Sentencia SOCIAL Nº 79/2018, Juzgado de lo Social - Valladolid, Sección 4, Rec 892/2017 de 19 de Marzo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

VALLADOLIDSENTENCIA: 00079/2018

CALLE ANGUSTIAS 40-44Tfno:983 394044Fax:983 208219

Equipo/usuario: MFE

NIG:47186 44 4 2017 0003622

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000892 /2017

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Luis Pedro

ABOGADO/A:DANIEL PALMERO RABANO

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA ABOGACIA DEL ESTADO FOGASA, VALLADOLID, EXCAVIC 2015 CONSTRUCCIONES, S.L.

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA,

PROCURADOR:,GRADUADO/A SOCIAL:,

Nº Autos: 892/2017

S E N T E N C I A

Valladolid, a diecinueve de marzo de dos mil dieciocho.

Vistos por D. José Antonio Merino Palazuelo, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Número Cuatro de Valladolid, los presentes autos nº 892/17, sobre despido y cantidad, seguidos a instancia de D. Luis Pedro , asistido por el Letrado D. Daniel Palmero Rábano, frente a EXCAVIC 2015 CONSTRUCCIONES, S.L., que no comparece, con citación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, representado y asistido por el Letrado D. Alberto Valles Pesos.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 8 de noviembre de 2017 se presentó en el Decanato demanda sobre despido y cantidad por la parte actora, en la que después de realizar las alegaciones fácticas y jurídicas que tiene por conveniente, suplica se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes, condenando a la empresa a abonarle la cantidad de 2.785,52 €, más el interés por demora previsto en el artículo 29 ET .

SEGUNDO.- La indicada demanda fue turnada a este Juzgado y, admitida a trámite, se celebró el acto del juicio oral, cuyo desarrollo obra reflejado en el documento electrónico (grabación) registrado y en el que las partes formularon las alegaciones que tuvieron por conveniente en apoyo de sus pretensiones, solicitando el FOGASA la extinción de la relación laboral, tras lo cual, practicadas las pruebas que propuestas fueron declaradas pertinentes, y concretadas de forma definitiva las pretensiones en el trámite de conclusiones, quedó el juicio visto para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- El actor, D. Luis Pedro , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de EXCAVIC 2015 CONSTRUCCIONES, S.L. (C.I.F. B47747183), desde el 15.05.2017, en virtud de contrato de trabajo de esa misma fecha de duración determinada por obra o servicio determinado, a tiempo completo, para 'encargos de construcción, con la categoría profesional de Oficial de 2ª, con centro de trabajo en Valladolid, a tiempo completo, con sujeción al Convenio Colectivo Provincial de la Construcción y Obras Públicas, conforme al cual le corresponde una retribución salarial diaria, incluida la parte proporcional de pagas extras, de 43,33 €.

SEGUNDO.- El 04.10.2017 la empresa le envió un mensaje al teléfono móvil diciéndole que cogiera vacaciones hasta el lunes próximo (9), añadiendo que mañana le llamaría. Dicha llamada no se produjo y, cuando el día 9 se presentó a trabajar, el empresario no estaba en la obra, llamándole repetidamente al teléfono y WhatsApp, sin contestar.

TERCERO.- El demandante no ha percibido la retribución salarial correspondiente a septiembre (1.209,35 e, de los que 84,31 corresponden al plus extrasalarial), 9 días de octubre (362,80 €, de los que 25,29 lo son por el plus extrasalarial), pp extra de verano (290,04 €), pp extra de Navidad (615,97 €), ni vacaciones no disfrutadas (8 días, 298,65 €).

CUARTO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación de los trabajadores ni sindical.

QUINTO.- Presentada papeleta de conciliación por el demandante ante el SERLA el 18.10.2017, fue celebrado acto conciliatorio el 2 de noviembre siguiente, con recepción de la citación por la empresa demandada, con el resultado de intentado sin efecto.

Fundamentos

PRIMERO.-Hechos declarados probados.

Los hechos declarados probados resultan de la documental aportada, en relación con las alegaciones de las partes, sin que la empresa demandada haya comparecido, pese a su citación con la indicación de que se había solicitado su interrogatorio de parte, lo que permite utilizar el expediente prevenido en el artículo 91.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en orden a ser tenido por confesa (por reconocidos los hechos constitutivos de la pretensión actora en que hubiere tenido participación y su fijación como ciertos le resultare perjudicial en todo o en parte).

En cuanto al salario que ha de servir como parámetro a los efectos de determinar la indemnización procedente, ha de partirse de la reiterada doctrina jurisprudencial conforme a la cual a efectos del despido la indemnización ha de ser calculada sobre el salario efectivamente percibido -o debido percibir, de ser superior, en su caso- en la fecha del despido (así, S.TS. -4ª- de 25.02.1993 y 11.12.2001 , o del TSJ como Extremadura de 14.07.1993 ), con el prorrateo de pagas extraordinarias. De ello deriva que en el caso de autos, el resultante de las nóminas, con exclusión del plus extrasalarial, resulta inferior al que deriva de la tabla salarial del Convenio Colectivo aplicable (Nivel IX), con deducción del mismo plus extrasalarial, de manera que se está a este último, en cómputo diario sobre la base de un año de 365 días, de acuerdo con reiterada jurisprudencia. Y ello con independencia de si se cotizó o no por tal plus extrasalarial, pues las categorías y la naturaleza jurídica de los distintos conceptos, a efectos fiscales o de cotización a la Seguridad Social, no son necesariamente coincidentes con las que se predican de los mismos en el ámbito puramente laboral. Así ocurre, por ejemplo, con los salarios de trámite, pues el hecho de que la jurisprudencia de la Sala 4ª (de lo Social) del Tribunal Supremo siga asignándoles naturaleza indemnizatoria (Sentencias de 01.03.2004 , 05.05.2004 , 15.06.2004 y 21.06.2004 ), no excluye que a efectos de cotización, es decir, de Seguridad Social, puedan conceptuarse como un concepto salarial, pudiendo citarse como botón de muestra, en este sentido, las S.TS. -3ª- de 04.02.1997 y 04.07.1997 . Con ello y al margen de si la empresa ha incluido tales conceptos en la base de cotización, ha de procederse a su análisis en atención a su naturaleza real desde la óptica puramente laboral que nos ocupa, y es claro que nada se ha constatado que conduzca a pensar en la naturaleza salarial del plusextrasalarial.

En cuanto a las cantidades reclamadas, se acogen en los términos reflejados en la demanda, en cuanto coincidentes con las nóminas, con el límite de lo que resultaría de la aplicación de la tabla del Convenio.

SEGUNDO.-Determinación de los términos del debate y calificación de la extinción.

El actor impugna el despido, y solicita su declaración de improcedencia, sobre la base de tratarse de un despido tácito y causarle indefensión.

Pues bien, habiéndose acreditado que la empresa abandonó el centro de trabajo por la vía de los hechos, sin dar comunicarse con el trabajador, que acudió al lugar de trabajo sin poder desempeñar su servicio, cuando estaba vigente la relación laboral, es claro que nos hallamos ante un despido llevado a cabo por la vía de los hechos, al margen de toda formalidad, de manera que nos hallamos, en realidad, ante un despido que ha de ser calificado, de acuerdo con reiterada jurisprudencia, como improcedente, conforme a lo establecido en los artículos 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , 110 de la LRJS y concordantes, en que se establece la opción, entre la readmisión o la indemnización, con los salarios dejados de percibir en el caso de opción por la readmisión, es decir, los que se hubieran devengado de no haberse producido el despido o de no existir causa que los haga incompatibles, en el en los términos del artículo 56.2 ET .

No procede acordar la extinción que interesa el FOGASA por cuanto que, aun cuando no ha comparecido la empresa, no consta que esta haya cesado en su actividad (aparecen en la TGSS de alta con un trabajador y ha sido citada de forma personal), presupuesto para la aplicación de la doctrina judicial que permite la extinción a instancia del FOGASA.

TERCERO.-Consecuencias de la improcedencia.

En cuanto a la indemnización integrante de la opción a cargo de la empresa, toda vez que la relación laboral se inició con posterioridad al 12.02.2012, en que entró en vigor la reforma operada por el Real Decreto-ley 3/2012 y la Ley 3/2012, partiendo del módulo salarial diario de 43,33 €, y de un período iniciado el 15.05.2017, hasta el día del despido, el 09.10.2017, de 5 meses (se computa como por entero la fracción de mes), asciende a 595,79 (33 días de salario por año de servicio).

CUARTO.-Reclamación de cantidad.

Habiéndose devengado las retribuciones salariales correspondientes al período indicado, en los términos reflejados en el relato histórico probado, tal y como se ha razonado en el primero de los FJ, y no habiéndose acreditado su abono (carga que corresponde a la empresa), procede su acogimiento.

En cuanto al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, ha de estarse a la responsabilidad prevenida en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y concordantes.

En cuanto alpetitumde interés por demora del 10%, ha de indicarse que el interés moratorio que previene el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores ha de determinarse en cómputo anual, en proporción al tiempo de demora, sobre los conceptos salariales (lo que excluye el plus extrasalarial), desde la fecha del devengo, que ante la falta de otra concreción ha de situarse en la del fin del período reclamado (en cada caso desde la finalización de cada relación laboral), hasta la sentencia, ya que no es equiparable a una multa sino a una indemnización por el retraso en el pago ( S.TS. -4ª- 09.02.1990 ), aplicándose al resto de conceptos no salariales el interés prevenido en el artículo 1108 del Código Civil desde el acto de conciliación (en atención al carácter recepticio de la intimación precisa para la constitución en mora, artículo 1100 de este último texto legal), también hasta la presente resolución, con independencia de la estimación parcial de las cantidades reclamadas y de que pueda tratarse de conceptos discutidos, dada la objetivación de su devengo, al margen de la tradicional exigencia de las notas del vencimiento, la liquidez y la exigibilidad, de acuerdo con la última línea jurisprudencial al respecto de la Sala 1ª del TS, acogida por la Sala 4ª para todas las deudas laborales, tanto las salariales como las extrasalariales (así, S.TS. -4ª- de 17.06.2014, Rec. 1315/2013 ), sin perjuicio de la aplicación desde la sentencia, al importe condenatorio resultante de la misma, de los intereses procesales o ejecutorios prevenidos en el artículo 576 de la LECivil , que como es sabido operanex lege,sin necesidad de pronunciamiento expreso sobre tal extremo, de acuerdo con reiterada jurisprudencia.

QUINTO.- Costas.

El artículo 66.3 de la LRJS , en punto a las consecuencias de la no asistencia al acto de conciliación o mediación, establece que si no compareciera la parte demandada, 'debidamente citada, se hará constar expresamente en la certificación del acta de conciliación o de mediación y se tendrá la conciliación o la mediación por intentada sin efecto, y el juez o tribunal impondrán las costas del proceso a la parte que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, si la sentencia que en su día dicte coincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación', añadiendo el artículo 97.3in fine,relativo a la sentencia, que 'en el caso de incomparecencia a los actos de conciliación o de mediación, incluida la conciliación ante el secretario judicial, sin causa justificada, se aplicarán por el juez o tribunal las medidas previstas en el apartado 3 del art. 66 '. Con ello y reforzando la regulación sobre esta problemática contenida en la anterior Ley de Procedimiento Laboral -así, S.TS. -4ª- de 07.05.2010, Rec. 2248/09 -, se establece de forma imperativa, con carácter preceptivo ('impondrán', 'aplicarán', y por tanto incluso de oficio), la imposición de las costas del proceso (como medida distinta de la multa por temeridad o mala fe del artículo 97.3), a la demandada que no hubiere comparecido sin causa justificada, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del letrado o graduado social colegiado de la parte contraria que hubieren intervenido, cuando hubiere sido debidamente citada a la conciliación previa (en el acta correspondiente se indica que la empresa fue válidamente citada, constando haber sido recibida la citación con acuse de recibo, sin que se haya alegado justa causa para su incomparecencia), coincidiendo la sentencia esencialmente con la pretensión ejercitada, de manera que procede la imposición de las costas a que se refiere el artículo 66.3 LRJS .

SEXTO.-Información en materia de recursos.

De conformidad con lo establecido en el artículo 191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando sustancialmente la demanda interpuesta por D. Luis Pedro frente a EXCAVIC 2015 CONSTRUCCIONES, S.L., con citación del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo declarar y declaro improcedente el despido de que fue objeto el demandante el día 09.10.2017, condenando a la empresa demandada a que a su elección, que deberá manifestar en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia (a través de escrito o comparecencia ante la oficina de este Juzgado), lo readmita en su puesto de trabajo o le indemnice en la suma de 595,79 €, entendiéndose que de no hacerlo en el plazo indicado opta por lo primero, así como al abono, en el caso de opción por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de la notificación de la presente resolución o hasta que hubiera encontrado otro empleo, a razón de 43,33 € diarios, de conformidad con lo establecido el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , así como al abono de la cantidad de 2.776,81 €, más los intereses prevenidos en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores devengados por 2.667,21 € desde el 091.10.2017 hasta la presente resolución (117,65 €), y los establecidos en el artículo 1.108 del Código Civil devengados por 109,60 € desde el 02.11.2017 hasta la presente resolución (1,23 €), sin perjuicio de la responsabilidad que, en su caso, pueda corresponder al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, con imposición a la empresa demandada de las costas del proceso, incluidos honorarios, hasta el límite de seiscientos euros, del abogado del actor que ha intervenido.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciendo la indicación de que contra la misma cabe interponer, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (Valladolid), recurso de suplicación, que se podrá anunciar en este Juzgado, por comparecencia o mediante escrito, en un plazo de cinco días a partir de la notificación, o por su mera manifestación al realizarse ésta, previa consignación de la cantidad objeto de la condena en la cuenta nº 3935/0000/65/0892/17 de BANCO DE SANTANDER, Oficina de la Plaza San Miguel de Valladolid, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en que conste la responsabilidad solidaria del avalista, y debiendo efectuar además el ingreso de 300 euros como depósito especial para anunciar dicho recurso, todo ello en el caso de que el recurrente no fuera trabajador, su causahabiente, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o no gozara del beneficio de Justicia Gratuita, o no se hallare incluido en el artículo 229,4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta mi sentencia, dictada e incluida en el archivo digital correspondiente del Juzgado para su tratamiento informático en el día de la fecha, de la que se deducirá certificación para unir a los autos de que dimana, y a la que se le dará la publicidad prevenida en la normativa en vigor, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.