Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00079/2019
JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO UNO
DE PALMA DE MALLORCA
PROCEDIMIENTO NÚMERO 943/2017
SENTENCIA
En Palma de Mallorca, a seis de marzo de dos mil diecinueve.
Vistos por mi, Elena Lillo Pastor, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social número Uno de Palma de Mallorca, los presentes autos de juicio sobre impugnación de resoluciones administrativas sancionadoras seguidos ante este Juzgado con el número 943/2017, a instancia de la entidadCORTEFIEL, S. A., asistida jurídicamente por la Letrada Sra. Claudia Marzo, contra laDIRECCIÓ GENERAL DE TREBALL, representada por la Letrada de la Comunidad Autónoma de las Islas Baleares Sra. Sandra Lacosta.
Antecedentes
PRIMERO.-Por la representación antes indicada, mediante escrito que por turno correspondió a este Juzgado, se presentó demanda de juicio sobre impugnación de resoluciones administrativas sancionadoras en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictara sentencia conforme a lo peticionado.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS), se dispuso el traslado de la misma, mediante entrega de copia así como de los documentos acompañados, a la parte demandada, citándose a todas ellas a la celebración del acto de juicio, que tuvo lugar el día 8 de febrero del año en curso.
TERCERO.-En el día señalado para la celebración del juicio comparecieron las partes a que se refiere el encabezamiento.
Una vez abierto el acto, se procedió por la parte demandante a ratificar el escrito de demanda presentado, interesando el recibimiento del pleito a prueba. Por su parte, la Abogada de la Comunidad Autónoma se opuso a la demanda presentada de contrario, considerando ajustada a Derecho la resolución impugnada. Acordada la apertura del período probatorio, por ambas partes se propuso, como tal medio, el expediente administrativo, además de la documental aportada por la parte demandada, medios éstos que fueron admitidos, tras lo cual quedaron las actuaciones conclusas para sentencia, una vez fueron formuladas por las partes sus conclusiones.
Hechos
1.-En fecha 3 de febrero de 2017 por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Baleares se levantó Acta de Infracción con el número I72017000000479 en la que se hacían constar lo siguiente:
II. Comprobaciones efectuadas en materia de relaciones laborales.
a)Registro de jornada
El día 7 de octubre de 2016, durante la primera visita de inspección realizada en el centro de trabajo, se solicita a la Srta. Zulima el registro de jornada. La trabajadora manifiesta que no firma ningún registro.
El día 27 de octubre de 2016, fecha de la segunda visita de inspección, la trabajadora entrevistada, Da Virginia , manifiesta no firmar ningún documento donde se registre su jornada de trabajo diaria.
Analizada la documentación aportada por la empresa y la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social se constata que las trabajadoras citadas prestan servidos mediante un contrato a tiempo parcial, con un coeficiente de parcialidad del 75%, desde el día 18 de octubre de 2016.
La trabajadora Virginia también había estado prestando servicios a tiempo parcial desde el 25 de mayo hasta el 12 de junio de 2016 (50%) y del 13 de junio al 31 de julio de 2016 (70%).
La trabajadora Zulima también había estado prestando servicios a tiempo parcial desde el 14 al 30 de junio de 2016 (50%), el día 1 de julio del 2016 (20%) y del 2 al 31 de julio de 2016 (70%).
Durante la comparecencia de los representantes de la empresa en sede inspectora, en fecha 15 de noviembre de 2016, el actuante comenta al Sr. Eulogio la ausencia del registro de jornada detectada y la obligatoriedad de la empresa de la llevanza del mismo.
En fecha 24 de noviembre de 2016 el actuante envía por correo electrónico al Sr. Eulogio un requerimiento por el que, entre otras cuestiones, se requiere a la empresa para que 'Implante la obligación de llevar al día el registro de jornada de todos los trabajadores del establecimiento, realicen jornada parcial o jornada completa. La implantación del registro deberá realizarse de forma inmediata'.
El día 30 de noviembre de 2016 el actuante realiza una tercera visita de inspección a la tienda WOMEN SECRET de Mahón. Se mantiene entrevista con la persona que realiza las funciones de encargada: Dª Alicia .
Preguntada por el registro de jornada, la trabajadora manifiesta que dispone de un documento donde se registra la jornada de los trabajadores a final de mes. La Srta. Alicia muestra dicho documento al Inspector, en el que puede leerse en su parte superior 'registro mensual de jornada'.
A preguntas del actuante, la Srta. Alicia manifiesta que ese tipo de registro es el que se utiliza en la tienda de Ciutadella de Menorca, población en la que la empresa dispone de otro establecimiento WOMEN SECRET y en el que la propia Srta. Alicia había prestado servicios hasta hacía unas pocas semanas. Añade que el registro siempre lo cumplimenta la encargada a final de mes y lo ofrece a las trabajadoras para su firma.
Preguntada sobre posibles instrucciones que la empresa hubiera podido dar recientemente respecto del registro de jornada, la Srta. Alicia señala que no ha recibido ninguna nueva instrucción.
b)Contratos de trabajo
Del análisis de la documentación aportada por la empresa, así como de la información obtenida de la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, se constata que dos de las tres trabajadoras que se encuentran en activo en la tienda WOMEN SECRET de Mahón tienen un contrato eventual por circunstancias de la producción.
La causa fijada en los contratos de trabajo de las Srtas. Zulima y Virginia reza lo siguiente: 'Atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en REFUER. PLANTILLA INICIO DESARROLLO CIERRE TEMPORADA 0-I 16/17'.
Preguntado el Sr. Eulogio por tal circunstancia, manifiesta que se trata de dos refuerzos para las campañas de rebajas y de navidad, que además suplen las bajas de dos empleadas indefinidas, que se encuentran de baja por maternidad y por incapacidad temporal. Estas trabajadoras son, respectivamente, Magdalena y Marcelina .
El día 24 de noviembre de 2016, el actuante mantiene conversación telefónica con el Sr. Eulogio para tratar de clarificar la situación contractual de las dos trabajadoras temporales. El actuante manifiesta que dichos contratos no pueden ser temporales, pues de acuerdo con las comprobaciones efectuadas por el Inspector las trabajadoras forman parte de la estructura mínima indispensable de la empresa para el correcto funcionamiento del establecimiento y no constituyen ningún refuerzo por acumulación de tareas o por exceso de pedidos.
Durante dicha conversación, el Sr. Eulogio manifiesta que la encargada titular de la tienda, la Sra. Magdalena , ha finalizado su baja por maternidad pero ha solicitado una excedencia, motivo por el cual la empresa ha comenzado la búsqueda de una nueva empleada.
El día 30 de noviembre de 2016, durante la tercera de las visitas de inspección realizada por el actuante al centro de trabajo, se identifica a dicha nueva trabajadora: Dª Patricia .
Con carácter previo a la última visita, el actuante había formulado requerimiento a la empresa, en fecha 24 de noviembre de 2016, donde se había requerido la transformación de los contratos temporales de trabajo a tiempo parcial de Da Virginia y de Dª Zulima a contratos indefinidos y a jornada completa. La transformación debía justificarse el día 1 de diciembre de 2016, como plazo máximo. El día 14 de diciembre de 2016, el actuante recibe un correo electrónico del Sr. Eulogio por el que la empresa informa al actuante de las medidas requeridas que habían sido cumplidas por la empresa y de aquellas cuyo requerimiento de subsanación no iban a cumplir por no estar de acuerdo.
Entre las medidas que la empresa manifiesta haber cumplido se encuentra la transformación de los contratos de las dos trabajadoras señaladas a indefinidos, manteniendo sin embargo la jornada a tiempo parcial. La empresa no aporta justificación documental alguna de la transformación de los contratos.
c)Horas extraordinarias de las trabajadoras a tiempo parcial
Las dos trabajadoras entrevistadas los días 7 y 27 de octubre de 2016; Da Zulima y Da Virginia , manifiestan al actuante haber realizado horas extraordinarias. Ambas trabajadoras tienen sendos contratos de trabajo a tiempo parcial con el 75% de la jornada, a partir del día 18 de octubre, si bien habían prestado servicios a tiempo parcial en la empresa durante los meses previos.
La trabajadora Virginia también había estado prestando servicios a tiempo parcial desde el 25 de mayo hasta el 12 de junio de 2016 (50%) y del 13 de junio al 31 de julio de 2016 (70%),
La trabajadora Zulima también había estado prestando servicios a tiempo parcial desde el 14 al 30 de junio de 2016 (50%), el día 1 de julio del 2016 (20%) y del 2 al 31 de julio de 2016 (70%).
El día 15 de noviembre de 2016 el actuante informa de este hecho al Sr. Eulogio y se le pregunta sobre un posible pacto de horas complementarias formalizado por la empresa con ambas trabajadoras. El Sr. Eulogio responde que no existe tal pacto. Preguntado por la existencia de una distribución irregular de la jornada, el Sr. Eulogio manifiesta que tampoco existe tal distribución irregular. Del análisis de los cuadrantes horarios entregados por la empresa al actuante se constata que tanto la Srta. Zulima como la Srta. Virginia han realizado más horas semanales de las previstas, por contrato. Concretamente se detectan los siguientes excesos de jornada:
·Semana del 13 al 19 de junio de 2016: Virginia realizó 29,5 horas, cuando su jornada era del 70%, lo que implica 28 horas por semana.
·Semana del 27 de junio al 3 de julio de 2016: Virginia realizó 37,5 horas, cuando su jornada era del 70%, lo que implica 28 horas por semana; Zulima realizó 33 horas, cuando su jornada era del 50% hasta el día 30 de junio, del 20% el día 1 de julio y del 70% a partir del 2 de julio.
A partir del día 11 de julio de 2016, el actuante no dispone de más información al no haber presentado la empresa los horarios completos.
El día 23 de octubre de 2016 se solicita a la empresa por correo electrónico, enviado a Dª Sonsoles , un resumen de las horas extraordinarias realizadas por los trabajadores de la tienda WOMEN SECRET en Mahón desde enero de 2016.
En respuesta a dicho correo, la empresa aporta al Inspector un documento en el que se hace constar lo siguiente: 'La trabajadora Virginia realizó 2 horas que fueron compensadas con tiempo de descanso la semana del 17 al 23 de octubre de 2016. La trabajadora Zulima realizó 4 horas que fueron compensadas con tiempo de descanso una parte la semana pasada y el resto serán compensadas la próxima semana'.
Tras lo anterior, en el acta se recogen las siguientes'deficiencias constadas en materia laboral':
a) En primer lugar, la empresa ha incumplido su obligación de llevar al día el registro de jornada de sus trabajadores, fijada por los artículos 12.4.c ) y 35.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, impidiendo con ello que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social pueda comprobar la eventual realización de horas extraordinarias por parte de los trabajadores.
b) En segundo lugar, la empresa ha incumplido la normativa sobre modalidades contractuales establecida en el artículo 15 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, dado que ha utilizado el contrato eventual por circunstancias de la producción para emplear a dos trabajadoras: Virginia y Zulima , que constituían el 66% de la plantilla disponible por la empresa para el centro de trabajo.
En efecto, el mes de septiembre de 2016, momento en el que la empresa realizó el último de los contratos a cada una de las citadas empleadas, las Srtas. Virginia y Zulima eran las únicas dependientas disponibles para la tienda WOMEN SECRET de Mahón, junto con su encargada, Alicia , dado que las otras dos empleadas con contrato en vigor eran Magdalena , encargada titular de la tienda, que se encontraba de baja por maternidad; y Marcelina , encargada sustituta, que se encontraba de baja de larga duración por incapacidad temporal.
c) Por último, la empresa ha incumplido la prohibición establecida en la normativa sobre horas extraordinarias de lo -trabajadores contratados a tiempo parcial, contenida en el artículo 12.4.c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, pues durante varias semanas las trabajadoras Zulima y Virginia han realizado más horas semanales de las declaradas ante la Tesorería General de la Seguridad Social, sin que exista una distribución irregular de la jornada y sin que la empresa hubiera concertado con sus empleadas un pacto de horas complementarias.
Por lo cual, se estima por la Inspección que la empresa ha incurrido en tres infracciones en materia de relaciones laborales, a saber:
a) La actuación inspectora ha puesto de manifiesto que no se adoptó por parte de la empresa a la que se dirigen las presentes actuaciones un sistema de registro de la jornada de sus trabajadores, infringiendo por ello el deber general que establece el artículo 35.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (B.O.E. del 24), que dispone que:
'A efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente'.
También ha incumplido la empresa el artículo 12.4.c) del citado Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (B4O.E. del 24), que dispone que:
'A estos efectos la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5'.
Los artículos transcritos exigen a las empresas la Ilevanza de un registro diario de la jornada, tanto si se realiza jornada completa como jornada parcial. En el caso de los trabajadores a jornada completa, además, el registro debe ser llevado, no sólo en los casos en los que los trabajadores realizan horas extraordinarias, sino también en aquellos supuestos en los que tales horas no se ejecutan, pues dicho registro constituye el único instrumento de que dispone la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para comprobar si efectivamente se cumplen las jornadas de trabajo establecidas legal o convencionalmente o si, por el contrario, ha resultado necesario en algún momento la extensión de la jornada más allá de la hora habitual de salida.
La ausencia de registro no permite al actuante conocer la auténtica jornada de trabajo desempeñada por los trabajadores, pues las declaraciones, de las diferentes trabajadoras entrevistadas, confrontadas con la, documentación aportada por la empresa, pone de manifiesto que todas ellas han realizado en algún momento horas extraordinarias, si bien no es posible determinar el número exacto de las mismas al carecer la empresa del instrumento previsto por el legislador para documentarlas .
b) La empresa ha celebrado dos contratos de trabajo temporales sin concurrir en ninguno de ellos la causa fijada por el artículo 15.1.b) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (B.O.E. del 24), que dispone que:
'El contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: (...) b) Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un periodo de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el periodo dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el periodo máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del periodo de referencia establecido ni, como máximo, doce meses'.
La causa fijada en los contratos de trabajo de las Srtas. Zulima y Virginia rezaba lo siguiente: 'Atender las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en REFUER. PLANTILLA INICIO DESARROLLO CIERRE TEMPORADA 0-1 16/17'.
Durante las visitas de inspección realizadas por el actuante a la tienda WOMEN SECRET de Mahón, los días 7 y 27 de octubre de 2016, pudo comprobarse la ausencia de causa de los dos contratos eventuales de las Srtas. Zulima y Virginia , pues ambas empleadas se encontraban solas en el momento de la visita ( Zulima lo estaba el día 7 de octubre y Virginia el día 27 de octubre). Este hecho, sumado a la ausencia de más dependientas contratadas para el centro de trabajo, al margen de la encargada Alicia , implica que las dos trabajadoras anteriormente citadas constituían el 66% de la plantilla, no pudiendo ser consideradas como un refuerzo por las circunstancias del mercado, pues si tal hecho fuera cierto implicaría que la tienda puede funcionar con una sola empleada, lo que obviamente resultaría imposible sin incumplir respecto de esta empleada la normativa sobre tiempo de trabajo y descansos.
c) La empresa ha incumplido el artículo 12.4.c) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (B.O.E. del 24), que señala que:
'El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: (...) c) Los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar hora extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3'
Las trabajadoras Zulima y Virginia , contratadas para desarrollar entre el 20 y el 70% de la jornada, realizaron horas extraordinarias, tal y como ellas mismas manifestaron ante el Inspector actuante; y tal y como pudo comprobarse del análisis de la documentación aportada por la empresa, donde se observa un exceso de jornada en los cuadrantes horarios facilitados por la empresa, en los términos expresados en el apartado de hechos comprobados; y donde se contiene la propia manifestación de la empresa relativa a la efectiva realización de horas extraordinarias de las citadas trabajadoras'.
Así, se considera que los hechos descritos constituyen tres infracciones en materia de relaciones laborales, a tenor de lo dispuesto en el artículo 5.1 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS), por el incumplimiento de los preceptos tipificados anteriormente; calificando la empresarial descrita en el apartado a) como infracción grave del artículo 7.5 de la LISOS , que considera como tal infracción'La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12 , 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores ';proponiéndose la sanción recogida por el artículo 40.1.b) de la LISOS , si bien'se aprecia la tercera de las circunstancias agravantes de la sanción propuesta, de acuerdo con los criterios de graduación que contemple el artículo 39.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , que considera como tal agravante el 'incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección'.
En fecha 24 de noviembre de 2016, el actuante formuló requerimiento para que la empresa implantara un sistema de registro de jornada para los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, estableciendo un plazo de cumplimiento inmediato dada la simplicidad de dicho registro y la posibilidad real de implantarlo en un solo día, dado que dicho registro no consiste más que en un documento por trabajador, que no requiere una forma concreta, donde se anote diariamente la jornada de trabajo.
En cualquier caso, el actuante realizó la visita de comprobación el día 30 de noviembre de 2016, seis días después de haber formulado el requerimiento, comprobando que la empresa no había implantado un sistema de registro diario de la jornada. Ni siquiera habla dado instrucciones a la encargada de la tienda para la llevanza del mismo, pues la Srta. Alicia manifestó ante el actuante que no había recibido instrucciones de la empresa al respecto.
También se aprecia la cuarta de las circunstancias agravantes de la responsabilidad empresarial recogida por el artículo 39.2 del citado Real Decreto Legislativo: 'cifra de negocios de la empresa'.
Cabe tener en cuenta que el sujeto infractor en este caso es una empresa de enormes dimensiones, lo que justifica modular la cuantía de la sanción en función de la cifra de negocios, considerando como tal la cifra de negocios del ejercicio anterior. En este sentido y de acuerdo con la información publicada por el Registro Mercantil, la cifra de negocios del año 2015 de la empresa CORTEFIEL, S.A., fue de 751.714.000 euros.
El importe de la sanción propuesta es de 3.125 €'.
En cuanto a la conducta empresarial descrita en el apartado b), se califica como infracción grave del artículo 7.2 de la LISOS que considera como tal infracción'La transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por la negociación colectiva',proponiéndose la sanción recogida en el artículo 40.1.b), si bien ' se aprecia la tercera de las circunstancias agravantes de la sanción propuesta, de acuerdo con los criterios de graduación que contempla el artículo 39.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , que considera como tal agravante el 'incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección'.
En el requerimiento formulado el día 24 de noviembre de 2016, el Inspector había requerido a la empresa la transformación de los contratos temporales de trabajo de las Srtas. Zulima y de Virginia a contratos indefinidos; así como también la transformación de los mismos de una jornada a tiempo parcial a una jornada a tiempo completo, El plazo establecido para llevar a cabo la transformación era el día 1 de diciembre de 2016, fecha en la que debía justificarse al actuante el cumplimiento de dicha medida.
Llegado el día 1 de diciembre de 2016, el actuante no recibió ninguna comunicación de la empresa relativa al requerimiento formulado, razón por la cual el día 2 de diciembre solicitó vía correo electrónico una aclaración por parte de la empresa respecto de las medidas requeridas.
El día 5 de diciembre, el Sr. Eulogio envia al actuante una respuesta donde señalaba expresamente que 'una vez tengamos toda la documentación/información se la remitiremos a través de este correo electrónico
Comprobada la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, el actuante pudo constatar que la empresa habla procedido a transformar el contrato de las dos trabajadoras a indefinido el día 1 de diciembre de 2016. Sin embargo, no había transformado la jornada parcial a jornada completa, tal y como se había requerido, lo que implicaba utilizar una modalidad contractual por parte de la empresa diferente a la que había sido requerida el día 24 de noviembre de 2016 También se aprecia la cuarta de las circunstancias agravantes de la responsabilidad empresarial recogida por el artículo 39.2 del citado Real Decreto Legislativo: 'cifra de negocios de la empresa'.
Cabe tener en cuenta que el sujeto infractor en este caso es una empresa de enormes dimensiones, lo que justifica modular la cuantía de la sanción en función de la cifra de negocios, considerando como tal la cifra de negocios del ejercicio anterior. En este sentido y de acuerdo con la información publicada por el Registro Mercantil, la cifra de negocios del año 2015 de la empresa CORTEFIEL, S.A., fue de 751.714.000 euros.
El importe de la sanción propuesta es de 3.125 €'.
Finalmente, la conducta empresarial descrita en el apartado c) se califica como infracción grave del artículo 7.5 de la LISOS , que considera como tal infracción'La transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y, en general, el tiempo de trabajo a que se refieren los artículos 12 , 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores ';proponiéndose la sanción recogida por el artículo 40.1.b), si bien 'se aprecia la cuarta de las circunstancias agravantes de la responsabilidad empresarial recogida por el artículo 39.2 del citado Real Decreto Legislativo: 'cifra de negocios de la empresa'.
Cabe tener en cuenta que el sujeto infractor en este caso es una empresa de enormes dimensiones, lo que justifica modular la cuantía de la sanción en función de la cifra de negocios, considerando como tal la cifra de negocios del ejercicio anterior. En este sentido y de acuerdo con la información publicada por el Registro Mercantil, la cifra de negocios del año 2015 de la empresa CORTEFIEL, S.A., fue de 751.714.000 euros.
El importe de la sanción propuesta es de 1.250 €.'
2.-Habiéndose notificado a la empresa demandante la referida acta, por la misma se presentó mediante escrito presentado el 28 de febrero de 2017 las alegaciones que se tuvieron por conveniente.
3.-De igual modo, por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se emitió en fecha 24 de abril de 2017 el informe previsto en el artículo 18.3 del Real Decreto 929/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, proponiendo la conformación del acta extendida.
4.-En fecha 31 de julio de 2017, evacuados los trámites pertinentes, por la instructora del expediente se dictó propuesta de resolución por la que se proponía la imposición de una sanción total a la entidad demandante de 7.500 euros, 3.125 euros por la primera infracción apreciada, 3.125 euros por la segunda infracción apreciada y 1.250 euros por la tercera infracción apreciada.
5.-En fecha 31 de julio de 2017 por la Directora general de Trabajo se dictó resolución acogiendo la propuesta de resolución, e imponiendo a la entidad demandante la sanción propuesta por importe total de 7.500 euros, 3.125 euros por la primera y segunda de las infracciones que se consideraban cometidas y 1.250 euros por la tercera de ellas.
Fundamentos
PRIMERO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 97 de la LRJS , los hechos anteriormente declarados probados resultan del expediente administrativo obrante a las actuaciones.
SEGUNDO.-En el caso que es objeto de la presente resolución se postula por la parte actora se deje sin efecto la resolución dictada por la Dirección general de Trabajo de 31 de julio de 2017 por la que, acogiendo la propuesta de resolución realizada por la instructora del expediente, se le imponía la sanción total de 7.500 euros, 3.125 euros por la primera y segunda de las infracciones que se consideraban cometidas y 1.250 euros por la tercera de ellas, oponiéndose en todo caso a los criterios de graduación de la sanción sobre la base de los argumentos contenidos en el escrito de demanda y que seguidamente pasan a analizarse.
Al respecto, debe comenzar por recordarse, en relación con el contenido del acta de infracción debe recordarse que el artículo 151 de la LRJS , en su apartado octavo, establece que'los hechos constatados por los inspectores de Trabajo y Seguridad Social o por los Subinspectores de Empleo y Seguridad Social actuantes que se formalicen en las actas de infracción observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos e intereses puedan aportar los interesados. El mismo valor probatorio tendrán los hechos constatados por los funcionarios a los que se reconoce la condición de autoridad, y que se formalicen en documento público observando los requisitos legales pertinentes'. En este sentido, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León de 10 de mayo de 2012 recuerda que'el valor probatorio de las actas de la Inspección de Trabajo ha sido caracterizado por la Jurisprudencia, de acuerdo con las siguientes notas (STSS 18-3-91; 15-9-92; 5-10-93; 20-6-95; 24-9-96 y 4-2-97, entre otras):
1/ Las actas de infracción son documentos probatorios de eficacia condicionada.
2/ El acta ha de probar los hechos y la presunción de certeza sólo alcanza a éstos.
3/ La veracidad de los hechos del acta es una presunción 'iuris tantum', es decir, admite prueba en contrario
4/ Dicha presunción no quiebra el principio de presunción de inocencia, en la medida que aquélla cede por su insuficiencia o por pruebas suficientes de contrario.
5/ En el ámbito jurisdiccional, las actas son medios de prueba sin prevalencia especial ( STC 76/1990 , 341/1993 ).
La presunción de certeza deriva de la imparcialidad y especialización que debe reconocerse a los funcionarios de la Inspección, haciendo recaer sobre el demandante de modo absoluto la carga de probar que los hechos origen del acta no son ciertos ( STS 23-4-01 , 24-2-98, Rec. 4578/91 ).
Así, el Tribunal Supremo ha venido manteniendo las siguientes posiciones sobre la cuestión que aquí nos ocupa:
1ª.- La eficacia probatoria se ciñe a los hechos que por su objetividad son susceptibles de apreciación directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como los documentos o declaraciones incorporados a la misma ( STS 24-6-91 ; 19-9-97 ).
2ª.- La carga de la prueba ha de ajustarse a la regla general, según la cual, cada parte debe probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma que invoca a su favor ( STS 21-10-96 ; 30-1-97 ).
3ª.- No se reconoce presunción de certeza a las apreciaciones globales, opiniones, juicios de valor o calificaciones del Inspector ( STS 18-12-95 ; 5-3-90 ).
Sentado lo anterior, debemos comenzar por la primera de las conductas empresariales que se sancionan mediante la resolución impugnada, tal y como se desprende del acta de infracción y de la propia resolución, es el incumplimiento por parte de la empresa demandante de lo dispuesto en el artículo 35. 5 del ET , conforme al cual'a efectos del cómputo de horas extraordinarias, la jornada de cada trabajador se registrará día a día y se totalizará en el periodo fijado para el abono de las retribuciones, entregando copia del resumen al trabajador en el recibo correspondiente;en relación con lo dispuesto en el artículo 12 del mismo ET , que para el contrato a tiempo parcial dispone en su apartado 4, letra c) que'los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3. La realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5. En todo caso, la suma de las horas ordinarias y complementarias, incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1. A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5. El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años. En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.
En cuanto a la obligatoriedad de la llevanza de un registro diario de jornada, el Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de marzo de 2017 indica que'del tenor literal de esta disposición ( artículo 35.5 ET ) se deriva que la misma se refiere exclusivamente a las horas extras, cual se deriva de la determinación literal de su fin 'a efectos del cómputo de horas extraordinarias' objeto que se cumple mediante el registro diario de la jornada realizada, sin que se deba olvidar que la expresión 'la jornada... se registrará día a día' hace referencia a la necesidad de establecer un registro donde se anote, asiente o apunte, pues este es el sentido propio del término 'registrará'. Pero la obligación del empresario de anotar (registrar) se extiende sólo a las horas extraordinarias realizadas para lo que se apuntará el número de horas trabajadas cada día y se dará copia de esos apuntes al trabajador a final de mes, según que los pagos sean mensuales o tengan otra periodicidad.
Esta interpretación literal se acompasa con los antecedentes históricos y legislativos que nunca impusieron una obligación del tipo que nos ocupa, cual muestra la anterior redacción del ET en la materia y que en la Exposición de Motivos de las reformas del ET y del artículo 35-5 que nos ocupa no se haya dicho nada al respecto.
Igualmente, esa interpretación es acorde con una interpretación lógico sistemática del precepto estudiado. En efecto, obsérvese que el deber de registrar la jornada laboral se contempla al tiempo de regular el legislador las horas extraordinarias (título del estudiado artículo 35) y no la jornada laboral ordinaria, el tiempo de trabajo, lo que es relevante por cuanto el diferente encabezamiento de cada artículo indica que el legislador constriñe el deber empresarial que nos ocupa al registro diario de las horas extras, por cuanto de ser otra su intención habría incluido esa disposición en el artículo 34 que regula la jornada ordinaria, lo que habría obligado al registro diario de toda la jornada laboral, lo que no ha hecho y, sin embargo, impone la senten cia recurrida. Esta interpretación sistemática se ve avalada por lo dispuesto en el artículo 12-4-c) del ET , sobre la obligación de registrar día y día y totalizar mensualmente todas las horas realizadas cada mes por el trabajador con contrato parcial y con obligación del patrono de entregar al operario un resumen mensual de las horas que trabaja obligándole a guardar esos resúmenes cuatro años (periodo de tiempo superior al de la prescripción del art. 59 del ET ), mandato innecesario si el legislador hubiese establecido la necesidad de registrar toda la jornada diaria, mediante un sistema que permita comprobar el cumplimiento horario pactado. Así mismo, la necesidad de llevar un registro para el control del tiempo de trabajo de los trabajadores móviles, de la marina mercante y de ferroviarios que establecen los artículos 10-bis-5 y 18-bis-2 del RD 1561/1995 , sobre jornadas especiales de trabajo, y su Adicional Séptima, nos muestran que cuando el legislador quiere un registro de toda la jornada laboral y el control horario lo dice expresamente, pues, si quisiera que ese mandato fuese general no lo habría reiterado para supuestos especiales, sino que lo habría implantado con carácter general en el art. 34 del ET .
Finalmente, dado el contexto en el que se ubica la norma debe entenderse que su finalidad es el control de la realización de horas extraordinarias, para evitar excesos con los que se sobrepasen los límites que establece, pero no implantar un control de la jornada ordinaria, registro al que no obliga en el art. 34 del ET y sí impone en los supuestos especiales que antes se citaron, lo que evidencia el espíritu de la norma que solo establece esa obligación en casos concretos. Frente a ello, no cabe decir que lo impone la realidad social del siglo en que vivimos, ni utilizar argumentos como el de que otros lo hacen, por cuanto no se conoce en qué condiciones, ni que la empresa si controla las ausencias por intranet, donde el empleado que falta debe registrar sus ausencias y justificarlas, porque, precisamente, por ese medio u otro puede registrar las horas de entrada y salida, así como el exceso de jornada, lo que le permitirá conocer las horas que trabaja, sin necesidad de que la empresa lleve un complicado registro general de la jornada diaria realizada por cada uno de sus empleados' .Por ello, el Alto Tribunal concluye que'de lo razonado hasta aquí se deriva que el artículo 35- 5 del ET no exige la llevanza de un registro de la jornada diaria efectiva de toda la plantilla para poder comprobar el cumplimiento de los horarios pactados, cual establece la senten cia recurrida.
Cierto que de 'lege ferenda' convendría una reforma legislativa que clarificara la obligación de llevar un registro horario y facilitara al trabajador la prueba de la realización de horas extraordinarias, pero de 'lege data' esa obligación no existe por ahora y los Tribunales no pueden suplir al legislador imponiendo a la empresa el establecimiento de un complicado sistema de control horario, mediante una condena genérica, que obligará, necesariamente, a negociar con los sindicatos el sistema a implantar, por cuanto, no se trata, simplemente, de registrar la entrada y salida, sino el desarrollo de la jornada efectiva de trabajo con las múltiples variantes que supone la existencia de distintas jornadas, el trabajo fuera del centro de trabajo y, en su caso, la distribución irregular de la jornada a lo largo del año, cuando se pacte.
Además, no se deben olvidar las normas reguladoras de la protección de datos, de creación de archivos de datos, y del control de estos que deberán ser tratados con respeto de lo dispuesto en la Ley 15/1999, de diciembre, y en el nuevo Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de abril de 2016, norma que, aunque no será de aplicación hasta el 25 de mayo de 2018, deberá tenerse en cuenta para orientar la creación de registros de datos, dado que al efecto se requiere una norma legal o pactada que 'establezca garantías adecuadas del respeto de los derechos fundamentales y de los intereses del interesado' (artículo 9-2 del Reglamento citado) y es que la creación de este registro implica un aumento del control empresarial de la prestación de servicios y un tratamiento de los datos obtenidos, máxime en los supuestos de jornada flexible, de trabajo en la calle o en casa, que pueden suponer una injerencia indebida de la empresa en la intimidad y libertad del trabajador, así como en otros derechos fundamentales que tutela nuestra Constitución, especialmente en su artículo 18-4 , máxime cuando la pretensión ejercitada y, el fallo que la estima van más allá del simple control de entrada y salida, por cuánto requiere almacenar datos que permitan comprobar el adecuado cumplimiento de los horarios pactados, objetivo cuyo logro requiere, incluso, un tratamiento anual de los datos recogidos para determinar el cumplimiento de la jornada anual.
Todos los razonamientos expuestos impiden llevar a cabo una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET imponiendo obligaciones que limitan un derecho como el establecido en el artículo 28-3 del citado texto legal y el principio de libertad de empresa que deriva del artículo 38 de la Consti tución y ha reconocido nuestro Tribunal Constitucional como imprescindible para la buena marcha de la actividad productiva ( S. 170/2013 ), sin que, por lo demás se deba olvidar que la introducción o modificación de sistemas de control por el empresario no constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo ( SSTS 19 de julio de 2016 (R. 162/2015 ) y 25 de enero de 2017 (R. 47/2016 ).
La falta de llevanza, o incorrecta llevanza del registro, no se tipifica por la norma como infracción de forma evidente y terminante, lo que obliga a una interpretación restrictiva y no extensiva de una norma sancionadora como la contenida en el artículo 7-5 del RDL 5/2000, de 4 de agosto , sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, norma cuya naturaleza sancionadora impide una interpretación extensiva del art. 35-5 del ET , pues es principio de derecho el de la interpretación restrictiva de las normas limitadoras de derechos y de las sancionadoras. Además, tampoco se tipifica como falta la no llevanza del registro que nos ocupa y no informar a los trabajadores sobre las horas realizadas en jornadas especiales o incumplir obligaciones meramente formales o documentales constituye, solamente, una falta leve, en los supuestos previstos en el art. 6, números 5 y 6 del Real Decreto Legislativo citado.
La solución dada no deja indefenso al trabajador a la hora de probar la realización de horas extraordinarias, pues a final de mes la empresa le notificará el número de horas extras realizadas, o su no realización, lo que le permitirá reclamar frente a esa comunicación y a la hora de probar las horas extraordinarias realizadas tendrá a su favor del artículo 217-6 de la LEC , norma que no permite presumir la realización de horas extras cuando no se lleva su registro, pero que juega en contra de quien no lo lleva cuando el trabajador prueba que si las realizó'.
Dicho esto, en el caso que es objeto de la presente resolución, tal y como se desprende del informe emitido por el Inspector de trabajo en fecha 24 de abril de 2017'(...) la empresa aporta al inspector un documento en el que se hace constar lo siguiente:'La trabajadora Virginia realizó 2 horas que fueron compensadas con tiempo de descanso la semana del 17 al 23 de octubre de 2016. La trabajadora Zulima realizó 4 horas que fueron compensadas con tiempo de descanso una parte la semana pasada y el resto serán compensadas la próxima semana'.
Asimismo, del análisis de los horarios entregados al actuante por parte de la empresa se constata que las citadas trabajadoras, cuando estaban contratadas a tiempo parcial, realizaron horas extraordinarias, hecho que se refleja en el acta.
Las citadas trabajadoras Virginia y Zulima , que son las trabajadoras a tiempo parcial respecto de las que se sancionó a la empresa por la ausencia de registro, estuvieron contratadas a tiempo completo desde el 1 de agosto hasta el 18 de octubre de 2016. La primera visita de inspección se realizó el día 7 de octubre de 2016, identificando aquel día a la Srta. Zulima (que todavía estaba contratada a tiempo completo), mientras que la segunda visita se realizó el día 27 de octubre de 2016, identificando en aquel momento a la Srta. Virginia (que ya estaba contratada a tiempo parcial, al igual que su compañera Zulima ). Ninguno de los dos días se mostró al actuante ningún registro, ni el obligado (por aquel entonces) registro de jornada de los trabajadores a tiempo completo, ni el registro de los trabajadores a tiempo parcial (obligatorio entonces y ahora). Dichos registros, según manifestó la encargada de la tienda, la Srta. Alicia , nunca se habían llevado diariamente, sino de forma mensual'.
Estos extremos constan en el acta de infracción, en la que se hace expresa referencia a la realización de horas extraordinarias por parte de las trabajadoras aludidas, no habiendo sido desvirtuado por la parte actora por otros medios de prueba; por lo que, constando la relación de horas extraordinarias por parte de las mismas, la empresa tenía obligación de llevar un registro diario de la jornada de las trabajadoras a tiempo parcial que realizaron horas extraordinarias, no bastando a tal efecto el documento entregado por la empresa al inspector de registro mensual, dado que, como se indica en la propia acta, la Sra. Alicia reconoció que este documento'lo cumplimenta la encargada a final de mes y lo ofrece a las trabajadoras para su firma'.
Por ello, se estima por la que suscribe que efectivamente la empresa demandante infringió la normativa en materia de registro diario de jornada de las trabajadoras a tiempo parcial que realizaron horas extraordinarias, concurriendo la infracción prevista en el artículo 7.5 de la LISOS , que considera infracción grave'la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y en general, el tiempo de trabajo a que se refieren pos artículos 12 , 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores ',previsión ésta en la que se engloba igualmente la obligatoriedad del registro de jornada en los supuestos legalmente previstos.
En segundo lugar, la segunda conducta empresarial que se sanciona mediante la resolución impugnada es el incumplimiento por parte de la empresa demandante de lo dispuesto en el artículo 15.1 del ET , conforme al cual'el contrato de trabajo podrá concertarse por tiempo indefinido o por una duración determinada. Podrán celebrarse contratos de duración determinada en los siguientes supuestos: (...)b)Cuando las circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos así lo exigieran, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. En tales casos, los contratos podrán tener una duración máxima de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas. Por convenio colectivo de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, por convenio colectivo sectorial de ámbito inferior, podrá modificarse la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir. En tal supuesto, el período máximo dentro del cual se podrán realizar será de dieciocho meses, no pudiendo superar la duración del contrato las tres cuartas partes del período de referencia establecido ni, como máximo, doce meses. (...)'. En relación con esta materia debe recordarse, como lo hace el Tribunal Superior de Cataluña en sentencias de 30 de marzo y 4 de abril de 2001 , que en nuestro Ordenamiento laboral la contratación temporal aparece como una excepción al principio de la contratación indefinida, por lo que tan sólo es posible en los casos y supuestos legalmente previstos en los que efectivamente concurra alguna de las causas de temporalidad que el legislador contempla para su autorización, de manera que la empresa únicamente puede acudir a este tipo de contratación cuando se den los presupuestos y circunstancias que la modalidad utilizada contempla como causa justificativa de la misma; siendo que en caso contrario, de haberse utilizado fórmulas de contratación temporal que no se corresponden con la real y efectiva existencia de la causa de temporalidad que le sirve de fundamento, la consecuencia prevista por el artículo 15.3 ET es la de estimar indefinida la relación laboral.
El anterior precepto debe ser puesto en relación con el artículo 3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 diciembre , por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada, el cual, respecto al contrato eventual por circunstancias de la producción, establece que este contrato'(...) es el que se concierta para atender exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa. Cuando el convenio colectivo que resulte de aplicación haya determinado las actividades en las que pueden contratarse trabajadores eventuales o haya fijado criterios generales relativos a la adecuada relación entre el número de contratos a realizar y la plantilla total de la empresa, se estará a lo establecido en el mismo para la utilización de esta modalidad contractual'; añadiéndose en el apartado segundo que 'el contrato eventual por circunstancias de la producción tendrá el siguiente régimen jurídico:a)El contrato deberá identificar con precisión y claridad la causa o la circunstancia que lo justifique y determinar la duración del mismo.b)La duración máxima de este contrato será de seis meses dentro de un período de doce meses. En atención al carácter estacional de la actividad en la que se pueden producir las circunstancias señaladas en el apartado 1 de este artículo, los convenios colectivos de ámbito sectorial estatal o, en su defecto, los convenios colectivos sectoriales de ámbito inferior podrán modificar indistintamente:1.ºLa duración máxima del contrato.2.ºEl período dentro del cual puede celebrarse.3.ºLa duración máxima del contrato y el período dentro del cual puede celebrarse. En cualquier caso, los convenios colectivos señalados en el párrafo anterior no podrán establecer un período de referencia que exceda de dieciocho meses ni una duración máxima del contrato que exceda de las tres cuartas partes del período de referencia legal o convencionalmente establecido.c)El período de referencia legal o convencionalmente establecido se computará desde que se produzca la causa o circunstancia que justifique la utilización del contrato eventual.d)En caso de que el contrato eventual se concierte por un plazo inferior a la duración máxima legal o convencionalmente establecida, podrá prorrogarse mediante acuerdo de las partes, por una única vez, sin que la duración total del contrato pueda exceder de dicha duración máxima'.
Y así, respecto a esta concreta modalidad contractual, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 24 de septiembre de 2014 recordaba que la utilización del contrato eventual exige la concurrencia real de dicha causa, y así lo señalaban las sentencias del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2012 y de 26 de marzo de 2013 . De igual modo, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2013 apuntaba que'tratándose de empresas privadas se ha configurado la eventualidad 'como un exceso anormal en las necesidades habituales de la empresa, que no puede ser atendido con la plantilla actual y que -por su excepcionalidad- tampoco razonablemente aconseja un aumento de personal fijo [ STS 20/03/02 rcud 1676/01 ]; y que la 'temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente, pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la Ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra' [ STS 21/04/04 rcud 1678/03 ]' ( STS 09/03/10 -rcud 955/09 -], pudiendo concluirse que 'de acuerdo con la definición legal, la temporalidad del contrato eventual viene justificada por factores que hacen referencia a circunstancias objetivas ... y, desde esta perspectiva, un déficit de plantilla, entendido como un número de trabajadores empleados inferior al necesario para hacer frente a la actividad normal de la empresa habría de considerarse como una circunstancia interna a la organización empresarial que no justifica el recurso a la contratación eventual' ( STS 07/12/11 - rcud 935/11 -)'.
Pues bien, como se recoge en el acta de infracción, la entidad demandante suscribió con las Sras. Zulima y Virginia sendos contratos eventuales por circunstancias de la producción al objeto de'atender las exigencias circunstanciales del mercado, la acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en REFUER. PLANTILLA INIICO DESARROLLO CIERRE TEMPORADA 0-1 16/17'. En relación con esta mención debe comenzar por apuntarse la generalidad y vaguedad de la fórmula empleada, que no da razón de la concreta necesidad que habría podido experimentar la empresa, y justificar, en consecuencia, el recurso a la contratación temporal por no poder ser atendida adecuadamente con trabajadores fijos de plantilla. Pero, junto a lo anterior, debe tenerse en cuenta que, como expresamente se recogía en el acta de infracción,'el mes de septiembre de 2016, momento en el que la empresa realizó el último de los contratos a cada una de las citadas empleadas, las Srtas. Virginia y Zulima eran las únicas dependientas disponibles para la tienda WOMEN SECRET de Mahón, junto con su encargada, Alicia , dado que las otras dos empleadas con contrato en vigor eran Magdalena , encargada titular de la tienda, que se encontraba de baja por maternidad; y Marcelina , encargada sustituta, que se encontraba de baja de larga duración por incapacidad temporal';abundándose en lo anterior, también en el acta de infracción se manifiesta posteriormente que'durante las visitas de inspección realizadas por el actuante a la tienda WOMEN SECRET de Mahón, los días 7 y 27 de octubre de 2016, pudo comprobarse la ausencia de causa de los dos contratos eventuales de las Srtas. Zulima y Virginia , pues ambas empleadas se encontraban solas en el momento de la visita ( Zulima lo estaba el día 7 de octubre y Virginia el día 27 de octubre). Este hecho, sumado a la ausencia de más dependientas contratadas para el centro de trabajo, al margen de la encargada Alicia , implica que las dos trabajadoras anteriormente citadas constituían el 66% de la plantilla, no pudiendo ser consideradas como un refuerzo por las circunstancias del mercado, pues si tal hecho fuera cierto implicaría que la tienda puede funcionar con una sola empleada, lo que obviamente resultaría imposible sin incumplir respecto de esta empleada la normativa sobre tiempo de trabajo y descansos'.Por tanto, durante el período aludido en el acta de infracción la actividad del centro de trabajo venía siendo atendido por dos trabajadoras con contrato eventual, la cual cosa, como razona acertadamente el inspector, impide que pueda considerarse como un solo refuerzo de la actividad del centro de trabajo, sino que, al contrario, esta actividad era asumida principalmente por las trabajadoras vinculadas con un contrato temporal. Por ello, ha de estimarse efectivamente que la entidad demandante infringió la normativa en materia de contratación temporal, concurriendo la infracción prevista en el artículo 7.2 de la LISOS , que considera infracción grave'la transgresión de la normativa sobre modalidades contractuales, contratos de duración determinada y temporales, mediante su utilización en fraude de ley o respecto a personas, finalidades, supuestos y límites temporales distintos de los previstos legal, reglamentariamente, o mediante convenio colectivo cuando dichos extremos puedan ser determinados por la negociación colectiva', al haberse recurrido a la contratación temporal para finalidad distinta a la prevista legalmente, toda vez que, insisto, no se ha acreditado la causa real de temporalidad invocada en los contratos.
Por último, la tercera conducta empresarial que se sanciona es la prevista en el artículo 12.4.c) del ET , antes citado, conforme al cual'los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el artículo 35.3'.En primer término, debe comenzar por apuntarse que, contrariamente a lo alegado por la empresa demandante, no concurre infracción del principionon bis in ídem, dado que, como acertadamente recoge la resolución sancionadora,'lo que se sanciona, a pesar de estar en un mismo artículo, son dos hechos diferenciados, de una parte, el no registrar la jornada cuando se trata de trabajadores contratados a tiempo parcial (1ª! Infracción) y, de otra, el haber realizado horas extraordinarias cuando se trata de trabajadoras contratadas a tiempo parcial (3ª infracción) ambas actuaciones prohibidas por dicho art. 12.4.c) que recoge los dos supuestos de hecho'.Por tanto, tratándose de dos supuestos de hecho diferentes, la ausencia de registro de jornada, por un lado, y, por otro, la realización de horas extraordinarias por trabajadores a tiempo parcial, no puede sino desestimarse esta alegación, pudiendo reproducir a este respecto las gráficas argumentaciones efectuadas por el Inspector de trabajo en su informe de 24 de abril de 2014 en el sentido de que'el hecho de que los preceptos infringidos y los sancionadores de las dos infracciones sean los mismos no implica incurrir en vulneración del principio non bis in ídem. El legislador podría haber elegido colocar en preceptos diferentes las normas sancionadoras de los incumplimientos relativos al tiempo de trabajo, pero no In hizo así y de ningún modo puede interpretarse que la aplicación del artículo 7.5 del RDL 5/2000 en más de una ocasión vulnere el principio non bis in ídem. Si así fuera, una vez que una empresa hubiera Incurrido en una infracción tipificada por el artículo 75 del citado ROL 5/2000 podría incurrir en el incumplimiento del resto de las normas reguladoras del tiempo de trabajo sin más consecuencias. De este modo, una empresa que no dispusiera de registro de jornada de los trabajadores a tiempo parcial, por ejemplo, podría Incumplir las normas relativas al descanso mínimo entre jornadas, al descanso semanal superar el número máximo de horas extras anuales, no conceder vacaciones, etc., siendo sancionada únicamente por lo primero. El articulo 12A.c) del ROL 2/2015 establece una prohibición (la de realizar horas extras por parte de los trabajadores a tiempo parcial); un límite (no superar el límite del trabajo a tiempo parcial sumando horas ordinarias y horas complementarias); y una obligación (Ilevanza de un registro de jornada respecto de los trabajadores a tiempo parcial). En el registro no se pueden anotar las horas extras, ya que están prohibidas, por lo que el párrafo del artículo relativo al registro no guarda relación con el que corresponde a la prohibición señalada, por más que ambos párrafos se contengan en la misma letra del mismo apartado del mismo artículo de la misma norma. Por tanto, lo que la empresa hizo es incumplir la prohibición y la obligación, hechos totalmente autónomos, cada uno de los cuales se sanciona por el artículo 7.5 del ROL 5/2000, porque en él se tipifica cualquier incumplimiento de cualquier obligación, prohibición o límite fijado por los artículos 12, 23, 34, 35, 36, 37 y 38 del ROL 2/2015'.
Dicho esto, y centrándonos en la última infracción imputada , en el acta de infracción se recoge expresamente, sin que haya sido desvirtuado por la parte actora mediante los oportunos medios de prueba practicados al efecto, que'las trabajadoras Zulima y Virginia , contratadas para desarrollar entre el 20 y el 70% de la jornada, realizaron horas extraordinarias, tal y como ellas mismas manifestaron ante el Inspector actuante; y tal y como pudo comprobarse del análisis de la documentación aportada por la empresa, donde se observa un exceso de jornada en los cuadrantes horarios facilitados por la empresa, en los términos expresados en el apartado de hechos comprobados; y donde se contiene la propia manifestación de la empresa relativa a la efectiva realización de horas extraordinarias de las citadas trabajadoras'. En este sentido, en el acta de infracción se recogía que no sólo que las dos trabadoras entrevistadas reconocieron al inspector actuante haber realizado horas extraordinarias; sino que, además, del análisis de los cuadrantes horarios entregados se constata que tambas trabajadoras, la Sra. Zulima y la Sra. Virginia realizaron un número de horas semanales superior a las previstas en contrato; en concreto:
·Semana del 13 al 19 de junio de 2016: Virginia realizó 29,5 horas, cuando su jornada era del 70%, lo que implica 28 horas por semana.
·Semana del 27 de junio al 3 de julio de 2016: Virginia realizó 37,5 horas, cuando su jornada era del 70%, lo que implica 28 horas por semana; Zulima realizó 33 horas, cuando su jornada era del 50% hasta el día 30 de junio, del 20% el día 1 de julio y del 70% a partir del 2 de julio.
Por tanto, se constató por el inspector de trabajo que estas trabajadoras con contrato a tiempo parcial realizaron un exceso de jornada, sin que, como también se indica en el acta de infracción, se hubiera suscrito un pacto de horas complementarias entre las partes ni existiera una distribución irregular de la jornada; y sin que, frente a lo anterior, la empresa haya acreditado que estas trabajadoras fueran compensadas con descanso más allá de las meras manifestaciones contenidas en el documento aludido en el acta, en el cual incluso se reconocía que no se habían compensado a la fecha del mismo la totalidad de honras realizadas en exceso. Por ello, habiéndose acreditado la realización de horas extraordinarias por trabajadoras a tiempo parcial, sin que se haya probado la concurrencia del supuesto excepcional contenido en el artículo 35.3 ET , se ha incurrido por ella en la infracción tipificada en el artículo 7.5 de la LISOS , antes citada, por'la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos y en general, el tiempo de trabajo a que se refieren pos artículos 12 , 23 y 34 a 38 del Estatuto de los Trabajadores '.
Por último, en cuanto a los criterios de graduación de las sanciones, los mismos aparecen recogidos en el artículo 39 de la LISOS , conforme al cual'las sanciones por las infracciones tipificadas en los artículos anteriores podrán imponerse en los grados de mínimo, medio y máximo, atendiendo a los criterios establecidos en los apartados siguientes'(apartado primero); siendo que'calificadas las infracciones, en la forma dispuesta por esta Ley, las sanciones se graduarán en atención a la negligencia e intencionalidad del sujeto infractor, fraude o connivencia, incumplimiento de las advertencias previas y requerimientos de la Inspección, cifra de negocios de la empresa, número de trabajadores o de beneficiarios afectados en su caso, perjuicio causado y cantidad defraudada, como circunstancias que puedan agravar o atenuar la graduación a aplicar a la infracción cometida. (...)'(apartado segundo). En el presente supuesto, como se indicaba en el acta de infracción, se tuvo en cuenta para graduar la infracción, los criterios contenidos en el apartado segundo del artículo 39, consistentes el incumplimiento de los requerimientos de la Inspección (en la primera y segunda de las infracciones) y la cifra de negocios de la empresa. Tales criterios de graduación se encuentran expresamente contemplados en la norma, como se ha dicho, considerándose ajustados a Derecho por la que suscribe, ya que, por lo que se refiere al primero de ellos, el incumplimiento de los requerimientos de la Inspección, se aludía en el acta de infracción a que'en fecha 24 de noviembre de 2016, el actuante formuló requerimiento para que la empresa implantara un sistema de registro de jornada para los trabajadores a tiempo completo y a tiempo parcial, estableciendo un plazo de cumplimiento inmediato dada la simplicidad de dicho registro y la posibilidad real de implantarlo en un solo día, (...). En cualquier caso, el actuante realizó la visita de comprobación el día 30 de noviembre de 2016, seis días después de haber formulado el requerimiento, comprobando que la empresa no había implantado un sistema de registro diario de la jornada. Ni siquiera habla dado instrucciones a la encargada de la tienda para la llevanza del mismo, pues la Srta. Alicia manifestó ante el actuante que no había recibido instrucciones de la empresa al respecto';y, por lo que se refiere a la segunda infracción, se recoge en la misma acta que'en el requerimiento formulado el día 24 de noviembre de 2016, el Inspector había requerido a la empresa la transformación de los contratos temporales de trabajo de las Srtas. Zulima y de Virginia a contratos indefinidos; así como también la transformación de los mismos de una jornada a tiempo parcial a una jornada a tiempo completo, El plazo establecido para llevar a cabo la transformación era el día 1 de diciembre de 2016 (...). Llegado el día 1 de diciembre de 2016, el actuante no recibió ninguna comunicación de la empresa relativa al requerimiento formulado, razón por la cual el día 2 de diciembre solicitó vía correo electrónico una aclaración por parte de la empresa respecto de las medidas requeridas. El día 5 de diciembre, el Sr. Eulogio envia al actuante una respuesta donde señalaba expresamente que 'una vez tengamos toda la documentación/información se la remitiremos a través de este correo electrónico. Comprobada la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, el actuante pudo constatar que la empresa habla procedido a transformar el contrato de las dos trabajadoras a indefinido el día 1 de diciembre de 2016. Sin embargo, no había transformado la jornada parcial a jornada completa, tal y como se había requerido (...)'.Por tanto, no habiéndose atendido por la empresa demandante a los requerimientos efectuados por la Inspección en los términos y dentro del plazo conferido al efecto, se estima procedente el criterio de agravación apreciado.
En cuanto al criterio de la cifra de negocio, se alude en el acta de infracción a que'(...) de acuerdo con la información publicada por el Registro Mercantil, la cifra de negocios del año 2015 de la empresa CORTEFIEL, S.A., fue de 751.714.000 euros',extremo éste que no ha sido cuestionado de contrario sin que pueda ser acogida la argumentación contenida en el escrito de demanda relativa a que debe tenerse en cuenta la cifra de negocios del centro de Mahón, ya que esta interpretación dejaría prácticamente vacío de contenido el criterio de agravación previsto legalmente para las empresas de ámbito nacional con diversos centros de trabajo. Por tanto, considerando la cifra de negocios de la empresa, no puede sino ratificarse el criterio de agravación empleado por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social.
Por ello, habiéndose acreditado las tres infracciones imputadas a la empresa, siendo los criterios de graduación aplicados por la resolución impugnada conformes a Derecho y entrando la sanción impuesta por la Administración demandada dentro de los límites previstos en el artículo 40 de la LISOS , que establece unas sanción para las infracciones graves, de'(...) multa, en su grado mínimo, de 626 a 1.250 euros, en su grado medio de 1.251 a 3.125 euros; y en su grado máximo de 3.126 a 6.250 euros', es por lo que procede desestimar la pretensión contenida en la demanda, confirmándose, en consecuencia, la resolución administrativa impugnada de fecha 31 de julio de 2017.
Por todo lo expuesto,
Fallo
DESESTIMARla demanda interpuesta por CORTEFIEL, S. A., contra la DIRECCIÓN GENERAL DE TREBALL,ABSOLVIENDOa la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra.
Notifíquese a las partes esta resolución, haciéndoles saber que contra la mismano cabe RECURSO ALGUNO, según lo dispuesto en el artículo 191.3.g) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 192.4 del mismo texto.
Llévese el original al libro de sentencias.
Por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilustrísima Sra. Magistrada-Juez que la dictó, hallándose celebrado audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Doy fe.
