Sentencia SOCIAL Nº 79/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2841/2018 de 10 de Enero de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 2841/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 002841/2018
Ilmas. Sras.
Dª Isabel Moreno de Viana Cardenas, presidente
Dª Mª Mercedes Boronat Tormo
Dª María Carmen López Carbonell
En Valencia, a diez de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000079/2020
En el Recurso de Suplicación 002841/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 14/05/2018, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 DE CASTELLÓN DE LA PLANA, en los autos 000060/2017, seguidos sobre
determinación de contingencia, a instancia de UNION DE MUTUAS, asistido por el letrado D. Pedro Luis Agut
Berbis, D. Primitivo , asistido por D. Enrique Carceller Llago, contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, Primitivo , asistido por el letrado D. Enrique Carceller Llago, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, CERAMICA VIVES SA, asistida por el letrado D. Francisco Javier Garriga Navarro, y UNION DE MUTUAS,
asistida por el letrado D. Juan Blasco Pesudo, y en los que es recurrente D. Primitivo , ha actuado como ponente
la Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Primitivo frente al INSS, Unión de Mutuas y Cerámicas Vives SA, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.

Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Unión de Mutuas frente al INSS, a D. Primitivo y Cerámicas Vives SA, absolviendo a los demandados de los pedimentos formulados en su contra.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- D.

Primitivo , nacido el día NUM000 -1977, está afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de peón en empresa azulejera, Cerámicas Vives SA, cuya cobertura de contingencias profesionales está concertada con Unión de Mutuas (hechos no controvertidos). En fecha 16-06-2009 el INSS dictó resolución reconociendo al Sr. Primitivo lesiones permanentes no invalidantes consecuencia de accidente de trabajo con el siguiente cuadro clínico residual según informe del EVI de fecha 11-06-2009: dorsolumbalgias secundarias a hernias discales pequeñas T3-T4 y T4-T5, T5-T6, T6-T7, T7-T8, T8-T9. La T6-T7 está extruida y emigrada, protusiones en L4-E5, L5-S1. Radiculopatía L5 derecha crónica leve, impotencia del raquis ante esfuerzos. Como limitaciones orgánicas y funcionales: del raquis dorsal de cuantía moderada/alta menor en la lumbar. En las conclusiones consta (folio 79): discapacidad para actividades que impliquen cargar, levantar, soportar pesos así como posturas forzadas, mantenidas, extremas de raquis. A valorar trabajo la Mutua lo acepta como AT.

SEGUNDO.- En fecha 30-08-2016 tras revisión de grado el INSS dicta resolución en al que reconoce al Sr. Primitivo la incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón azulejero por contingencia profesional con el siguiente cuadro clínico residual: dorsolumbalgia crónica bilateral (mayor derecha) con episodios recurrentes de bloqueo . Multidiscopatía degenerativa dorso-lumbar. Fístula arteriovenosa dural anterior dorso-lumbar con posible repercusión médula.

Trastorno ansioso-depresivo reactivo. (Folio 79 vuelto).

TERCERO.- En fecha 7-11-2007 el Sr. Primitivo realizó un sobreesfuerzo físico en su lugar de trabajo al coger un saco de esmalte que le provocó dolor en la espalad irradiado a la pierna derecha (doc. 1 de Unión de Mutuas), tras ser asistido en un primer momento el 8-11-2007 causó baja laboral el 13-11-2007. En fecha 17-12-2007 se realiza RNM que indica engrosamiento asimétrico de la raíz L5 derecha desde nivel L4 hasta la salida por el foramen L5 derecho, sin identificar causa compresiva que lo justifique mínima protusión difusa L4-L5. Tras tratamiento médico y rehabilitador se valora en enero de 2008 por cirugía descartando intervención. Causa alta el 16-03-2008. El 9-06-2008 acude nuevamente con dolor y en RNM de 10-06-2008 determina protusión focal centro lateral izquierda L5-S1 y leve protusión difusa L4-L5. En RNM de 8-07-2008 aparecen pequeñas hernias discales centrales torácicas T3- T4, T5-T6, T6-T7, T7- T8 y T8-T9. La T6-T7 está extruida y emigrada actualmente por debajo de ligamento vertebral. Pequeños vasos perimedulares prominentes. En EMG de 2-09-2008 consta notable mejoría electrofisiológica de L5 derecha prácticamente en la normalidad y leves signos de denervación crónica y reinervación activa de L5 izquierda.

SE da el alta el 3- 10-2008. (Folio 169 y 170).

CUARTO.- En fecha 3-03-2015 se le realiza al Sr. Primitivo nueva RNM que determina fístula dural que se extiende desde T7-T8 hasta L2 manteniendo su máxima expresión a la altura de los cuerpos vertebrales T10-T12 en el espacio dural anterior, posible compromiso medular, multidiscopatía dorso-lumbar. Mantiene seguimiento psicológico por cuadro ansioso-depresivo. EL Sr. Primitivo se encuentra limitado para realizar tareas exigentes en esfuerzos moderados, manejo de cargas, flexiones repetidas de tronco, deambulación prolongadas. (Folio 174). En su trabajo como peón azulejero el Sr.

Primitivo realiza carga y descarga de molinos, preparación de esmaltes t tintas, reposición de bolas de molinos, identificación y almacenamiento de productos de limpieza, debiendo manipular cargas de 25 Kg. (Sentencia aportada).

CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente absoluta y total asciende a 1.777,55 euros mensuales, siendo la fecha de efectos económicos el 31-08-2016 (hechos no controvertidos).

QUINTO.- Consta agotada la vía previa.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D. Primitivo . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara la Incapacidad Permanente Total del actor para su profesión habitual de peón en industria azulejera, calificando dicha contingencia como derivada de accidente de trabajo, interpone la parte actora recurso de suplicación, impugnado por la Unión de Mutuas, MCSS nº 267, con la intención de que la declarada sea una Incapacidad permanente pero Absoluta. En un primer motivo redactado al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -en adelante, LRJS-, solicita la revisión de los hechos probados segundo y cuarto de la sentencia de instancia, de la manera que se expresa a continuación: 1.- Para que se incluya, en el hecho segundo el Informe clínico emitido por el Servicio de Neurocirujía de La Fé el 4 de agosto del 2017, que señala: 'Paciente con diagnóstico de mielopatía secundaria fístula arteriovenosa dural dorsal. Asocia espondilosis multinivel dorsal; presenta como clínica paraparesia y vejiga neurógena.

Fue intervenido el 31 de marzo del 2017 realizándose la exclusión quirúrgica de la fístula arteriovenosa dural corroborada con arteriografía postoperatoria. Actualmente el paciente presenta los déficits en relación a su mielopatía adquirida (vejiga neurógena y paraparesia residual), lo que le incapacita para realizar su actividad laboral y tareas de la vida cotidiana', folios 252 y 202 2.- Para incluir en el mismo hecho, que fue reconocido por el Centro de Evaluación de discapacidades, con un grado del 65%, folios 138 y 139.

3.- En cuanto al hecho cuarto, para entender superadas las limitaciones declaradas allí por el Juzgador, al constar que en el Informe clínico laboral, punto 3.6, se señala el 'riesgo de rotura de fístula arteriovenosa', que ya consta intervenida, apareciendo en el Informe del Dr Arturo que: 'esta pendiente de valorar las posibilidades terapeúticas cuyos efectos ya se conocen en la fecha de la vista, así como las dificultades de valoración al tratarse de 'un caso infrecuente y complejo'.

La primera de las revisiones, se basa en un Informe clínico, sobre la cirugía sufrida por el actor en fecha 31 de marzo del 2017, y los déficits consecuentes a tal intervención. Se trata de un informe que la sentencia de instancia omite mencionar, pero que reviste interés al tratarse de la cronología de la misma enfermedad señalada como causa de la IP solicitada, y que revela la aceptación del paciente del tratamiento quirúrgico y sus consecuencias, aunque es necesario evidenciar, que como dice el citado informe, no consta que las posibilidades terapéuticas se encuentren agotadas, ni como evoluciona. Por ello, y aunque el informe no es excesivamente preciso, al señalar las limitaciones consecuentes con cierto carácter de generalidad, estimamos que debe aceptarse, si bien excluyendo las manifestaciones últimas que valoran la capacidad laboral y cotidiana del actor, al estimarla inexistente, dado que se trata de una cuestión que solo compete valorar al órgano judicial. En cuanto al reconocimiento existente de una discapacidad, como enlace directo a una Incapacidad absoluta, dadas las diferencias tanto de procedimiento como de finalidades que persiguen las discapacidades y las incapacidades permanentes, estimamos que deben rechazarse. Por último, por lo que se refierea la revisión del hecho cuarto, en éste informe se señala la necesidad de una valoración de las posibilidades terapéuticas, por lo que las dolencias del actor, en el momento actual, no pueden considerarse definitivas, aunque revelan una situación incapacitante, en el grado que luego se verá, lo que estimamos es de integración en el texto de la rsultancia fáctica de la sentencia.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 193 LRJS, se denuncia la infracción por la sentencia recurrida de lo dispuesto en el art 134.3 de la LGSSc) de la Ley General de la Seguridad Social, en la redacción dada por la DT 26ª, y hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario previsto. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece la parte actora y las secuelas que de ellas derivan le incapacitan para el ejercicio, no solo de su profesión habitual, sino de toda profesión u oficio.

Es necesario introducir el analisis de la situación con lo dispuesto en el artículo 193 de la LGSS vigente, Nuevo texto refundido del 2015 RDL 8/2015 de 30 de octubre-en adelante, LGSS-, que señala: 'La incapacidad permanente retributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' Por su parte el artículo 194 del mismo texto legal señala que, '1.La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará, en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente, en los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial, b) Incapacidad permanente Total, c) incapacidad Permanente Absoluta, d) Gran Invalidez.

En el supuesto fáctico concreto, el actor esta afecto de una fístula dural 'que se extiende desde T7-T8 hasta L2, manteniendo su máxima expresión a la altura de los cuerpos vertebrales T10-T12 en el espacio dural anterior, con posible compromiso medular, multidiscopatía dorso- lumbar' (hecho cuarto). Se trata de una situación, excepcional en pacientes de la edad del actor, ya que suele producirse en personas de edad superior a sesenta años, que en la actualidad, y conforme los documentos actuales unidos a los folios 252 y 202, emitidos por el servicio de Neurología de La Fé, tras la intervención sufrida el 31 de marzo del 2017, y tras la exclusión quirúrgica de la mencionada fístula, el recurrente presenta los déficits de 'vejiga neurógena y parafasia residual'. Según parece tal dolencia fue atendida varios años después de producido el accidente causante de la misma, por lo que se defirió temporalmente su diagnostico y tratamiento. Consta que están pendientes de evaluarse las posibilidades terapéuticas, tras dicha exclusión quirúrgica, y que existeriesgo de rotura de la fístula arteriovenosa, situación que se estimó como posible por el médico inspector en el Informe de revisión de grado de agosto del 2016. Tal situación, en el momento actual, y mientras se aclara cuales son las posibilidades de un supuesto que se considera 'infrecuente y complejo', estima la sala que debe conllevar la declaración de una IP Absoluta, en el sentido que expresa el ya citado artículo 193 de la Nueva Ley general de la Seguridad Social, pues en el momento actual, la posibilidad de recuperación del actor resulta incierta o a largo plazo, por lo que procede declarar la IP Absoluta, debiendo el INSS proceder a los controles de la situación necesarios, para determinar las posibilidades de recuperación del Sr Primitivo , manteniéndole, hasta la definitiva calificación, en la situación protegida de IP Absoluta con derecho a la prestación del 100% de la base reguladora de 1777,55 euros mensuales.

Por tanto, procede la estimación del recurso interpuesto, y la condena a la Mutua, responsable como aseguradora de la contingencia profesional, al pago de la prestación correspondiente, con fecha de efectos del 21 de agosto del 2016

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Primitivo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. TRES de CASTELLON, de fecha 14 de mayo del 2018; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y estimando la demanda declaramos al demandante en situación de IINCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, con derecho a obtener, con fecha de efectos del 31.08.2016, la prestación del 100% de su base reguladora de 1777,55 euros Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2841 18, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.