Sentencia SOCIAL Nº 79/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 3, Rec 722/2017 de 07 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

GIJON

SENTENCIA: 00079/2018

DEMANDA 722/2017

En Gijón, a 7 de marzo de 2018

Doña CATALINA ORDOÑEZ DIAZ, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3, tras haber visto los presentes autos en materia de DESPIDO

Siendo parte demandante doña Berta , que actúa representada por la Letrada doña CLARA CORBERA DEL RIVERO

Siendo parte demandada ABUELA EXPRES SL

EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-En demanda de fecha 20/11/2017 doña Berta solicita juicio y sentencia que declare la improcedencia del despido de 15/10/2017, con condena de la demandada a las consecuencias legales que de ello se desprenden.

Acumula acción de reclamación de cantidad por importe de 2.510,95€.

Acompaña a la demanda acta de conciliación intentada sin efecto en el UMAC el 20/11/2017, precedida de papeleta presentada el 3/11/2017.

SEGUNDO.-Se celebró el juicio el 26/2/2018, con asistencia de demandante. La empresa no compareció pese a estar citada.

La actora ratificó la demanda.

Como pruebas quedó incorporada la documental aportada y se oyó a la testigo doña Emilia .

En conclusiones la parte insistió en su planteamiento.

TERCERO.-Los autos quedaron vistos para sentencia el mismo día del juicio.

Hechos

PRIMERO.-Doña Berta prestó servicios de repartidora por cuenta de La Abuela Expres SL, desde el 23 de abril hasta el 15 de octubre de 2017. El tiempo de trabajo libre de tareas de reparto ayudaba en la cocina.

En ese periodo la empresa contaba con cinco trabajadores, todos repartidores, a excepción de una cocinera, que prestaban servicios dentro del horario habitual de 12:30 a 16:30 y de 20:30 a 24:00 de lunes a domingo, si bien los fines de semana el horario se extendía hasta las 00:30 horas.

SEGUNDO.-La prestación de servicios se sustentó sobre un contrato de trabajo de duración determinada, de la modalidad contrato por obra o servicio determinado.

TERCERO.-La empresa dispuso el alta de la trabajadora en la TGSS el 5 de mayo de 2017, con contrato a tiempo parcial, de 15 horas a la semana.

CUARTO.-La trabajadora prestó servicios:

En el mes de abril 1 día en horario de 20:30 a 00:30 horas y 2 días en horario de 12:30 a 16:30 y de 20:30 a 00:30 horas, un total de 28 horas, de las que 6 comprendieron la franja horaria de 22 a 24:00 horas, 1,5 horas en la franja 24:00 a 00:30 horas.

En el mes de mayo 4 días en horario de 20:30 a 00:30 horas y 8 días en horario de 12:30 a 16:30 y de 20:30 a 00:30 horas, un total de 80 horas, de las que 24 comprendieron la franja horaria de 22 a 24:00 horas, 6 horas en la franja 24:00 a 00:30 horas.

En el mes de junio 24 días, a razón de 8 horas por días, un total de 192 horas, de las que 48 comprendieron la franja horaria de 22 a 24:00 horas, 12 horas en la franja 24:00 a 00:30 horas.

En el mes de julio 20 días, a razón de 8 horas por días, un total de 160 horas, de las que 40 comprendieron la franja horaria de 22 a 24:00 horas, 10 horas en la franja 24:00 a 00:30 horas.

En el mes de agosto 22 días, a razón de 8 horas por días, un total de 176 horas, de las que 44 comprendieron la franja horaria de 22 a 24:00 horas, 11 horas en la franja 24:00 a 00:30 horas.

En el mes de septiembre 5 días en horario de 20:30 a 00:30 horas y 9 días en horario de 12:30 a 16:30 y de 20:30 a 00:30 horas, un total de 92 horas, de las que 28 comprendieron la franja horaria de 22 a 24:00 horas, 7 horas en la franja 24:00 a 00:30 horas.

En el mes de octubre 2 días en horario de 20:30 a 00:30 horas y 5 días en horario de 12:30 a 16:30 y de 20:30 a 00:30 horas, un total de 48 horas, de las que 14 comprendieron la franja horaria de 22 a 24:00 horas, 3,5 horas en la franja 24:00 a 00:30 horas.

QUINTO.-Recibía retribución por importe de 2.5€ la hora y la empresa dejó de abonar 55€ de la devengada por ese importe.

SEXTO.-El 15 de octubre de 2017 la empresa dispuso la baja de la trabajadora en la TGSS.

SÉPTIMO.-La retribución derivada de aplicar el convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para la venta a domicilio comprende:

Salario base por hora 4,0305€

Plus de repartidor por hora 0,2682€

Pagas extraordinarias prorrateadas por hora 0,7024€

Descanso legal por hora 0,1763€

Vacaciones por hora 0,4543€

Hora nocturna 0,6992, la franja 22:00 a 24:00 en el importe del 15% de esa cifra.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante afirma que fue objeto de un despido improcedente, ante lo sorpresivo de la extinción del contrato de trabajo por la sola decisión de la empleadora, que omitió la comunicación escrita, razonada y justificada en causa legal, para poner fin a un contrato de trabajo que, aunque elegido de la modalidad temporal por obra o servicio determinado, devino indefinido por cuanto que el convenio colectivo de aplicación no ampara esa modalidad de contrato para el trabajo propio del repartidor, que es categoría profesional desempeñada por la trabajadora constante la relación laboral.

Aporta informe de vida laboral, que da cuenta de un periodo de alta en la TGSS como trabajadora por cuenta de la demandada por menor tiempo del que indica como periodo de relación contractual y para una jornada inferior a la pactada y, en todo caso, inferior a la real, pues si en su día convino con la demandada que la suya sería jornada de 20 horas a la semana, a cumplir de viernes a domingo, en horario de 20:30 a 0:30 los viernes, sábados y domingos de 12:30 a 16:30 y de 20:30 a 0:30 horas, solo los meses de abril, mayo, septiembre y octubre se ajustó a la pactado, siendo que en junio, julio y agosto excedió la jornada acordada para prestar servicios diarios de ocho horas.

A través de la prueba testifical acredita que la suya fue incorporación en el mes de abril, que prestó servicios por más horas de las pactadas una vez finalizó el periodo de exámenes. Así lo manifestó la testigo propuesta por la parte, que como trabajadora por cuenta de la demandada dijo conocer esos pormenores.

En base a esa prueba se describe la realidad de la relación laboral en los hechos probados de esta sentencia.

SEGUNDO.-No hay constancia documental del contrato de trabajo firmado por las partes. La demandante manifiesta en la demanda que la empresa no le facilitó copia. Ahora bien, en el informe de vida laboral la contratación se identifica con el código correspondiente a esa modalidad contractual.

El artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores (IT) permite que los convenios colectivos identifiquen los trabajos o tareas con sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa que se puedan cubrir con contratos de obra o servicios determinados.

El convenio colectivo de aplicación en atención a lo estipulado en el art. 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores , concreta y desarrolla las labores que ampararán la formalización de contratos de obra y servicio e indica que podrán concertarse contratos de esta naturaleza cuando el trabajador vaya a realizar alguno de los trabajos o tareas que se determinan seguidamente al ostentar éstos autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad habitual de las citadas compañías:

- Aperturas y prestaciones de servicio en «stands», «kioscos» o establecimientos temporales que las empresas habiliten en ferias comerciales, festivales musicales, eventos deportivos o similares durante la duración de los mismos.

- Desarrollo de actividades relativas a procesos de carácter organizativo, industrial, comercial, administrativo y de servicio siempre que los mismos no tengan una cadencia continuada y/o repetitiva. Entre otros, se podrán formalizar estos contratos para realizar:

- Estudios de mercado y realización de encuestas.

- Actividades de investigación y desarrollo de productos.

- Implantación, modificación o sustitución de sistemas informáticos, contables, administrativos y de gestión de personal y recursos humanos.

- Otras actividades que por analogía sean equiparables a las anteriores previo acuerdo de la Comisión Paritaria de este Convenio.

La actividad del repartidor a realizar por la demandante no tiene encaje en ninguno de esos supuestos, como tampoco la residual o complementaria de ayudante en la cocina. En consecuencia, la empresa utilizó inadecuadamente esa modalidad de contrato, que se ofrece como un contrato temporal en fraude de ley y, por ello, deviene en contrato de duración indefinida, tal y como dispone los artículos 15.3 ET y 9.3 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre , de desarrollo del artículo 15 ET en materia de contratos de duración determinada.

TECERO.-Siendo el contrato entre las partes un contrato de duración indefinida no hay razón ni forma para que la empresa llegado el 15 de octubre de 2017 pusiera fin al mismo. Ese proceder es constitutivo de una extinción contractual por la sola voluntad de la empresa, carente de justificación, forma y causa legal, que la convierte en sinónimo de despido improcedente, al estilo del despido disciplinario de esa clase previsto en el artículo 55 del ET .

CUARTO.-El artículo 56 del ET (relativo al despido disciplinario) señala que 'cuando el despido sea declarado improcedente,el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajadoro el abono de una indemnización equivalente a 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación, que equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia que declare la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento en los salarios de tramitación. En el caso de no optar el empresario entre la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera'.En el mismo sentido se pronuncia el artículo 110 LJS.

El artículo 110.1.b) autoriza a la parte demandante a solicitar que la decisión judicial sobre las consecuencias del despido improcedente se adelante al que sería un incidente de ejecución de sentencia por falta de readmisión, cuando estime que la readmisión resulte improbable a la vista de las circunstancias que concurran.

La demandante hizo uso de ese recurso legal. En este caso la injustificada incomparecencia de la demandada a los actos de conciliación y juicio permite sostener que la readmisión no tendrá lugar, lo que autoriza a adelantar las consecuencias legales de que así suceda, esto es, la extinción indemnizada del contrato de trabajo por falta de readmisión tras la sentencia firme, con el cálculo de la indemnización por el que sea periodo de tiempo que comprende desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de la sentencia que así lo acuerde.

El periodo a considerar abarca de 23 de abril de 2017 a 7 de marzo de 2018. Son 30,25 días de salario.

El salario día es el resultado de considerar el promedio de retribución salarial devengada durante el periodo abril de 2017 a octubre de 2018, un total de 3.906,60€ para 176 días, lo que hace un salario día de 22,20€. La demandante solicita el cálculo de la indemnización sobre un módulo salarial de 18,14€ día (importe del salario día fijado en la demanda y utilizado en hoja de cálculo de la indemnización). Razones de justicia rogada y de congruencia previstas en los artículo 216 y 218 LEC obligan a estar no a más de lo solicitado por la parte.

La indemnización asciende a 548,735€ ( 30,25 días de salario X 18,14€ de salario día).

La extinción así acordada obliga a la empresa a abonar los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la de esta sentencia, al importe día señalado por la parte, esto es, a razón de 18,14€ día. Son 143 días de salario y un total de 2.594,02€.

QUINTO.-La trabajadora reclama 2.455,95€ en concepto de diferencias retributivas derivadas de comparar el importe satisfecho por hora de trabajo con el importe que deriva de aplicar el convenio colectivo, esto es, 2,5€ hora frente a 5,6317€. Añade en la reclamación 55€, que calculados a razón de 2,5€ según el criterio retributivo aplicado por la empresa, ésta dejó de abonar.

Para estimar la demanda en este punto se está al número de horas de trabajo que la demandante dice haber cumplido en la ejecución del trabajo. Su versión del particular cobra verosimilitud, a la vista de la declaración de la testigo, que reconoce en todos los trabajadores el cumplimiento del horario habitual de empresa y a la demandante la sujeción a solo fines de semana hasta ver finalizada la época de exámenes.

La demandante trabajó un total de 776 horas, lo que supone un devengo de 4.370,1992€, a razón de 5,6317€ la hora, resultado de considerar los conceptos retributivos del convenio colectivo para el año 2017 y la categoría de repartidora.

La parte reconoce que recibió 1.890€, de modo que el crédito pendiente de pago asciende a 2.480,1992€.

SEXTO.-La demandante reclama la retribución de 257,50 horas nocturnas al precio de 0,10€ la hora.

Teniendo en cuenta el número de horas trabajadas, la franja horaria de trabajo nocturno realizado por la demandante (22:00 a 0:30 horas) según lo define el convenio colectivo (de 22:00 a 6:00 horas, se estima un número de horas nocturnas de solo 255 horas. De esta cifra 204 horas se corresponden al exceso dentro de la franja horaria 22:00 a 24:00€, que según dispone el convenio colectivo para el año 2017 se abonan la 15% del importe fijado en la tabla salarial para este concepto. Las 51 horas restantes corresponden a la franja 24:00 a 0:30 horas y el precio se mantienen en el fijado en convenio, esto es, en 0,6992€. El resultado, aplicando estos criterios, supone mayor importe que el reclamado. Una vez más, razones de justicia rogada y de congruencia obligan a estar no a más de lo reclamado y es esto 25,75€ en concepto de horas nocturnas, que sumadas al crédito por diferencias retributivas dan en un crédito salarial de 2.505,93€, una cifra inferior a la reclamada (2.510,95€).

VISTO lo expuesto y los artículos:

-217 2 y 3 LEC, 90 LRJS en materia de prueba

-4.2.f y 24 ET en materia de salario

-1156 y ss Cc en materia de extinción de las obligaciones

-29 ET y 576 LEC en materia de intereses

-191.3.a LJS en materia de recurso

Fallo

Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Berta frente a LA ABUELA EXPRES SL.

Que debo declarar y declaro la improcedencia del despido de 15 de octubre de 2017 y extinguido el contrato de trabajo en la fecha de esta sentencia, por improbable readmisión de la trabajadora por parte de la empleadora demandada.

Debo condenar y condeno a la demandada al pago de estas cantidades:

2.505,93€ brutos en concepto de diferencias salariales, salarios impagados y horas nocturnas, según devengos del periodo 23 de abril de 2017 a 15 de octubre de 2017, con el devengo del interés anual del 10 por 100 incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

548,73€ en concepto de indemnización por despido improcedente, con el devengo del interés legal el dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

2.594,02€ en concepto de salarios de tramitación devengados desde el 15 de octubre de 2017 hasta la fecha de esta sentencia, con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esa sentencia hasta el completo pago.

Incorpórese la presente sentencia al Libro correspondiente, expídase testimonio de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese a las partes con la indicación de que no es firme, ya que cabe interponer contra ella RECURSO DE SUPLICACION para ante el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, mediante anuncio a efectuar en este Juzgado dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

El anuncio del recurso ha de llegar precedido del depósito de 300€ en la cuenta de consignaciones del Juzgado nº 0030 7021 3296 0000 65 0722 17. Están exentos de la obligación de constituir depósito para recurrir: los trabajadores y sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las Entidades de Derecho Público reguladas por su normativa específica y los Órganos constitucionales

Así por ésta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a dar cumplimiento a lo prevenido en los artículos 266 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.