Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 3
ALBACETE
Procedimiento Despido nº 712/2018
SENTENCIA: 00079/2019
En Albacete, a 25 de febrero de 2019.
Vistos por mí, D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete, los autos de Procedimiento Ordinario seguidos ante este Juzgado bajo el Número 712/2018, a instancia de Dª. Milagros , asistida del Letrado D. Óscar Quintana Sánchez, contra D. Leopoldo y D. Luis , que no comparecen, habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial que comparece a través de la Abogacía del Estado, cuyos autos versan sobre despido y reclamación de cantidad, y atendiendo a los siguientes;
Antecedentes
PRIMERO.-Que con fecha 17 de octubre de 2018 se presentó demanda interpuesta por la actora en la que después de alegar los Hechos y Fundamentemos de Derecho que estimó oportunos, termina suplicando se dicte en su día Sentencia por la que se dé lugar a sus pretensiones.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, y señalado día y hora para la celebración del acto del Juicio, se procedió a la celebración del mismo, el día 13 de febrero de 2019 compareciendo la parte actora y el Fondo de Garantía Salarial, que tras exponer, cuanto a su derecho convenía en fase de alegaciones, practicándose las pruebas propuestas y admitidas con el resultado que consta en la grabación levantada al efecto, elevaron finalmente sus conclusiones a definitivas, y quedaron los autos vistos para sentencia.
En el acto de la vista, la defensa del FOGASA optó por la extinción indemnizada por cierre de la empresa, interesando que se atendiera, para el cálculo de la indemnización por despido improcedente si así fuese el caso, hasta la fecha del despido de la trabajadora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 ET y en los artículos 110 y 23.3 LRJS .
TERCERO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado todas las formalidades legales.
Hechos
PRIMERO.-La parte actora, Dª. Milagros , con NIF nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y orden de D. Leopoldo , dedicado a la actividad de la hostelería, siendo su categoría profesional de camarera. Que la relación se ha articulado en los siguientes periodos:
Primer contrato: entre el 11/10/2017 al 15/01/2018 contrato indefinido a tiempo completo.
Segundo contrato: entre el 17/05/2018 al 25/05/2018 contrato indefinido a tiempo completo.
Tercer contrato: entre el 04/06/2018 al 11/09/2018. Contrato de trabajo temporal por obra o servicio determinado a tiempo completo.
Que el salario que con arreglo al convenio colectivo de hostelería de la provincia de Albacete que debía haber percibido la actora corresponde a 1408'08 euros brutos con paga extra, siendo el empresario exclusivamente abonó 800 euros mensuales brutos a la actora.
SEGUNDO.- En fecha 11 de septiembre de 2018 el empresario (que ha cesado en su actividad) procedió a dar de baja en seguridad social a la trabajadora, sin proceder a realizar comunicación alguna a la misma, constando igualmente en esa misma fecha como al relativa a la baja en Seguridad Social de la empresa (doc. 1 del ramo de prueba del FOGASA).
TERCERO.-A la actora le resultan debidas en de la cantidades, distinguiendo entre concepto, sumas adeudadas y percibidas:
Salario Agosto 2018......... 1408'08 euros.
Salario Septiembre 2018 (1 al 11).... 507,76 euros.
Liquidación vacaciones......... 923'20 euros.
Diferencias entre lo abonado y lo debido con arreglo al convenio colectivo de aplicación... 3198'40 euros.
CUARTO.-Con fecha 7 de noviembre de 2018, se celebró acto de conciliación ante el UMAC de Albacete, que terminó sin avenencia.
Fundamentos
PRIMERO.-Reclama la actora que sea declarada la improcedencia del despido del que ha sido objeto por parte de la entidad demandada, por considerar que existe situación de despido tácito mediante la baja de la trabajadora en Seguridad Social, al tiempo que interesa el abono de cantidades salariales debidas con ocasión del desarrollo de su actividad laboral para la empresa.
No comparece la empresa y por su parte el Fogasa interesa que se tenga en cuenta la existencia del cierre de la empresa demandada a la hora de establecer los posibles efectos de la improcedencia del despido.
SEGUNDO.- Los hechos declarados probados, según preceptúa el art.97.2 de la LJS, resultan de una valoración conjunta de la prueba practicada, si bien en torno a este particular es oportuno realizar una graduación de la trascendencia que tienen los distintos medios de prueba a la hora de la acreditación de las cuestiones controvertidas, habiéndose referenciado los elementos utilizados en el caso de la documental.
Como siempre es de mayor interés la delimitación de que hechos no han quedado probados. Así desde el punto de vista de la prestación del servicio, este Juzgador no puede tener por acreditado la existencia de una prestación de servicio distinta de la reflejada en la vida laboral, sin que se haya aportado siquiera un indicio relativo a que la actora estuvo prestando servicio durante los periodos de tiempo donde no se encontraba de alta, sobre todo teniendo en cuenta que los dos primeros contratos eran indefinidos, por lo que la decisión de dar de baja a la trabajadora le tuvo que llegar a conocimiento, sin que en modo alguno se justifique el motivo por el que se consintió pasar de tener un contrato indefinido a pasar a trabajar sin contrato.
En segundo lugar no se ha aportado tampoco ningún elemento que permita vincular al codemandado D. Luis con la presente reclamación, debiendo señalar que la mera referencia a que el Sr. Luis era 'socio' de D. Leopoldo requiere una corroboración periférica, por cuanto ese término, cuando no existe una sociedad, es un concepto que carece de valor desde el punto de vista técnico-jurídico y por tanto se imponía un relato de hechos concretos a la hora de poder establecer que una persona ajena al contrato laboral suscrito debe responder de las consecuencias que se deriven de la falta de cumplimiento de sus previsiones.
TERCERO.-El art. 105 de la LRJS , que dispone que el empleador-demandado, en las demandas por despido, la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, no admitiéndose a tal efecto, otros motivos de oposición a la demanda de despido que los contenidos en la comunicación escrita de dicho despido.
Acción de despido ejercitada por la parte actora que ha de ser estimada, dado que en atención a los hechos declarados probados, respecto de los cuales la parte demandada no muestra oposición al no haber comparecido, cabe concluir que el actor fue objeto de un despido tácito, al cursarse su baja en la Seguridad Social con fecha 5 de agosto de 2017, cuya causa no se acredita por la demandada, ante su incomparecencia, por lo que de conformidad con el art. 55.4 del ET , debe ser calificado de improcedente.
Debemos por tanto adoptar las medidas previstas en el artículo 56 del E.T . si bien en el presente caso tal previsión debe conjugarse con el contenido del artículo 110 LRJS cuando dispone:1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades:
a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112.
b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.
En este caso, solicitada la indemnización directa por imposibilidad de indemnización la extinción de la relación laboral a instancia del FOGASA se debe entender que en realidad actúa por sustitución del derecho de opción originario que tendría la empresa si hubiera comparecido, siendo por ello que en este caso se aplica el principio general, esto es, se está a la indemnización con arreglo a los efectos que se derivarían en caso de opción ejercitada por el empresario en el acto de la vista.
Por otro lado y al objeto de determinar la antigüedad de la trabajadora, es preciso señalar que excluida la existencia de prueba suficiente de que la actora estuvo prestando servicio fuera de las concretas jornadas recogidas en su vida laboral, debemos entender que la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de la indemnización es de 17/05/2018, por cuanto entre esa fecha (inicio del segundo periodo laboral) y la de 15.01/2018 habría transcurrido un tiempo ciertamente prolongado, (más de cuatro meses) que viene a destruir la unidad del vínculo laboral.
Así pues, en el presente caso, teniendo en cuenta el salario recogido en el hecho probado primero y la antigüedad ahora indicadas, se deberá reconocer a la actora el derecho a la percepción de una indemnización de 509,22 euros.
CUARTO.-En relación la cantidad reclamada, haciendo uso de la facultad conferida al Juzgador por el artículo 91.2 de la L.R.J.S ., razón por la que procede declarar confeso a la mercantil demandada, toda vez que, citada en forma para la práctica de la prueba de confesión en el acto del Juicio, no ha comparecido al mismo, no habiendo alegado justa causa para su incomparecencia, procede, a la vista de la prueba de confesión referida y de la documental obrante en las actuaciones, la estimación de la pretensión actora, por aplicación de los artículos 1.091 del Código Civil , 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y 1 , 4 , 26 , 31 y 38 del Estatuto de los Trabajadores .
Ahora bien y respecto a los concretos pedimentos es preciso señalar que no puede acogerse íntegramente la petición relativa a diferencias salariales, por cuanto si bien se asume por 'ficta confessio' que la actora percibiera 800 euros brutos, la circunstancia de que se deba atender a los días efectivos de prestación de servicio hasta el 31 de julio de 2018 determina una clara reducción de la suma reclamada.
En todo caso, resultará de aplicación el interés del 10% respecto a las cantidades recogidas en el hecho probado tercero, de conformidad con el artículo 29.3 del E.T .
QUINTO.-El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto, sin perjuicio de en el caso que nos ocupa, en el acto del juicio ya ha optado por la extinción indemnizada de la relación laboral.
Fallo
QueESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta a instancia de Dª. Milagros , asistida del Letrado D. Óscar Quintana Sánchez, contra D. Leopoldo y D. Luis , que no comparecen, habiéndose citado al Fondo de Garantía Salarial que comparece a través de la Abogacía del Estado, cuyos autos versan sobre despido y reclamación de cantidad,DEBODECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIAdel despido del que ha sido objeto la parte demandante con fecha de efectos 11 de septiembre de 2018 y, en su virtud, D. Leopoldo deberá abonar a la actora en concepto de indemnización la cantidad de 50 9,22 euros .
Asimismo, deboCONDENAR Y CONDENOa D. Leopoldo al pago a Dª. Milagros de la cantidad 6.037'44 euros por los conceptos especificados en el hecho probado quinto de la presente resolución que devengará el 10% de interés por mora.
QueDEBO ABSOLVER COMO ABSUELVOa D. Luis de los pedimentos formulados en su contra.
El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.
Esta sentencia no es firme, contra ella cabeRECURSO DE SUPLICACIÓNpara ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-la Mancha, el cual deberá anunciarse en el plazo de loscincodíashábiles siguientes a la notificación de la sentencia, por escrito, o comparecencia ante este Juzgado de lo Social. Asimismo, se advierte:
1º)Todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Público de Seguridad Social intente interponer Recurso de Suplicación, consignará como depósito la cantidad de300 €.El depósito se constituirá en la entidad de crédito y cuenta que luego se dirá, debiendo el recurrente hacer entrega del resguardo acreditativo en la secretaría del Juzgado, al tiempo de interponer el Recurso.
2º)El recurren que no gozare del beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar al anunciar el recurso haber consignado en la entidad de crédito y cuanta que luego se dirá, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista.
3º)El Estado, las Comunidades Autonómicas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todos ellos, y quienes tuvieran reconocido el beneficio de justicia gratuita, quedarán exentas de constituir el depósito referido y la consignación expresada.
4º)El depósito y/o consignación se harán en ingreso por separado exclusivamente en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que éste Juzgado tiene abierta en la Oficina del Banco del Santander sita en la calle Marqués de Molins de Albacete, cuenta nº 0048 0000 65 0712 18.
Si el ingreso se hiciera a través de otra entidad bancaria, la cuenta sería: ES55 0049 3569 9200 05001274 concepto: Juzgado 0048 0000 65 0712 18.
La parte recurrente deberá especificar en el campo Concepto del resguardo de ingreso 'Recurso 34 Suplicación'.
Así lo acuerda, manda y firma, la Ilmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social Nº 3 de Albacete.
PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la dictó, encontrándose celebrando audiencia pública el día de su fecha, de lo que yo el Letrado Administración Justicia, doy fe.
