Sentencia SOCIAL Nº 79/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2798/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00079/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2016 0002912
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002798 /2017
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 696/2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Celestino
ABOGADO/A: NATALIA ROCES NOVAL
RECURRIDO/S D/ña: MUTUA IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL , SOCIEDAD ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARIOS SL
ABOGADO/A: SUSANA FERNÁNDEZ RUBIO, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 79/2018
En OVIEDO, a dieciséis de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSÉ ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ,
Presidente, Dª. MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 2798/2017, formalizado por la Letrada Dª Natalia Roces
Noval, en nombre y representación de D. Celestino , contra la sentencia número 170/2017 dictada por
el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJÓN en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 696/2016,

seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
representado por el Letrado de la Seguridad Social, IBERMUTUAMUR-MUTUA COLABORADORA CON LA
SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 274, representada por la Letrada Dª Susana Fernández Rubio y la empresa
SOCIEDAD ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARIOS SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr.
JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Celestino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR- MUTUA COLABORADORA CON LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 274 y la empresa SOCIEDAD ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARIOS SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 170/2017, de fecha diez de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- El demandante, D. Celestino , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1958, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 encuadrado en el Régimen General. Su profesión habitual es la de conductor. Presta servicios para SOCIEDAD ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARIOS, S.

L.. La empresa tiene concierto de cobertura de contingencias profesionales con IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 274.

2º.- Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, de 26 de diciembre de 2014 se desestimó la pretensión del actor de ser declarado afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta y, subsidiariamente, total, derivada de enfermedad común, teniendo en cuenta el siguiente cuadro clínico residual: - Pequeña hernia discal focal lateralizada a la izquierda en C6-C7, tras cirugía realizada en el año 2007 para colocar dispositivo intersomático en ese segmento afectado de hernia discal. Registra contractura a nivel de trapecios, limitación en los últimos grados de la movilidad y dolor cervical irradiado a cáneo, con sensación de mareos.

- Discopatía en L4-5, L5-S1, con un recorrido dedos suelo a 20 cm. Pasa por lumbalgias susceptibles de tratamiento con medicación y rehabilitación en fases de crisis.

La sentencia fue confirmada por resolución de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de 30 de abril de 2015.

3º.- El 9 de julio de 2015 el actor causó baja por incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, por un tirón en el hombro que hubo de ser intervenido por artroscopia en dos tiempos.

4º.- Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta el 17 de julio de 2016, siendo su criterio acogido por la Dirección Provincial del ente gestor, que en resolución de 23 de agosto de 2016, se declaró al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho lucrar la cantidad de 830 euros por limitación conjunta de la movilidad del hombro en menos de un 50%.

5º.- El demandante presentó reclamación previa a la vía jurisdiccional el 22 de septiembre de 2016, cuya resolución recayó el 14 de de 2016, desestimándola.

6º.- La base reguladora de la prestación asciende a 2.605,59 euros mensuales, derivada de enfermedad común y a 3.321,04 euros, con efectos al cese.

7º.- El actor presenta el siguiente cuadro clínico residual: - Antecedentes de artrodesis cervical con dispositivo intersomático C6-C7 (2008).

- Rotura parcial del manguito rotador del hombro izquierdo. Tratado con artroscopia en dos tiempos, descompresión subacromial, bursectomía y sutura y, reintervenido por sospecha de rotura del manguito, que no se observó en la artroscopia. Dolor residual con limitación de la movilidad del hombro.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Celestino , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, contra IBERMUTUAMUR, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 274 y contra SOCIEDAD ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARIOS, S.L., declarando que el demandante no está afecto de incapacidad permanente en grado de total.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Celestino formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la representación de la mutua codemandada.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 8 de noviembre de 2017.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de diciembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.- En la demanda origen del pleito, el demandante, conductor de un camión y repartidor de piensos, afiliado al régimen general de la Seguridad Social, pretendía el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo o, en otro caso, derivada de enfermedad común, y el derecho a percibir la correspondiente prestación vitalicia.

Frente a la sentencia de instancia que, desestimando la demanda, declara que las secuelas que afectan al demandante no lo constituyen en el grado de incapacidad permanente total solicitado, se alza en suplicación su dirección letrada y, desde la doble perspectiva que autoriza el Art. 193.b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la íntegra estimación de su demanda declarando al actor en el grado de incapacidad permanente postulado derivada de accidente de trabajo.

Segundo.- Interesa la Letrada recurrente, en el primero de los motivos de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y más concretamente del que figura bajo el ordinal sexto para que se especifique que la base reguladora asciende, en caso de accidente de trabajo, a 3.321,04 euros.

Al tratarse de un mero error material (en la Sentencia de instancia se consignó 'la base reguladora de 3.321,04 sin precisar que lo era a efectos de contingencias profesionales), procede su rectificación.

Tercero.- Por vía de censura jurídica se denuncia a continuación la infracción, por errónea interpretación, de lo dispuesto en el Art. 194. 3 y 4 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo que al efecto dispone el Art. 193 del mismo cuerpo legal .

Considera que el juzgador a quo no ha estado acertado al valorar el cuadro residual que padece su patrocinado pues las limitaciones que sufre el actor, tanto a nivel cervical como lumbar así como el dolor residual del hombro izquierdo, determinan que su estado resulte encuadrable en el grado total de la incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo.

El grado que interesa al recurso se define en la forma siguiente: la incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 194.4 en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésimo sexta de la LGSS ). La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2003 , 2 de marzo de 2004 , 19 de noviembre de 2004 y 17 de mayo de 2006 , en términos de señalar que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar - se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2002 '... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta - y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión'.

Declara, por otra parte, la jurisprudencia que, para valorar el grado de incapacidad permanente, más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( SSTS de 11 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 29 de septiembre de 1987 y 28 de diciembre de 1988 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS de 6 de noviembre de 1987 ).

Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que tratándose de lesiones de las extremidades superiores, el criterio de la Sala (SSTSJ-Asturias de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008), respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en las manos, codos y hombros, relativo a que, en profesionales de oficio, se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores, como es el caso del trabajador que aquí se examina, para dar lugar a la calificación de invalidez permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial.

En el supuesto sometido a la consideración de la Sala el trabajador sufrió un tirón en el hombro izquierdo al sujetar un saco para que no se le cayera, a resultas del cual fue diagnosticado por RM de rotura del manguito con lesiones degenerativas en cabeza humeral, siendo intervenido mediante cirugía artroscópica en dos tiempos, practicándosele bursectomía y artroplastia en junio de 2015, con mala evolución posterior, razón por la que hubo de ser reintervenido en enero de 2016 para realizar descompresión de la cirugía anterior, descartándose en la nueva artroscopia una rotura del manguito rotador o cualquier otra alteración en la articulación acromioclavicular que pudiera justificar el dolor o la incompetencia funcional, iniciando seguidamente tratamiento rehabilitador, que se suspende ante la persistencia del dolor referida y sospecha de componente funcional.

Al tiempo del alta médica y de la evaluación practicada por el EVI se evidenció una exploración clínica funcional de la expresada articulación, deteniendo la antepulsión activa y la abducción a los 90º, rotación interna a nuca y externa a lumbares medias, lo que en términos generales supone que la pérdida de movilidad se cifre en un porcentaje inferior al 50%. Las pruebas de fuerza evidencian, a su vez, un individuo bien musculado (deltoides, pectoral, trapecio y bíceps/tríceps) con un grado de fuerza de 5/5 en los movimientos de flexión, antepulsión y separación, y reflejos osteotendinosos vivos y simétricos. La movilidad de codo y muñeca derechos es completa y realiza puño, pinza y oposición, sin ninguna restricción. Por lo demás, ni a nivel cervical ni de la extremidad superior izquierda sufre déficits neurológicos, signos de radiculopatías u otras alteraciones y la movilidad y fuerza segmentarias se hallan conservadas.

Esta rigidez parcial de la extremidad superior derecha ha de afectar necesariamente a la eficacia y calidad del trabajo del actor, entrañando dificultades para realizar algunas de la tareas propias de su oficio; pero siendo cierto que estamos tratando de una actividad esencialmente exigente de buena funcionalidad de las extremidades superiores, no cabe perder de vista entonces que el trabajador conserva indemne su brazo izquierdo y, que siendo diestro de condición, la limitación existente, aunque no menor, afecta exclusivamente a la articulación del hombro, en el que se consigue un arco de movilidad más que útil, sino que, además, los cambios de posturas y momentáneos descansos que el mantenimiento de posturas mantenidas puedan exigirle, no tienen una incidencia apreciable en el rendimiento de sus tareas y, por tanto, pese a las dificultades de su concreción, son calibradas por la resolución impugnada en el sentido de que no alcanza a impedir la realización de las tareas fundamentales de su oficio, lo que supone que no se aprecie la situación típica que viene descrita en el artículo 194.4 de la LGSS , como invalidante total.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de D. Celestino , contra la sentencia de 10 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón en los autos núm. 696/16, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Mutua Colaboradora con la Seguridad Social 'IBERMUTUAMUR' y la empresa 'SOCIEDAD ASTURIANA DE SERVICIOS AGROPECUARIOS S.L.', en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.