANDALUCÍA, con la categoría profesional de EDUCADOR (grupo II), en el CENTRO DE REHABILITACIÓN DE DROGODEPENDIENTES 'CORTIJO DE BUENOS AIRES' sito EL Fargue (Granada), en una zona poco accesible y al que se accede sólo a través de un carril asfaltado con continuas curvas, a una altitud de 1100 metros.

El actor presta servicios para la demandada con un sueldo base mensual de 936,31 euros.

La categoría de educador viene encuadrada en el grupo II del VI convenio colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucia, cuya definición y contenido funcional es el siguiente:

'Educador. Es el trabajador que con la titulación de profesor de egb tiene la responsabilidad básica de atender el área de formación en centros o programas de asistencia a población no especial y sujeto a las relaciones jerárquicas delimitadas en la RPT o derivadas del CCPLJA para el puesto que ocupe, para lo cual desarrollará las siguientes responsabilidades:

-participar o elaborar programas en base a objetivos fijados para la población atendida;

-aplicar las técnicas requeridas para el aprendizaje de hábitos, conductas y actividades deseadas y la extinción de las no deseables o inadaptativas;

-desarrollar la función de tutoría, asesorar, informar u orientar sobre los casos que se requiera a familiares, instituciones, equipos, profesionales o interesados;

-programar, realizar, evaluar el conjunto de actividades necesarias para el cumplimiento de la misión del puesto, tales como: sesiones de estudio, clases de apoyo, talleres, actividades culturales, deportivas, de ocio y de tiempo libre, etc;

-evaluar y seguir a los educandos o internos según sus necesidades previstas o no previstas en el programa;

-detección de necesidades o conflictos en los internos y/o educandos y remisión a otros profesionales si requiere la aplicación de técnicas especializadas;

-participar en comisiones, equipos, claustros, etc para asesorar, informar o dictaminar en relación con los educandos o internos;

-participar en el seguimiento o evaluación de proceso recuperador o asistencial del beneficiario de los centros;

-desarrollar en general, todas aquellas responsabilidades no especificadas anteriormente y que estén incluidas y relacionadas con la responsabilidad básica del puesto y su profesión.

SEGUNDO.- A esta relación laboral le es de aplicación el VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía (BOJA 28-11-2002), cuyo artículo 58.14 prevé un plus de peligrosidad, penosidad y toxicidad, en los siguientes términos: 'Responderá a circunstancias excepcionales, por cuanto la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia, podrán tenerse en cuenta y, en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal.

La Comisión del Convenio será competente para el reconocimiento o revisión del plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, a propuesta de la Subcomisión de Valoración y Definición de Puestos de Trabajo.

Aprobada la resolución y hasta tanto se eliminen las condiciones tóxicas, peligrosas o penosas, se abonará al personal que desempeñe el puesto un 20% del salario base del Grupo profesional en el que está encuadrado, desde la fecha que marque la resolución.'

TERCERO.- El actor realiza las funciones que son propias a su categoría profesional, y tiene además como cometido:

-los controles de orina de los usuarios para verificar el consumo o no de sustancias,

-control y vigilancia de los usuarios durante las 24 horas del día (cumplimiento de normas, sanciones, horarios,...),

-la dispensa farmacéutica, incluida medicación prescrita de riesgo,

-el control de distintas áreas convencionales por falta de personal, como puede ser el de los usuarios adscritos a cocina, limpieza, lavandería;

-la responsabilidad absoluta sobre los internos del centro a lo largo de la mayoría del día (12 h de noche, tardes, fines de semana y festivos);

-resolución de conflictos entre los internos de forma continua y con brotes agresivos.

CUARTO.- En el puesto de trabajo que desarrolla el actor se vienen dando una serie de riesgos laborales tales como :

-riesgo de accidente dado el aislamiento del centro y su accesibilidad sobre todo en invierno;

-alto porcentaje de personas derivadas de instituciones penitenciarias, supera el 20% que determina la Consejeria para el programa de intervención en comunidades terapéuticas y llegando a superar a veces el 50% ; en la actualidad es de un 40%;

-usuarios con enfermedades infectocontagiosas, estando en aplicación el protocolo por infección de tuberculosis, realizándose las pruebas de tuberculina;

-carga física y mental dada la dedicación al trabajo educativo unido al trabajo de control y vigilancia, de cumplimiento de normas y sanciones, de dispensador de fármacos, todo lo cual merma al aplicación de su profesión misma;

-reparto de tareas que al no ser de nadie recae sobre educadores, lo que crea estrés laboral que hace que el desarrollo funcional tenga dificultades y que junto con organización del trabajo implique un gran desgaste psicológico;

-no existe personal sanitario o adecuado para la intervención en situaciones extremas o de urgencia;

-el educador hace funciones que nada tiene que ver con su titulación ni con sus funciones, tales como dispensar fármacos, analizar muestras de orina, controlar la micción misma, vigilar a los usuarios, supervisar cocina y limpieza;

-trata con personas que llegan al centro con trastorno psíquicos severos y enfermedades infectocontagiosas que teóricamente estarían excluidos de los criterios por los que se rige la comunidad,

-existen algunos turnos de trabajo, como el de 21 a 9 horas, en que la comunidad está a cargo de dos personas, un educador y un vigilante, por lo que ante cualquier urgencia se llama a una ambulancia y en caso de traslado es el vigilante el que tiene que hacer la labor de acompañamiento quedando solo en la comunidad el educador con todos los internos. Es excepcional, pero siempre que ocurre la solución es la expuesta y se han producido con distinta gravedad, situaciones extremas como la expulsión de un usuario, amenazas, violencia, etc, todo ello significativo de un riesgo mayor

QUINTO.- En fecha 7/2/2013 el Juzgado de lo social nº 4 de Granada dicta sentencia cuyo fallo es del tenor que sigue:

Estimo la sentencia interpuesta por Melchor contra la Consejeria de Hacienda y Administración Publica de la Junta de Andalucia y declaro el derecho del actor a que le sea reconocido el devengo del plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad desde 1/3/2011 a la fecha de la sentencia a razón del 20% del salario base de 936,32 euros : 187,26 euros mes que totaliza la suma de 2059,90 euros (once meses devengados)

SEXTO. Otros trabajadores que prestan servicios también como personal laboral de la misma demandada y en el mismo centro y con la categoría de educador, sí perciben el citado plus.

SEPTIMO.- El importe mensual del plus litigioso sería del 20% del sueldo, esto es, 187,26 euros mes, siendo el importe reclamado en estos autos de 6741,43 euros (calculado desde el 7/2/2013 al mes de febrero de 2016); se reclaman los generados mientas se mantengan las mismas circunstancias en su puesto de trabajo o hasta la extinción de su contrato de trabajo.

OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

NOVENO. Consta elaborado por Prevensur evaluación de riesgos laborales (obra al folio 24a a27 de autos).

No consta acreditación de la adopción de las medidas correctoras

En fecha 18/2/2016 se emite informe por la Consejeria demandada por el que se informa que el procedimiento está pendiente de tramitación, y la normativa básica estatal en materia presupuestaria y la de carácter autonómico se mantiene la suspensión del reconocimiento de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad establecidos en art 58,14 del VI convenio colectivo de la Junta de Andalucia.

En fecha 17/2/2016 se emite informe por la Consejería demandada según el cual el actor ha recibido formación específica sobre los riesgos laborales presentes en su puesto de trabajo como educador con el contenido que cita (obrante al folio 55 de autos) que se da por reproducido.'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia estimaba la demanda presentada por Don Melchor contra la Consejeria para la Igualdad, Salud y Políticas Sociales así como contra la Consejeria de Hacienda y Administración Pública declarando el derecho del actor a percibir el plus de peligrosidad, toxicidad y penosidad previsto en el Art. 58 del Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía. Contra dicha resolución se alza el Ente Publico en recurso que articula en cinco motivos, en el primero de ellos y por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS , trata de modificar los hechos probados. En el segundo y con correcto amparo en la letra c) del Art. 193 del mismo Texto Normativo, denuncia la inaplicación del Art 58 apartados 5 y 14 del Convenio Colectivo del Personal de la Junta de Andalucía y Resolución de la Dirección General de trabajo y Seguridad Social de 2 de Febrero del 1998 por el que se aprueban los criterios y procedimiento de revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad .En el que es tercero, con el mismo amparo, denuncia la aplicación que se hace del art 54. num 14 del Convenio citado, en relación con la Resolución de la DGT de 2 e febrero de 1998 y en conexión con doctrina contenida en sentencias de éste TSJ .En el numerado como cuarto denuncia la infracción del Art 5 de la ley 3/2012, de 21 de Septiembre , de medidas Fiscales, Administrativas y Laborales y en materia de Hacienda Publica para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía, en relación con el Art 7 del RDL 20/2012,de 13 de Julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad y con el Art 22 apartado dos y cuatro de la Ley 17/2012,de 27 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013. Finalmente, en el quinto de los articulados en el recurso, también con el mismo amparo, reproduce la censura basada en la conculcación de lo dispuesto en el Art 58.14 del Convenio Colectivo aplicable al no haberse estimado la alegación de la falta de agotamiento del procedimiento previsto para el reconocimiento del citado plus de peligrosidad. Analicemos tales argumentaciones, muchas de ellas pueden ser respondidas conjuntamente por su analogía o por haber sido analizadas en otras resoluciones de éste Tribunal y es que, el resultado de tales denuncias es aquella revocación de la sentencia que interesa. Primeramente, por elemental sistemática, hemos de resolver aquel punto que trata de revisar los hechos probados para, seguidamente, conocer de los reproches que se hacen a la sentencia para concluir en si han de ser o no estimados.

Segundo.-En primer lugar, por el cauce de la letra b) del Art 193 de la LRJS , interesa, como se dijo, la revisión histórica. En tal sentido pide se modifique su ordinal primero al que trata de adicionar lo siguiente:

'En la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) del Centro de Rehabilitación 'Cortijo Buenos Aires' (Folio 84 y 85 de los Autos)figura el puesto de trabajo denominado 'Educador/a Centros Sociales', con código 572910, con 8 plazas de personal laboral 'L', pertenecientes al Grupo II, y adscrito ala categoría profesional de 'Educador de Centros Sociales', con un complemento específico de 4.522,08 € anuales.

Dicho complemento es superior al que perciben los Educadores Infantiles (2.622,84€), los Educadores en Centros de Menores (4.00,32€), y los Educadores de Disminuidos (2.904,00€).'

Basada la revisión postulada en los folios 84 y 85 de los autos ha de concluirse en su imposible éxito por cuanto, por un lado la consideración de la cuantía de éste plus y la relación con la de otros profesionales de otros Centros o Servicios en nada afecta a lo que se reclama y por lo que se demanda debiendo especificarse que, al analizar el fondo del recurso se trataran de temas que indiciariamente quiere introducir por vía de revisión de los hechos probados y sin que, por demás y en otro punto, lo establecido en la RTP pueda afectar a éste caso concreto como, en la Fundamentacion Jurídica, se argumentará. Y es que, se insiste, en el presente la Magistrado ha tenido a la vista los medios de prueba en que se basa el recurrente y concluye de forma tal que no queda evidenciado haya errado al consignar su probanza. Y es que ,de acuerdo con estas premisas y con el dato esencial de ser el juicio laboral de única instancia, ha de considerarse válido constitucionalmente (y así lo ha dicho el Tribunal Constitucional reiteradamente) el configurar el recurso de suplicación como de naturaleza extraordinaria e interpretar esa configuración legal en tal sentido, lo que implica el objeto limitado del mismo, objeto en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, ni revisar 'in totum' el Derecho aplicable (salvo que transcienda al orden público procesal), y ello aún cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aún cuando el Derecho estuviera mal aplicado, pues el órgano judicial superior debe limitarse a estudiar y a decidir única y exclusivamente sobre las cuestiones, fácticas y/o jurídicas, concretamente planteadas por las partes, en especial por la recurrente, a la que la Ley le otorga el derecho soberano de construir el recurso en su integridad, soberanía la dicha que obliga a esa parte a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda. Pero siendo así que la valoración de la prueba corresponde al Juez de Instancia y solo puede rectificarse sus conclusiones cuando los documentos invocados hagan patente el error del Juzgador y teniendo presente, por demás, que como ha reiterado ésta Sala, es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución, la conclusión no puede ser otra que la enunciada. El relato histórico ha de quedar inalterado sin perjuicio que, en las argumentaciones jurídicas, se haga referencia a problemáticas que indirectamente se desprenden del texto que se trata de adicionar.

Por todo lo expuesto éste primer motivo del recurso no puede alcanzar éxito.

Tercero.-Entrando a conocer de los motivos recogidos como censuras jurídicas, utilizando el cauce procesal que le es propio y a los que nos hemos referido en el primero de los Fundamentos Jurídicos de ésta sentencia, es decir, la inaplicación del Art 58 apartados 5 y 14 del Convenio Colectivo del Personal de la Junta de Andalucía y Resolución de la Dirección General de trabajo y Seguridad Social de 2 de Febrero del 1998 por el que se aprueban los criterios y procedimiento de revisión de los pluses de penosidad, toxicidad y peligrosidad, la del Art 58.14 del Convenio citado y Resolución de la DGT de 2 de febrero de 1998 y en conexión con doctrina contenida en sentencias de éste TSJ y de lo dispuesto en la ley 3/2012, de 21 de Septiembre , de medidas Fiscales, Administrativas y Laborales y en materia de Hacienda Publica para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía, en relación con el Art 7 del RDL 20/2012,de 13 de Julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad y con el Art 22 apartado dos y cuatro de la Ley 17/2012,de 27 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013, se hace preciso decir que, tan amplia cita normativa no se traduce en considerar que la sentencia se aparta de lo que procede en Derecho.

En principio debe especificarse que siendo cierta la alegación del Ente que recurre, existiendo sentencias de éste TSJ que acogen su tesis y rechazan los derechos al plus de que se trata en otros casos y para otros trabajadores de igual categoria, no lo es menos que otras sentencias adoptan distinto criterio por cuanto, ciertamente, las particularidades de cada caso han conllevado soluciones distintas sin atentar con ello a un elemental principio de seguridad jurídica. Como pórtico introductorio para responder a tales reproches, hemos de hacer determinadas consideraciones generales acerca del plus reclamado y que, por su cuantía, si permite el acceso a la Suplicación al alcanzar lo reclamado el umbral preciso que marca la competencia funcional de éste Órgano. Por ello la Sala se ha de apartar de otras sentencias de éste miso Tribunal que:

1.- En ocasiones, desestima el Recurso por carecer de competencia funcional. A diferencias de aquellas en que la cuantía del complemento no alcanza el umbral preciso para acceder a la Suplicación, en éste caso si lo supera. Es de tener en cuenta, al respecto doctrina del TS, que, con independencia de que el accionante deduzca demanda en que instrumente una acción declarativa autónoma o aislada, es decir, encaminada únicamente a la declaración de su derecho..., pues la misma habría de ser cuantificada, o que reclame solamente la cifra dineraria en que ese derecho se traduce; o que aúne formalmente ambas peticiones, o que incluso agregue, a modo de condena para el futuro, que se imponga la prosecución del pago», éstas pretensiones deberían ser siempre cuantificadas a los efectos del recurso (así puede leerse en las SSTS de 27 de enero y 23 de diciembre de 2010 y, SSTS SG de 31/01/02 , 05/11/09 , 31/01/02 , 25/03/10 , 14/04/10 y 22/06/10 y más recientemente en el Auto del Alto Tribunal de 18 de noviembre de 2014 ); «cuando se ejerciten acciones sin dinerario directo e inmediato para fijar su valor cuantitativo ha de estarse a 'los efectos económicos normales del agente generador, o dicho de otra manera, a los efectos económicos que puede alcanzar el cumplimiento de la declaración', recurriendo cuando fuera precisa a la técnica de la 'anualización' de ese importe» [por ejemplo, SSTS 17/11/09 , 27/01/10 ; 28/01/10 y 23/12/10 ). Y en aplicación del artículo 192.3 de la LRJS que toma el parámetro de la anualidad para fijar la cuantía en las reclamaciones sobre reconocimientos de derechos susceptibles de traducción económica, prestaciones económicas periódicas de cualquier naturaleza o diferencias sobre ellas, con expresa exclusión de las actualizaciones o mejoras que pudieran ser aplicables, intereses o recargos por mora, no tienen recurso quienes no alcancen la cifra que lo posibilita lo que, como se ha dicho no es éste el caso. Ya tenemos pues explicada una nota diferencial entre resoluciones de éste Tribunal.

2º.- De igual suerte, en orden a las censuras que se realizan sobre la naturaleza, finalidad y exclusión del referido plus que, en unos casos, ha sido reconocido por la Sala y, en otros, se ha llegado a solución distinta, hemos de tener en cuenta, los distintos presupuestos que contienen las sentencias recurridas y que llevan a la Sala a decidir partiendo de aquellos que no se han alterado por los recurrentes lo que, al igual que si respondieran a la realidad las verdades formales de las resoluciones, conllevan a determinados pronunciamientos que, desde el momento que parten de situaciones diferentes, las soluciones también pueden serlo sin conculcar el principio de seguridad jurídica que nuestro Ordenamiento Jurídico proclama.

Y es que, se insiste, en éste caso el reproche legal que se hace a la decisión judicial sobre la base Normativa Pacionada,, hemos de exponer que tal cuestión ha sido analizada por la Sala a la luz de la normativa del propio Convenio, del análisis pormenorizado de su l Art. 58. 14 y a la luz del art. 14 de la Constitución Española y de las propias normas Comunitarias. Este reproche constitucional se funda en que, así dice, en otras sentencias de la sala no han otorgado el referido plus a otros trabajadores de iguales centros y con las mismas funciones que quien acciona pero, como se dijo ab initio de éste FJ, las resoluciones de éste TSJ son dispares a tenor de las particularidades de cada caso y como éstas se plasmen en los hechos probados de las resoluciones recurridas.

Pues bien, dicho lo cual en descargo de lo expresado, es de tenerse en cuenta que se ha reiterado que ésta Sala en ésta materia y en conexión con los pluses de los que se trata.

Y es que las normas que los regulan, en éste caso aquel Art 58 de la Norma aplicable al personal Laboral de la Junta de Andalucia, no puede dejarse de recordar y destacar la filosofía que subyace en las nuevas exigencias legislativas, base y última ratio de los cambios normativos acontecidos en materia de protección de la salud y seguridad de los trabajadores, especialmente a partir de la Directiva Marco 89/391/CEE del Consejo, de 12 de junio de 1989, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores en el trabajo (cuyo plazo de transposición finalizaba el 31 de diciembre de 1992) y a partir de la publicación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995, de 8 noviembre).

Las últimas directrices generales en políticas en materia de prevención de riesgos laborales se concretan y actualizan en «La Estrategia Comunitaria de Salud y Seguridad en el trabajo (2007-2012): Mejorar la calidad y la productividad en el trabajo», plasmada en nuestro país en la 'La Estrategia Española de Salud y Seguridad en el trabajo (2007-2012)' con el fin de conseguir, por un lado, reducir de manera constante y significativa la siniestralidad laboral y acercarse con ello a los valores medios de la Unión Europea ,y por otro, mejorar de forma continua y progresiva los niveles de seguridad y salud en el trabajo.

Tan notables cambios en la materia, han supuesto en realidad el pase de una actitud inactiva, cuyo efecto esencial era pagar el riesgo al trabajador por mor de complementos de peligrosidad, penosidad o toxicidad, a una actitud de clara intervención y movilización, que impone al empresario la elemental y esencial obligación de eliminación o minoración de los riesgos en el trabajo hasta donde sea técnicamente posible, para hacer de los centros y puestos de trabajo lugares en donde no existan o donde se reduzcan hasta donde fuera posible los riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores. Ello no obsta a que, aún cuando se parte de un firme criterio legal en orden a la plena eliminación de los puestos penosos, peligrosos o tóxicos, se ha de mantener sin embargo, como una posibilidad excepcional la supervivencia de esos complementos que pagan tales riesgos al trabajador, pero sólo cuando existan puestos de trabajo en los que se realicen actividades en las cuales no es posible eliminarlos de manera absoluta. El concepto de 'excepcionalidad' cobra así en la actualidad un primordial protagonismo, de tal modo que a tales efectos, a diferencia de las medidas en materia de prevención que poseen carácter necesario, para el reconocimiento del complemento de penosidad, peligrosidad y toxicidad debe, primero, haberse establecido y creado por las partes y, segundo, concurrir esa clara 'excepcionalidad' en la penosidad, peligrosidad o toxicidad. Sólo entonces procedería la confluencia y compatibilidad de esas exigencias en materia de prevención para la minoración de los riesgos con el percibo de este tipo de compensación económica.

Como se ha señalado por la doctrina y la jurisprudencia, para apreciar la existencia o no de tal 'excepcionalidad', se ha de partir de una necesaria interpretación restrictiva en su reconocimiento, que sólo prosperaría cuando la ocupación sea -y así haya quedado acreditado por el trabajador- realmente penosa, tóxica o peligrosa por concurrir circunstancias que, sin ser consustanciales al puesto desempeñado, hacen aún más oneroso el servicio prestado. Por ello el complemento no puede ser atribuible genéricamente a toda una categoría profesional o servicio, sino a posibles y concretos puestos de trabajo, con un riesgo o incomodidad que supere el inherente o consustancial a aquellos, lo que determina que cuando alguno de los factores sea consustancial a la tarea de forma genérica, no surgirá el derecho a esta partida retributiva, entendiéndose incluido en la remuneración establecida atendida la propia naturaleza de la prestación de servicios que se desarrolla. En dicho orden de coas, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17/9/2009 , 'La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del precitado artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía , en las sentencias de 23-10-08 (recurso 2947/0 ), 26-1-09 (recurso 3872/07 ), 8-4-09 (recurso 1696/08 ), habiendo señalado en la última de las sentencias dictadas, invocando la sentencia de 26 de enero de 2009, recurso 3872/07, lo siguiente: 'En dicha sentencia, en su fundamento jurídico tercero, y con respecto al citado precepto, después de transcribir el apartado 14 del mismo, el cual establece que 'responderá a circunstancias excepcionales, por cuando la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas, o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia podrán tenerse en cuenta y en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal', señala que: 'El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (BOJA 3 de marzo de 1998 ), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'. Y mas adelante añade que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'. Finalmente enumera los riesgos que deben concurrir para el percibo del plus de penosidad, y entre ellos, además de otros que no son de interés, incluye la 'excesiva carga física o mental'. Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente: 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio en su sentencia de 11-4-00 (rec. 3865/99 ), si bien en relación con el plus de peligrosidad. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio, conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de penosidad que es el que se reclama. Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen. Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional. Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la penosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho. De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, mas que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 (actual Art. 58. 14 ) al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no solo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos.'

Lo antes expuesto ha de ser tenido en cuenta para analizar los reproches que se hacen a la resolución judicial de instancia que, en éste caso concreto y por lo que se dirá, ha de ser confirmada. Y ello es así en línea con lo argumentado y resuelto por la reciente STS de 26 de Octubre del 2016,Recurso 1857/2015 , en la que se revoca una sentencia de ésta Sala y concede el plus ahora cuestionado a una trabajadora que presta sus servicios en el mismo Centro de rehabilitación y Drogodependencia ' Cortijo Buenos Aires' y con la misma categoría profesional, educadora, que el Sr. Melchor que ahora demanda. Dicha sentencia se remite a las extensas argumentaciones recogidas en otras resoluciones del Alto Tribunal, SSTS de 23 de Octubre del 2008 y 29 de Enero del 2009 y concluye en la forma que se ha dicho. Esto bastaría para confirmar la sentencia que se recurre pero, en tanto en cuanto el Ente Publico hace una extensísima censura a la sentencia que combate la Sala ha de dar repuesta a ellas por cuanto, como se ha dicho, cada caso concreto ha de responderse con una argumentación individualizada máxime si, como es el caso, la alteración de las circunstancias que concurren en un determinado periodo de tiempo no hacen lo propio en aquel al que se refiere la suma y por el concepto que ahora se demanda.

Cuarto-En descargo de lo dicho, refrendando la solución anunciada, ha de partirse de que la resolución combatida no se hace acreedora de los reproches que se le hacen. Ha de destacarse que el Organismo Publico no combate el relato histórico, ni la Fundamentación Jurídica en aquella parte que realiza afirmaciones de hecho de las que deduce consecuencias que llevan a la decisión que no se conforma. Y, partiendo de tales verdades, de asertos que no son desvirtuados por vía de modificación histórica, hemos de concluir:

A.- Puede ser que el puesto de que se trata esté retribuido atendiendo a sus especialidades y dificultades que le son propias pero, como se tiene por probado, las circunstancias negativas que generan el referido plus existen y la retribución no ha sido adaptada a ellas pues, como tiene por cierto el Juzgador de Instancia, el trabajador que acciona realiza funciones (HP 3) que no están dentro de su categoría profesional sino que, en un abundamiento de de las mismas van más allá realizando trabajos en otras áreas que le son extrañas por la falta de personal.

B.- Dicha funciones, como se constata en la sentencia, van mas allá de su titilación y de la categoría que ostenta (HP 4) y así se dice que dispensa fármacos, analiza muestras de orina, controla la micción misma etc etc ,es decir, tareas ajenas de todo punto a un 'educador' siendo ésta su categoría y por la que se le retribuye. El análisis de las labores del trabajador, relatadas en el ordinal cuarto y que, como se tiene por cierto, van mucho mas allá de las que le son propias y que llegan al punto de quedarse solo en labores de vigilancia de todos los internos al ausentarse, por razones de urgencia (acompañar la ambulancia que traslada a uno de los acogidos) el otro trabajador que le acompaña en la realización del turno de trabajo de 21 horas a 9 horas. El reciento, en tal supuesto, queda tal solo con el Educador que debe asumir las tareas de vigilancia y control del resto de los internos que permasnecen en el Centro..

C.- Como se dijo, la excepcionalidad en determinados casos, concurre y hacen que el referido plus de toxicidad, penosidad y peligrosidad deba ser mantenido dado que su eliminación no deja de ser un objetivo por ahora no alcanzado lo que se traduce en que hace acreedores del complemento de que se trata a aquellos trabajadores que, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, realizan su tarea expuestos a riesgos diversos. Que ello es así lo evidencian los hechos probados Tercero y Cuarto de la decisión judicial combatida y que, en éste caso concreto, por las razones que sean, bien falta de personal bien la necesidad de que el Educador que acciona realice tareas que no le son propias y que responden a circunstancias diversas y especiales, se hace acreedor del complemento que reclama y ello hasta tanto no sean erradicados por el Ente Publico a quien corresponde que, se insiste, en éste supuesto y en el momento que se reclama, no han sido corregidas (HP 9).

D.- Abunda lo anterior, asi se tiene por probado en el hecho probado sexto, que otros trabajadores que prestan los mismos servicios que el actor, con la misma categoría y en el referido Centro de Trabajo, si perciben el plus que ahora se reclama en éste procedimiento. La prueba es lo dicho, STS de 26 de Octubre del 2016,Recurso 1857/2015 , que reconoce el derecho que ahora se reclama a una trabajadora que presta sus servicios en el mismo Centro de rehabilitación y Drogodependencia ' Cortijo Buenos Aires' y con la misma categoría profesional que el actor.

E.- Finalmente tampoco puede considerarse de aplicación el motivo en que denuncia la infracción del Art 5 de la ley 3/2012, de 21 de Septiembre , de medidas Fiscales, Administrativas y Laborales y en materia de Hacienda Publica para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía, en relación con el Art 7 del RDL 20/2012,de 13 de Julio , de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad y con el Art 22 apartado dos y cuatro de la Ley 17/2012,de 27 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2013. Y ello es asi por cuanto dichas normas fiscales y tributarias, que suponen en cierta medida limitaciones a derechos reconocidos a los trabajadores en normas Pacionadas o de otra índole de inferior rango, responden según su Exposición de Motivos a paliar la actual coyuntura económica y la necesidad de reducir el déficit sin menoscabar la prestación de los servicios públicos esenciales. Ello, así sigue expresando la Exposición de Motivos del RDLey 20/2012, hace necesario mejorar la eficiencia de las Administraciones Públicas en el uso de los recursos, con objeto de contribuir a la consecución del inexcusable objetivo de estabilidad presupuestaria, derivado del marco constitucional y de la Unión Europea. En dicho orden de cosas, el Gobierno ya ha adoptado medidas de contención de gastos de personal., así el Real Decreto-ley 20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público, establece que en el año 2012, las retribuciones del personal al servicio del sector público no podrán experimentar ningún incremento respecto a las vigentes a 31 de diciembre de 2011. Igualmente, durante el ejercicio 2012 no se podrá realizar aportaciones a planes de pensiones de empleo o contratos de seguro colectivos que incluyan la cobertura de la contingencia de jubilación. Por otro lado, a lo largo del ejercicio 2012 no se procederá a la incorporación de nuevo personal etc etc pero, dicho lo cual, ésta finalidad Legislativa tanto Estatal como Autonómica, no responde a lo que es el caso que es objeto de éste proceso. No estamos en el supuesto de la necesidad de recortar el gasto publico, de congelación de la oferta de empleo público, de fijar las jornada de trabajo y otras medidas que, tal y como se expresa en éste RDLey y en la. La Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, tienden a conseguir el fin paliativo a que se ha hecho referencia. Tales medidas tendentes a la solución del conflicto económico que el Estado tiene planteado pueden ser completadas y se conseguirían, sin lugar a dudas, con decisiones políticas/económicas/organizativas diferentes a aquella que, violando un principio de estricta justicia, lo que hace es retribuir un 'exceso' en el riesgo y tareas de un determinado puesto de trabajo. Dichas normas en modo alguno contemplan, ni podrían hacerlo, la retribución mediante pluses o complementos de determinados servicios excepcionales que así lo reclaman. Es cierto que el Art 7 del tan citado RDL dispone, bajo la rubrica ' Modificación de los artículos 48 y 50 de la ley 7/2007, de 12 de abril, de estatuto básico del empleado público y medidas sobre días adicionales' que ' 01-11-2015: apa.1 y 2 derogado por Dde. única.6 de RDLeg. 5/2015 de 30 octubre 2015

Desde la entrada en vigor de este Real Decreto-ley, quedan suspendidos y sin efecto los Acuerdos, Pactos y Convenios para el personal funcionario y laboral, suscritos por las Administraciones Públicas y sus Organismos y Entidades, vinculados o dependientes de las mismas, en lo relativo al permiso por asuntos particulares, vacaciones y días adicionales a los de libre disposición o de similar naturaleza' pero ello no se traduce en eliminar la retribución y complemento reclamado en éste caso y que, como se dijo, responde a un principio de elemental justicia.. Todo reconduce a la misa cuestión, que el trabajador realice sus tareas dentro de los limites y con los riesgos inherentes a su profesión y categoría y por los que se le retribuye pero el exceso, aquel que responde a necesidades coyunturales de la Administración y que implican unos sacrificios, riesgos y penosidad que no se contemplan en sus bases retributivas no pueden ser eliminados.

E.- Finalmente, en lo que se refiere a la denuncia referida en el Cuarto de sus Motivos fundada en violaciones procedimentales administrativas, es decir, aquella referida a que el Convenio de aplicación impone que el establecimiento del referido plus exige su reconocimiento por la Comisión del Convenio, por lo que no entiende que su inexistencia en éste caso conlleva la denegación del mismo ,tampoco es de recibo. Sobre dicha cuestión, falta de pronunciamiento de la Comisión, esta Sala en sentencias dictadas en los recursos nº, 1607/11 de 11 de octubre de 2011 y 2521/11 de 26 de enero de 2012 , dice que 'Infracciones las denunciadas que no pueden ser apreciadas, por cuanto como opone la recurrida en su omisión al motivo examinado, son constantes y reiterados los más recientes pronunciamientos de esta Sala en la tesis sustentada al respecto por la sentencia de instancia, conforme a la cual, una vez interesado por la trabajadora el pronunciamiento de la referida Comisión, el derecho de la misma no puede verse limitado a la decisión de aquella, estando legitimada al no haber recibido contestación de la misma, a ejercitar su acción en sede jurisdiccional y así lo ha venido a declarar entre otras en Sentencia de 21 de junio pasado, que haciéndose eco de la también Sentencia de esta Sala de 21.7.2010 ya se razonaba, que no puede oponerse por la Administración, que tiene que cumplirse un requisito que no depende del trabajador, más cuando ya se ha dictado informe por el centro de Prevención de riesgos Laborales de la Consejería de Empleo de la Junta de Andalucía, que entonces como ahora, se recoge en el relato de probados de la sentencia de instancia, siendo de resaltar, que pese al tiempo transcurrido aún no se ha observado por la demandada los trámites preceptivos a tal fin contenidos en el precepto que sin embargo por la misma se denuncia como infringido, con una actuación por tanto a ella únicamente reprochable a falta de toda justificación de tal dilación, que además le beneficiaría al tiempo que privaría a la contraria del derecho a la tutela judicial efectiva consagrándose con ello una situación de injusto enriquecimiento.

Respondidas todas las censuras contenidas en el extenso Recurso de la Junta hemos de concluir, conforme a lo anunciado, en la desestimación de aquellas con la efecto propio de confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 DE GRANADA, en fecha 14 de marzo de 2016 , en Autos núm. 749/14, seguidos a instancia de Melchor , en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra CONSEJERÍA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1623.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1623.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.