Sentencia Social Nº 790/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 533/2015 de 02 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Rec. 533/2015 -A-

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34016050

NIG: 28.079.44.4-2010/0024699

Procedimiento Recurso de Suplicación 533/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid Despidos / Ceses en general 587/2010

Materia: Despido

Sentencia número: 790

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a dos de noviembre de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 533/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. FRANCISCO JOSE BELTRAN ZAPATA en nombre y representación de D. /Dña. Marco Antonio , contra la sentencia de fecha 14 de marzo de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 587/2010, seguidos a instancia de D. /Dña. Marco Antonio frente a AVANZIT TECNOLOGIA SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor ha prestado servicios para la parte demandada con antigüedad de 15-6-1987 y salario de 63.562,56 euros, que incluyen 66.024,93 euros anuales, con retribución en especie, más un 20% en concepto de retribución variable anual sobre la retribución fija bruta anual de 63.562,56 euros para un grado de cumplimiento de objetivos del 100%. El actor hace funciones de Jefe de Departamento.

SEGUNDO.- La parte demandada se subrogó en la relación laboral que mantenía el actor con Telefónica Sistemas, con todos los derechos y obligaciones derivado de1Contrato: de trabajo.

TERCERO.- El 18-3-2010 se le entregó al actor comunicación de despido, haciéndose constar en la misma que era según lo dispuesto en la Resolución de la Dirección*General de Trabajo de 26-2-2010, por la que se aprobaba el expediente de regulación de empleo 947/2009. Se hace constar en el documento de finiquito que se le entregaban al actor 10.000 euros en concepto de indemnización el 18-3-2010 y el actor firmó 'no conforme'.

CUARTO.- El actor no ha percibido objetivos en el año 2008 ni 2009.

QUINTO.- El 1-12-2009 la Dirección General de Trabajo solicitó listado y entre las personas que figuraban en el mismo se encontraba el actor.

SEXTO.- La empresa demandada pertenece al grupo AVANZIT

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo declarar y declaro la nulidadde las actuacionesseguidas por D. Marco Antonio , contra AVANZIT TECNOLOGIA SLretrotrayéndolas al momento de admisión a trámite de la demanda a fin de que en el plazo de 4 días amplíe el actor la demanda frente a todas las empresas del grupo con advertencia de archivo en caso contrario.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Marco Antonio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 22/06/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El examen de este recurso exige recapitular de nuevo y como ya hicimos en nuestra sentencia de 3 de junio de 2013 (RS. número 6348/2012), el conjunto de diversas resoluciones judiciales y pretensiones sustanciadas por el demandante, a lo largo de su extensa tramitación, que, como se va a ver, se remonta al mes de abril del año 2010.

1.- Don Marco Antonio , formuló demanda de despido, con fecha de entrada en el Juzgado de instancia, de 30 de abril de 2010, contra la empresa Avanzit Tecnología SL, suplicando el dictado de una sentencia, que calificara su despido como nulo (por entender que en el mismo subyacía una maniobra fraudulenta, por despojarse la empresa, de un elevado número de trabajadores a bajo coste, con exclusión del expediente autorizado por la Autoridad Laboral, de los trabajadores del centro de Barcelona, con vulneración de los artículos 65__h6_0006art>6 y 5__h6_0007art>7 del Código Civil y 311 del Código Penal y justificándose la extinción en la edad del demandante, quien el 15 de abril de 2010, cumplió la edad de cincuenta y cinco años) o subsidiariamente improcedente (por falta de indicación de la situación económica o productiva en la que se encontraban otras empresas del grupo Avanzit) (folios nº 2 a 23).

El demandante fue cesado como consecuencia del expediente de regulación de empleo nº 947/2009, aprobado por la Dirección General de Trabajo, firmando un documento por el que daba por terminada su relación laboral con fecha de 18 de marzo de 2010, reconociendo el percibo de la cantidad de 63.562,40 euros.

En la demanda se expuso igualmente, la falta de conformidad con la extinción del contrato, no sólo por la causa en sí (despido objetivo), sino por la cuantía de la indemnización, pues, según el recurrente, la empresa no tuvo en cuenta en el cálculo, la retribución variable que también integraba su salario (12.712,51 euros, como 20% añadido a su salario base mensual).

Finalmente, el actor adujo que había interpuesto contra la empresa una demanda en materia de reclamación de cantidad con fecha de 25 de marzo de 2010, por los objetivos de los años 2008 a 2010, habiéndosele citado al acto de conciliación el día 15 de abril de 2010 (hecho sexto de la demanda).

2.- El Juzgado de lo Social de instancia, dictó sentencia el 19 de noviembre de 2010, estimando la excepción de incompetencia de esta Jurisdicción social para conocer del fondo del asunto.

3.- La sentencia fue recurrida en suplicación por la representación Letrada del demandante, a través del cauce previsto en las letras a ), b ) y c) del artículo 191 de la LPL ( 193 de la LRJS ) y fue estimado por esta Sección, en sentencia de 15 de diciembre de 2011 (RS. nº 2855/2011 ), declarando "la nulidad de la Sentencia y de todas la siguientes actuaciones procesales reponiendo todo lo actuado al momento inmediatamente anterior al dictado de sentencia, a fin de que por el Juzgado de lo Social, declarándose competente para conocer, falle conforme a derecho, siguiendo los autos su curso legal".

De esta sentencia, merece la pena destacar que estimamos el motivo de revisión fáctica, modificándose, en consecuencia, el ordinal quinto del relato, que pasó a queda redactado del modo siguiente:

'La Dirección General del Trabajo dictó resolución el 26 de febrero de 2010 autorizando la extinción de contratos de un máximo de 72 trabajadores.El 19 de febrero de 2010, finalizó el período de consultas con acuerdo en el que consta:

a) Desaparición del puesto de trabajo: Se produce la desaparición de la totalidad de las funciones asociadas a ese puesto, ya bien sea por externalización o por asumirlas otras áreas organizativas de la compañía o del Grupo (adscripción del trabajador al puesto de trabajo amortizable). A estos efectos, y en la medida de aplanar la organización, la Dirección de la empresa ha decidido que la categoría de 'gerente' estará afectada en su totalidad.

b) Permanencia del puesto de trabajo: Cuando la totalidad o parte de las funciones del puesto de trabajo permanecen en la compañía los criterios de designación, al objeto de identificar los trabajadores que se verán afectados por el ERE serán los siguientes: En primer lugar permanece el empleado de mayor responsabilidad jerárquica y funcional (Director, Gerente, Jefe). A igualdad de responsabilidad jerárquica y funcional, permanecerá el que posea una titulación académica más acorde al puesto de trabajo, teniendo prioridad los Titulados Superiores sobre los de Grado Medio'.

La razón de ser de nuestro fallo radicó en la aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en lo que respecta al reparto de competencias para el enjuiciamiento de las cuestiones suscitadas con ocasión de expedientes de regulación de empleo autorizados por la Autoridad Laboral: Del orden contencioso administrativo, cuando lo que se impugna directa o indirectamente es la autorización del cese y del orden social, cuando lo que se discuten son las "consecuencias que se derivan de esa autorización y, en concreto, las controversias que puedan surgir en relación con el abono de las indemnizaciones por cese..."o en los casos en los que" por no venir determinada en la resolución administrativa la relación de los trabajadores afectados, se impugna la selección realizada por el empresario como acto posterior y separado de esa autorización administrativa...".

Razonando que, en este caso, con independencia de que en alguno de los listados obrantes en el expediente apareciera el nombre y los apellidos del actor, en este procedimiento "no se está realmente impugnando la autorización del cese sino la selección que tras la autorización administrativa realizó la empresa, impugnándose al mismo tiempo, y según resulta con claridad de la demanda, la cuantía de la indemnización, cuestiones todas ellas para las que el Juzgado de lo Social sí era competente".

La sentencia, obra en autos a los folios 627 a 635.

4.- Devueltos los autos al Juzgado de lo Social de instancia, éste dictó nueva sentencia el 4 de junio de 2012, apreciando, en esta ocasión y de oficio, la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, dejando imprejuzgada la acción, a fin de poder traer a juicio a todas las empresas que integran el grupo Avanzit.

Su fallo anuló, en consecuencia, las actuaciones procesales practicadas, retrotrayéndolas al momento de admisión a trámite de la demanda, a fin de que por el actor se ampliara la misma en un plazo de cuatro días, frente a todas las empresas del grupo Avanzit, con advertencia de archivo de las actuaciones, en caso contrario.

5.- Dicha sentencia nuevamente fue recurrida por la representación Letrada del demandante, formulándose el recurso por el cauce descrito en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , interesando que el ordinal quinto del relato fáctico, se redactara conforme establecimos en la sentencia antes indicada, pretendiendo la inclusión de un nuevo ordinal sexto que indicara, que, en atención a la prueba documental y al interrogatorio de parte, las funciones del actor, jefe de departamento, no se habían visto afectadas en su totalidad y solicitando la anulación de la sentencia, por entender incorrecta la apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Esta Sección de Sala accedió a ello, anulando la sentencia de instancia, porque no existían datos en el procedimiento para poder enjuiciar el fondo de la cuestión planteada, con arreglo al artículo 202 de la LRJS (folios nº 700 a 710), esto es, la concurrencia o no de un factor de discriminación en la selección del demandante por la empresa y la adecuación a derecho de la cantidad que le fue entregada en concepto de indemnización (el relato fáctico era del todo insuficiente y el recurrente no había opuesto ningún motivo de revisión fáctica tendente a esclarecer esos dos extremos).

6.- Devueltos los autos al Juzgado de lo Social para que por la Magistrada se dictara otra sentencia resolviendo la cuestión de fondo planteada con absoluta libertad de criterio, el Juzgado de lo Social, ha dictado sentencia el 14 de marzo de 2014 , volviendo a declarar la nulidad de actuaciones seguidas por D. Marco Antonio , contra Avanzit Tecnología SL " retrotrayéndolas al momento de admisión a trámite de la demanda a fin de que en el plazo de 4 días amplíe el actor la demanda frente a todas las empresas del grupo con advertencia de archivo en caso contrario".

7.- Y como era de esperar, ha vuelto a ser recurrida por la representación Letrada del demandante, a través del cauce descrito en los apartados a ), b ) y c) del artículo 193 de la LRJS .

SEGUNDO.- El recurso se compone de nueve motivos y lógicamente es muy parecido al formulado contra la segunda sentencia dictada por el Juzgado de instancia, que obra en autos, a los folios 670 a 683.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014, Recurso nº 182/2013 , aún en el ámbito del recurso de casación, pero con una doctrina que las Salas debemos aplicar cuando analizamos el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , reguladora de esta jurisdicción, para que"... prospere la denuncia del error en este trámite ... es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -;... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 - ).

Más en concreto, la variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental, porque el art. 207 LRJS sólo acepta -en la casación laboral común u ordinaria- el motivo de 'error en la apreciación de la prueba 'que esté' basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador'» (recientes, SSTS 19/04/11 -rco 16/09 -; 22/06/11 -rco 153/10 -; y 18/06/12 -rco 221/10 -); y que en esta línea hemos rechazado que la modificación fáctica pueda ampararse en la prueba testifical... (pese a que, en algunos supuestos puede ofrecer «un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte")",argumento que cabe predicar de otros medios de prueba como el interrogatorio de parte no siendo viable que la redacción alternativamente propuesta comporte valoraciones jurídicas" pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -)...".

En el motivo primero, se interesa que el ordinal quinto del relato, quede redactado del siguiente modo:

'La Dirección General del Trabajo dictó resolución el 26 de febrero de 2010 autorizando la extinción de contratos de un máximo de 72 trabajadores.El 19 de febrero de 2010, finalizó el período de consultas con acuerdo en el que consta:

a) Desaparición del puesto de trabajo: Se produce la desaparición de la totalidad de las funciones asociadas a ese puesto, ya bien sea por externalización o por asumirlas otras áreas organizativas de la compañía o del Grupo (adscripción del trabajador al puesto de trabajo amortizable). A estos efectos, y en la medida de aplanar la organización, la Dirección de la empresa ha decidido que la categoría de 'gerente' estará afectada en su totalidad.

b)Permanencia del puesto de trabajo: Cuando la totalidad o parte de las funciones del puesto de trabajo permanecen en la compañía los criterios de designación, al objeto de identificar los trabajadores que se verán afectados por el ERE serán los siguientes: En primer lugar permanece el empleado de mayor responsabilidad jerárquica y funcional (Director, Gerente, Jefe). A igualdad de responsabilidad jerárquica y funcional, permanecerá el que posea una titulación académica más acorde al puesto de trabajo, teniendo prioridad los Titulados Superiores sobre los de Grado Medio'.

Siendo firme nuestra sentencia de fecha 15 de diciembre de 2011, RS. nº 2855/2011 , el motivo, obviamente, debe estimarse.

En segundo lugar y como se propuso también en el segundo recurso formulado contra la segunda sentencia del Juzgado (folio 677), se pretende la inclusión de un nuevo hecho probado, numerado como sexto, del siguiente tenor:

" Las funciones del actor, jefe de departamento, no se han visto afectadas en su totalidad".

Adición que no es dable acoger, conforme a la doctrina jurisprudencial que acabamos de dejar expuesta, dado que, además de comportar un juicio valorativo de la parte, se sustenta, en parte, en la prueba de interrogatorio, absolutamente inidónea a estos fines.

En tercer lugar, se pretende incluir un nuevo hecho probado, numerado como séptimo, del siguiente tenor:

"A pesar de estar inicialmente afectados y ser la representación social única para todos los centros, por razones o circunstancias que nada tienen que ver con las objetivas incorporadas en el ERE, la empresa ha dejado al margen del mismo a los trabajadores de Barcelona, dando un trato diferente, sin razón válida, a los trabajadores de Madrid".

Adición que no puede estimarse tampoco, exactamente por las mismas razones que acabamos de indicar en el motivo que precede, esto es, comportar una valoración acerca de la causa por la que la empresa decidió excluir del expediente a los trabajadores del centro de Barcelona, sin que, por otra parte, la redacción propuesta, pueda hacerse desprender, porque derive de forma literosuficiente, de la documental que se cita en su apoyo: Escrito remitido por la empresa a la Dirección General de Trabajo con fecha de entrada el 1 de febrero de 2010, en cuyos expositivos segundo y cuarto se indica que la empresa ya documentó que la representación social de los trabajadores lo eran de toda la plantilla de la empresa, sita en los dos centros con trabajadores, es decir Madrid y Barcelona y que se reitera en que los representantes de los trabajadores lo son tanto del centro de Madrid como el de Barcelona y que pese a ello (escrito que obra al folio 358, expositivo cuarto) y si con todas la pruebas aportadas no fuese convenientemente considerado, esta parte renuncia formalmente a la aplicación del ERE en la provincia de Barcelona.

En cuarto lugar, se propone la supresión del único hecho probado diferente que se contiene en la tercera sentencia del Juzgado con respecto al relato fáctico contenido en la segunda. Nos referimos al hecho sexto que indica que"la empresa demandada pertenece al grupo AVANZIT", supresión a la que, sin embargo, no accedemos, porque no demuestra el recurrente que el redactado del hecho sea erróneo.

Finalmente, se propone la adición de un ordinal octavo, del siguiente tenor:

" No han quedado acreditadas las circunstancias fáticas que permitan señalar al actor como uno de los trabajadores objetivamente designables para la medida de despido, conforme a los criterios establecidos en el acuerdo".

No se admite, porque se formula en sentido negativo, no como equivalente a no acaecido, sino a no constatado o no probado y esa redacción no puede integrar el factum del relato.

TERCERO .- La denuncia jurídica se articula a través de cinco motivos (del quinto al noveno) y suplica el dictado de una sentencia que, con estimación íntegra de la demanda, declare el despido nulo o subsidiariamente improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, con todos los efectos a ello inherentes o que subsidiariamente, mande reponer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al que se encontraban antes de dictarse dicha resolución al objeto de dictarse nueva sentencia por el Juzgado sobre el fondo del asunto.

En el motivo quinto del recurso, se denuncia la infracción del artículo 420 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , señalando que sólo se ha constatado la formulación de demanda por el trabajador, frente a Avanzit Tecnología SL y que en el acto del juicio, ni por la demandada ni por él mismo, se planteó la necesidad de litisconsorcio, resultando que, por esta razón, el fallo que ahora se recurre, vulnera el contenido de la segunda sentencia dictada por esta Sala en fecha 3 de junio de 2013, Recurso nº 6348/2012 .

En los motivos sexto y noveno, previa cita de la infracción de los artículos 24 de la Constitución Española , 9 de la LOPJ , 7 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , 51 del ET , 15 y 16 del RD 43/1996 , 1254 , 1255 y 1256 del Código Civil , en relación con el artículo 217 de la LEC , argumenta el recurrente que es la empresa demandada la que debe probar la corrección en la designación del actor, como afecto al despido, a partir de sus circunstancias personales y profesionales y de los criterios establecidos en el acuerdo, pues el hecho de que tal acuerdo exista, no significa que no nos encontremos ante un despido y si la empresa no aportó en el juicio, suficientes elementos probatorios, al centrarse en la contestación a la demanda, en la justificación de las causas económicas, esto es, en el propio expediente, exigir al demandante que justifique que no era la persona más idónea para ser adscrito al despido, es una prueba diabólica.

En el séptimo motivo del recurso, se denuncia la infracción del artículo 216 de la LEC , por la incongruencia del fallo, justificando aquí y esto es relevante, que, a la vista de las revisiones fácticas interesadas en este tercer recurso, los hechos probados son suficientes ahora para que la Sala enjuicie el fondo de la cuestión planteada.

Finalmente, en los motivos octavo y noveno, se argumenta, en esencia, que la sentencia adolece de falta de exhaustividad y motivación, vulnerándose el artículo 218 de la LEC y que a diferencia de lo que ocurrió cuando la Sala hubo de dictar la sentencia de 3 de junio de 2013, Recurso nº 6348/2012 , en el caso, el artículo 202 de la LRJS , resulta de plena aplicación, en tanto el recurrente ahora ya ha completado, por así decirlo, el relato fáctico insuficiente en la versión judicial.

También se invoca, ya en el noveno motivo, la infracción del artículo 14 de la Constitución Española , por entender que ha quedado completamente acreditado que la exclusión voluntaria por parte de la empresa de los trabajadores del centro de Barcelona, evidencia la existencia de un despido discriminatorio y en consecuencia, nulo.

CUARTO.- Antes de analizar estos cinco motivos de recurso, debemos tener en cuenta dos consideraciones, que son absolutamente fundamentales y que justifican, a nuestro juicio, la estimación parcial del recurso interpuesto.

En primer lugar, que, como declaramos en sentencia de 3 de junio de 2013, Recurso nº 6348/2012 , habida cuenta de que nos encontramos ante una extinción autorizada por la Autoridad Laboral, la cuestión que se debate es "si fue o no correcta la inclusión posterior del demandante en el listado de trabajadores afectados por la extinción, si la indemnización que se le entregó fue o no correcta, por ser adecuada a la composición de su salario y sobre todo, si con la designación e inclusión del actor en el listado de afectados, se le vulneró algún derecho fundamental, como el de igualdad que, estructurado sobre la infracción del artículo 14 de la CE , argumenta el demandante por comparación con los trabajadores del centro de Barcelona".

Y en segundo lugar, que la sentencia sigue sin ofrecer datos en su relato fáctico para que la Sala se pronuncie sobre ella, dado que, aun cuando en el tercer recurso interpuesto ahora, se han introducido tres motivos más de revisión fáctica, diferentes de los dos que se plantearon en el segundo recurso, no puede obviarse que de estos cinco motivos, resulta que sólo se admitió la modificación del ordinal quinto que ya estimamos en sentencia de fecha 15 de diciembre de 2011, RS. nº 2855/2011 , para que quedara constancia del acuerdo alcanzado, sin admitirse, ni en el segundo recurso, ni tampoco ahora, la inclusión de un hecho que indicara que las" funciones del actor, jefe de departamento, no se han visto afectadas en su totalidad",por ser un hecho valorativo, desestimándose, igualmente, en este tercer recurso, los otros tres intentos de revisión fáctica, a través de la añadidura de un hecho séptimo (inadmitido por comportar una valoración), eliminación del hecho sexto (por no acreditarse de forma fehaciente, en qué error incurrió la Magistrada) y la adición de un ordinal octavo (por defectuosa formulación en sentido negativo).

Por todo ello, la Sala sigue sin ser capaz de pronunciarse sobre el fondo del asunto.

QUINTO.- Por todo cuanto hemos razonado, el recurso se estima parcialmente, debiendo declararse la nulidad de actuaciones a fin de que por la Magistrada de instancia, a la mayor brevedad, habida cuenta del enorme periodo de tiempo transcurrido y que la demanda por despido, se formuló en el mes de abril de 2010, dicte sentencia acatando lo que esta Sala ya ha resuelto en sentencia de 3 de junio de 2013, Recurso nº 6348/2012 y pronunciándose, de forma inmediata, sobre el fondo del asunto, esto es: la concurrencia o no de un factor de discriminación en la selección del demandante por la empresa y la adecuación a derecho de la cantidad que le fue entregada, en concepto de indemnización.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte, el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Don Marco Antonio ,contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 32 de Madrid de 14 de marzo de 2014 , que anulamos, a fin de que por la Magistrada de dicho Juzgado, se dicte otra resolviendo la cuestión de fondo planteada, esto es: la concurrencia o no de un factor de discriminación en la selección del demandante por la empresa y la adecuación a derecho de la cantidad que le fue entregada en concepto de indemnización.

Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0533-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00- 0533-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 4-11-2015 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.