Sentencia SOCIAL Nº 790/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 470/2018 de 21 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000790/2018
En Santander, a 21 de noviembre del 2018.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS (ponente)
Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de
Cantabria compuesta por los/las Ilmos. /as. Sres./Sras. citados/as al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Virgilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de
lo Social nº. Tres de Santander, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias, quien expresa
el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por D. Virgilio siendo demandado el Ministerio de Empleo y Seguridad Social sobre Materia Laboral Individual y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 10 de mayo de 2018, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El 5-5-15 la Inspección de Trabajo levantó a la empresa demandante acta de infracción notificada a la parte demandante el 11-5-15, con el contenido íntegro que se tendrá por reproducido ( por razones de extensión ).

Las conclusiones de este acta fueron estas: 'Que por todo ello el funcionario actuante tiene la plena convicción de que eslamo'(sic) en presencia de una connivencia entre el empresario y la trabajadora, y un claro abuso de derecho en la elevación de las bases de cotización de la misma, todo ello encaminado a la obtención de prestaciones indebidas y superiores a las legalmante procedentes. Fraude que se viene produciendo desde el año 2010, con la primera prestación de riesgo durante el embarazo, seguida de la prestación de maternidad (Infracciones que se consideran prescritas), después la prestación de desempleo desde marzo de 2011 a junio de 2012 por la cuantía máxima prevista, objeto de otra acta de Infracción, y finalmente con una nueva prestación de riesgo durante el embarazo desde el 08.07.2014 al 02.10.2014 y posterior maternidad desde el 03.10.2014.

Los hechos descritos concatenados y relacionados, constituyen un conjunto de pruebas indiciarlas pero enlazadas precisa y directamente con el hecho que señala de deducir, es decir, la connivencia entre empresa y trabajadora para el acceso a las prestaciones por maternidad y riesgo durante el embarazo, siendo estas además en cantidad superior a las que hubieran procedido. Debe tenerse en cuenta la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria (STSJ 14.10.91, 18.3.91, 14.10.92 y 10.10.94 entre otras) asi como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 18.10.88 , 'la dificultad, por no decir Imposibilidad, en que se encuentra la Administración en la mayoría de los casos, para obtener una prueba directa y plena de la comisión de este tipo de infracciones, que suelen producirse solapadamente, porto que es razonable entender, si se quiere evitar situaciones de impunidad, que es suficiente una prueba indiciarla o de presunciones siempre de unos hechos demostrados' así como 'que el resultado positivo a que pueda llegarse no debe quedar enervado por el mero cumplimiento formal de los requisitos exigidos para la obtención del fin perseguido, en el caso que nos ocupa para generar el derecho al percibo de las prestaciones por desempleo', pues 'la connivencia suele ir acompañada de una apariencia de legalidad'.

Por todo lo expuesto, y habida cuenta del valor que a estas presunciones precisas y directamente relacionas con el hecho deducido les otorga el Código Civil en su art 1253, se estima la existencia de infracción a los artículos 133 bis a 133 qulnqules , 134 y 135 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20.6 , que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE 29.6.1994); en relación con los artículos 2 , 3 y 5 del Real Decrelo295 /2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia (BOE del 21), en relación con los artículos 1 y 15.1.a) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24.3 , que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (BOE 29.3.1995) en relación con el art. 6.4 y 7.2 del Código Civil .

Estos hechos son constitutivos de infracción en materia de Seguridad Social según el artículo 96 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20.6, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (BOE 29.6.1994) en relación con el artículo 20 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4.8 , Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE 8.8.2000), que está tipificada y calificada como MUY GRAVE en el artículo 23.1. c ) de esta última norma legal.

Se hace constar la responsabilidad solidarla de la empresa respecto a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por la trabajadora, a tenor de lo previsto en el artículo 23.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 citado.

Se gradua la correspondiente sanción en grado MINIMO de acuerdo con el articulo 39.1 y 2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 , Texto Refundido de la Ley sobre infracciones y Sanciones en el Orden Social.' 2º.- Mediante Resolución de Dirección Provincial de Cantabria del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29 de septiembre de 2015 se acordó confirmar la sanción de 6.251 euros.

Formulado recurso de alzada, fue desestimado mediante resolución de la Directora Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 10 de diciembre de 2015 cuyo contenido se da por reproducido.

3º.- El demandante, don Virgilio y doña Leticia son padres de Manuela y Juan Enrique , nacidos con fechas de NUM000 de 2010 y NUM001 de 2014, respectivamente.

4º.- La Sra. Leticia y la empresa OSCAR ZUBELDIA LANDA, dedicada a la actividad de hostelería, han estado vinculados por los siguientes contratos: 1.- Contrato de formación, del 4 de mayo de 2005 al 30 de noviembre de 2006 2.- Contrato indefinido a tiempo parcial, del 5 de julio de 2007 al 31 de octubre de 2008, extinguido por baja voluntaria 3.- Contrato de duración determinada a jornada parcial, de interinidad, del 14 de enero de 2009 al 25 de mayo del 2009 4.- Contrato indefinido a tiempo completo, del 26 de mayo de 24 de diciembre de 2009, extinguido por baja voluntaria.

5.- Contrato de duración determinada, a tiempo completo, de interinidad, para la sustitución de Dña.

Visitacion , por descanso de maternidad.

La sustitución de Dña. Visitacion por Dña. Leticia supuso la bonificación del 100% en las cotizaciones empresariales por contingencias comunes de ambas trabajadoras.

6.- Contrato indefinido a tiempo completo, del 27 de enero de 2010 al 28 de febrero de 2011, extinguido por baja voluntaria, que dio lugar a una prestación por desempleo del 1 de marzo de 2011 al 2 de junio de 012, por la cuantía máxima de la prestación de desempleo.

Las bases de cotización habían sido las correspondientes al Convenio colectivo de hostelería, hasta junio de 2010, que se fija en 1999,12 €, cuando la actora ya se encontraba embarazada de su primera hija con el empresario Sr. Virgilio .

La actora obtuvo prestaciones de riesgo por embarazo y maternidad conforme a la dicha base de cotización.

7.- La última contratación de la actora se produce el 18 de febrero de 2014, siendo un contrato indefinido a tiempo completo, y con una base de cotización de 2.100 €, con la categoría de Encargada.

Para la sustitución de la actora, la empresa cambió el contrato de D. Germán , con la categoría de cocinero, de tiempo parcial, con una jornada del 15%, a tiempo completo de interinidad, lo que supuso la bonificación de ambos contratos.

5º.- Con fecha de 8 de julio de 2014, la actora causó baja por riesgo durante el embarazo, hasta la fecha del parto, el 3 de octubre de 2014.

6º.- Con fecha de 15 de octubre de 2014, la actora, Dña. Leticia , solicitó la prestación de Maternidad.

Con fecha 14 de abril de 2015, el INSS dictó Resolución de denegación de la prestación de maternidad, haciendo constar: ' Por haberactuado fraudulentamente para obtener o conservar la prestación dematernidad, según lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley General de laSeguridad Social, aprobada por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20de junio, e introducido por la Ley 42/1994, de 30 de diciembre (BOE 29-6-94 y 31-13-94)'.

La Sra. Leticia interpuso demanda impugnando dicha resolución.

En fecha 18 de enero de 2016 se dictó Sentencia por el juzgado Social Número 6 de Santander desestimando la demanda de la Sra Leticia . Dicha sentencia fue confirmada por la de la Sala Social del tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 19 de mayo de 2016.

7º.- El 5-12-17 se dictó sentencia por el magistrado del juzgado de lo Social nº 1 en respuesta a demanda formulada por el hoy demandante contra el INSS y TGSS en relación a la sanción impuesta al demandante por las demandadas por importe de 6.251 euros referente a la prestación por maternidad de que fuera beneficiaria una trabajadora del actor, Leticia (el contenido de esta sentencia firme se tendrá por reproducido).

8º.- El 26-2-18 se dictó sentencia por el magistrado del juzgado de lo Social nº 1 en respuesta a demanda formulada por Leticia contra la decisión del SEPE de sancionar a la actora con la extinción de las prestaciones por desempleo desde el 1-3-11. ( el contenido de esta sentencia no firme se tendrá por reproducido).

9º.- El acta de infracción a que se hace referencia en el hecho probado primero se comunicó al actor el 8-5-15.

( el contenido del expediente tramitado se tendrá por reproducido ).



TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Virgilio contra el MINISTERIO DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL, absuelvo al demandado de la reclamación contra él formulada.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- La revisión de los hechos probados que solicita la parte recurrente ha de ser desestimada por dos razones fundamentales. En primer lugar por su intrascendencia, ya que se trate de la notificación de un acta de infracción u otra no afecta a la superación del plazo prescriptivo en el presente caso, como después se expondrá.

En segundo lugar porque el dato más relevante y referido a la falta de comunicación de fecha 21-10-2014, realizada por el Servicio público de Empleo, se basa en que referida comunicación 'no existe', ya que, el margen de otras circunstancias colaterales que se expresan, tratándose de un documento relevante debiera estar incorporado al expediente administrativo. no cabe 'fundar la denuncia de un error de hecho en la denominada alegación de prueba negativa consistente en afirmar que los hechos probados de la sentencia recurrida no lo han sido, pues con ello se desconocen las facultades del juzgador en orden a la valoración de la prueba y los límites que a la revisión del ejercicio de esas facultades impone la naturaleza extraordinaria de este recurso ( sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 1986 , 15 de julio de 1987, 31 de octubre de 1988 , 3 de noviembre de 1989 y 28 de noviembre de 1990).

Siempre que exista un mínimo de actividad probatoria, que haya permitido la valoración judicial, resulta inadmisible la llamada prueba negativa, es decir, la revisión fundada en la simple alegación de la carencia de pruebas referidas al hecho de que se trate. Es reiterado el criterio jurisprudencial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26-3-1996 [ RJ 1996, 2495], 26-9-1995 [ RJ 1995, 6894], 21-6-1994 [ RJ 1994, 5465], 21-3-1990 [ RJ 1990, 2204], 21-12-1989 [ RJ 1989, 9066], 15-7- 1987 [RJ 1987, 5388], 15-7-1986 [RJ 1986, 4143 y 4148], 3-6-1985 [RJ 1985, 3333], etc.) conforme al cual la mera alegación de prueba negativa no puede fundar la denuncia de un error de hecho.



SEGUNDO .- Se denuncia la infracción del artículo 4.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto artículo 7.1 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo y artículo 132 de la Ley 30/1992. En realidad, se trata de determinar si el dies a quo del plazo prescriptivo, de cuatro años, se debe considerar el 10-3-2011, fecha en la que se reconoció a la trabajadora, en connivencia con el empresario, la prestación por desempleo, en cuantía superior a la que le correspondía por aumentar las cotizaciones desde junio de 2010 y hacer un despido ficticio con efectos a 28-2-2011 o si, como sostiene la sentencia, debe fijarse en el día 2-6- 2012, fecha hasta la que se cobró la prestación por desempleo.

Se trata, en realidad, de una cuestión ya resuelta: Como exponíamos en sentencia 000557/2018, de 13 de julio de 2018, Recursos de Suplicación nº 0000398/2018.

'Centrada fácticamente la litis, procede analizar la excepción de prescripción sobre la infracción, que se mantuvo en el acto de juicio y en este recurso, considerando la parte recurrente que desde el día 10-3-11 en que el SEPE reconoce la prestación de desempleo ahora debatida, hasta el día 12-5-15 en que se notifica la sanción, han transcurrido más de 4 años -previsión establecida en el art. 4-2 del mismo texto legal-.

El art. 4-2 de la LISOS 5/2000 dispone que 'Las infracciones en materia de Seguridad Social prescriben a los cuatro años, contados desde la fecha de la infracción'.

El día inicial del plazo de prescripción de la infracción -consistente en el actuar fraudulento con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores- debe situarse en el momento en que se consigue este resultado, y ello se obtiene el día 10-3-11 mediante la resolución del SEPE otorgando las prestaciones de desempleo que no le correspondían a la trabajadora. A partir de ahí la conducta infractora ha concluido, y comienza el plazo de prescripción.

Por su parte el día final de la prescripción es aquél en el que se actúa frente a dicha infracción, y esto ocurrió en el caso de autos con la notificación a la trabajadora el día 12-5-15, de la incoación del expediente sancionador iniciado el día 5-5-15.

En consecuencia, desde el 'dies a quo' hasta el 'dies ad quem' transcurrieron más de 4 años, y por lo tanto la infracción estaba prescrita conforme al art. 4-2 de la LISOS 5/2000 cuando se incoó el expediente sancionador.

C) El SEPE y la sentencia de la instancia sostienen que se estaría ante una infracción continuada durante el tiempo que duró la prestación por desempleo. De esta forma la infracción se habría iniciado con las referidas contrataciones y subida de categoría profesional de los años 2009 y 2010, luego con el despido, y luego durante la percepción de la prestación de desempleo -se entiende por no autodenunciarse- .

Esta interpretación no se comparte por la Sala. La infracción que se sanciona con el art. 26-1 LISOS 5/2000 consiste en actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, con lo que el mismo verbo 'actuar' exige una conducta activa -no pasiva como sería en el caso de la no autodenuncia- .

Y esa conducta activa, que consistió en la formalización de los contratos al margen de la realidad, debe ir destinada a obtener las referidas prestaciones, con lo que una vez obtenidas las mismas mediante la resolución del SEPE que se las reconoce, el tiempo o posibilidad de actuar fraudulentamente ya ha terminado.

A partir de aquí el derecho está reconocido; luego la prestación se puede percibir mensualmente o en un solo pago, pero esto no cambia ya el plazo de prescripción de la infracción. Y si la Entidad Gestora considera que se ha equivocado al reconocer la prestación por concurrir un fraude para el reconocimiento de la prestación, debe reaccionar frente a esa resolución que ya otorga el derecho.

D) En la sentencia se añade, como argumento complementario, el efecto interruptivo de la comunicación del INSS del día 21-10-14.

Tal comunicación, que no consta en el expediente administrativo -salvo una simple referencia en el Acta donde además se refiere a una comunicación del Instituto Nacional de Empleo a la ITSS- , y que es frontalmente negada por la parte actora en su realidad, no es siquiera aceptada por el propio SEPE.

El SEPE, cuando resuelve la reclamación previa y estima parcialmente las alegaciones efectuadas por la trabajadora, computa el 'dies ad quem' de los 4 años en fecha 12-5-15, y de ahí que deje sin reclamar por prescrito el período de desempleo que va desde el día 1-3-11 hasta el día 12-5-11. De haber entendido como válida esta argumentación, no hubiera aceptado la prescripción parcial, puesto que toda la prestación de desempleo (1-3-11 a 2-6-12), estaría dentro de los 4 años anteriores a tal eventual interrupción del día 21-10-14.

Procede por todo ello rechazar esta argumentación.

E) Finalmente se sostiene también como efector interruptivo del plazo de prescripción de la infracción, la visita de la ITSS a instancias del INSS el día 18-12-14 y la comparecencia del día 23-12-14, al objeto de comprobar el fraude en la prestación de la segunda maternidad -fraude confirmado judicialmente en otras actuaciones- , al considerar que este fraude, como el de la primera maternidad o el desempleo, está todo conectado por un único y continuado acto defraudatorio.

En esta materia es necesario recordar que nos encontramos en el ámbito del derecho sancionador de carácter público, y por eso el art. 1 LISOS 5/2000 recoge los principios de tipicidad y legalidad como axiales, pero también la concordancia del expediente administrativo con la posterior decisión administrativa que se imponga -las infracciones no podrán ser objeto de sanción sin previa instrucción del oportuno expediente, de conformidad con el procedimiento administrativo especial en esta materia, a propuesta de la ITSS- . No cabe por lo tanto cualquier investigación, o cualquier expediente para dejar sin efecto .

Y si la tipificación de conductas sancionadoras no puede dar lugar a interpretaciones analógicas o extensivas, tampoco cabe hacer lo mismo con actuaciones procedimentales dirigidas a otras infracciones, pues la restricción de derechos ha de entenderse en sentido estricto.

F) En definitiva, procede declarar prescrita la infracción referida en la resolución impugnada de fecha 29-9-15, por haber transcurrido más de 4 años entre la comisión de la infracción y la incoación del expediente sancionador, y consecuentemente procede dejarla sin efecto, al igual que las concordantes -incluida la estimación parcial del recurso de alzada de 24-2-16- , condenando a la demandada a acatar el presente pronunciamiento.

En una línea muy similar a la aquí mantenida, es de ver la sentencia del TSJ Andalucía/Granada de fecha 29-9-16 (rec. 890/2016 ), donde se afirma: 'El artículo 4 de la LISOS dispone en su apartado nº 2 que: ' Las infracciones en materia de Seguridad Social prescribirán a los cuatro años, contados desde la fecha de la infracción.' En este caso estamos ante una infracción en materia de Seguridad Social, en concreto, una infracción muy grave consistente en actuar fraudulentamente con el fin de obtener prestaciones indebidas o superiores a las que correspondan, al entenderse que la actora ha simulado una relación laboral para obtener prestaciones de desempleo. Consecuencia de tales consideraciones es que el plazo de prescripción sería el previsto en este art. 4.2 del RDL 5/2000 .

Y en aplicación a dicho precepto, la infracción estaría prescrita, por cuanto, incluso partiendo como dies a quo del citado plazo del 29 de septiembre de 2009, que es el primero en el que cobró la actora la prestación de desempleo, no constando la fecha de la solicitud en los hechos probados, en la fecha en que consta la primera actuación inspectora, consistente en el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, el día 29 de mayo de 2014, ya habían transcurrido los cuatro años de prescripción de la falta.

Por lo tanto, se estima el recurso y se revoca la sentencia dictada en la instancia, al encontrarse prescrita la infracción cometida por la trabajadora demandante y sancionada por el SEPE'.

Fallo

Que estimamos el recurso interpuesto por D. Virgilio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres, de fecha 10 de mayo de 2018 (Proceso 93/2018), dictada en virtud de demanda seguida por D. Virgilio frente al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, revocando dicha resolución y absolviendo a las pretensiones deducidas en su contra.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena.

Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0470 18.

Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0470 18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.