Sentencia SOCIAL Nº 790/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3291/2017 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 3291/17 - L SENTENCIA Nº 790/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 3291/2017 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª Aurora Barrero Rodríguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 790/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Vicenta , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Ceuta, Autos nº 469/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Vicenta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Ministerio de Educación y Ciencia, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 9/6/17, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- A la actora Dª Vicenta , de profesion cuidadora de ninos en guarderias, nacida el aÑo 1.953, por resolucion del INSS de 19 de Julio de 2016 le fue reconocida, en la cuantia de 1.258,68 euros, teniendo en cuenta, en funcion de la edad, el 75% por ciento de su base reguladora comun de 1.678,24 euros (obrante en autos), la prestacion por incapacidad permanente total en contingencias comunes para su trabajo habitual.



SEGUNDO.- Todo ello en base al Informe del EVI consistente en tenosinovitis estenosante 3° dedo mano derecha, rizartrosis derecha, epicondilitis medial cronica derecha, hernia discal C5-C6 sin compromisos. Limitaciones: Locomotor: disminucion moderada de los balances musculoarticulares de 1° dedo de mano derecha, cambios radiologicos leve/moderados, protesis 1° dedo mano izq. Raquis rango musculoarticular conservado, sin signos de radiculopatias, MMII balances musculoarticulares conservados.

Neurologia: Asintomatica.



TERCERO.- Que la actora padece en suma dicha patologia consignada, que le impide cualquier tipo de elevados y repetitivos esfuerzos con limitacion moderada a los miembros superiores e inferiores.



CUARTO.- Se formulo la reglamentaria reclamacion previa.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Dª Vicenta tiene reconocida por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 19-7-2016 una prestación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cuidadora de niños en guardería con una base reguladora de 1.678,24 €.

Frente a dicha resolución ha interpuesto demanda con un trile pedimento: el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta, una base reguladora de 1691 €, y un complemento por maternidad en cuantía del 5%.

La sentencia ha desestimado la pretensión y frente a ella recurre en suplicación la demandante, articulando su recurso en cuatro motivos de revisión fáctica y tres de censura jurídica.



SEGUNDO : El motivo primero de los formulados con amparo procesal en el párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la modificación del hecho probado primero, para añadir al mismo un párrafo del siguiente tenor: ' La actora interpuso reclamación previa frente a la Entidad Gestora que había dictado la resolución, discrepando entre otros aspectos, sobre la base reguladora resuelta.

La base reguladora de la dicente en diciembre de 2010 ascendió a 1930 € (actualizables a efectos de cómputo a 2.032,11 €).

Siendo así, la base reguladora A+B se ha de ver incrementada en 1.438,59 €, o lo que es lo mismo, resulta una base reguladora mensual de 1.691 € '.

Se admite la interposición de la reclamación previa frente a la Entidad Gestora, constando la misma en el Registro de entrada una fecha de 16-8-2016.

Consta así mismo y por ello se admite el hecho de que la base de cotización que se refleja en el ceritificado de cotizaciones de la Entidad Gestora en diciembre de 2010 ascendió a 1930 € y actualizada a 2.032,11 €.

Pero no puede acogerse sin embargo las referencias a cuál deba ser la base reguladora correcta para la prestación, puesto que, una vez que ésta se discute, deja de ser un hecho probado para pasar a ser una cuestión jurídica y por tanto valorativa. La indicación de la base reguladora que consta en el ordinal lo es a los solos efectos de indicar cual fue el contenido de la resolución administrativa en este extremo, pero no pronunciándose acerca de la adecuación a derecho de la mismo.

Sí puede indicarse, -porque ello sí es un hecho reconocido- que se dan por reproducidas las bases de cotización de todos los meses correspondientes a los años 2010 y 2012 y así mismo las bases actualizadas de esos mismos meses, lo que se refleja en el informe sobre el cálculo de la base reguladora de la prestación de la actora obrante en el documento nº 1 del ramo de pruebas de esta parte, toda vez que ello ayudará a comprender y determinar adecuadamente la cuantía de la base reguladora debatida.

La base reguladora que definitivamente se fije se examinará en el correspondiente motivo de censura jurídica.



TERCERO : El segundo de los motivos formulados al amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la revisión del hecho probado tercero, para incluir en el mismo nuevas patologías o más agravadas.

Lo solicitado no se acoge por cuanto que los documentos citados en apoyo de la revisión son en su mayoría informes de visita emitidos por el centro de salud y que remiten a los correspondientes especialistas, no estando por tanto tales patologías constatadas por el correspondiente Servicio especializado en cada una de ellas, debiendo repararse así mismo que en la mayoría de las ocasiones se trata de referencias del paciente.

Tampoco existe un diagnóstico de patología mental de la severidad que la recurrente señala, ni datos de un especialista en endocrinología que permita constatar el riesgo del 100 % de fractura por la osteoporosis.

El informe del equipo evaluador también invocado por la recurrente ha alcanzado la convicción del juzgador, debiendo aceptarse la valoración del juzgador ante documentos contradictorios, al no haberse evidenciado error patente en la misma.

El motivo, por todo lo expuesto, se desestima.



CUARTO : El tercer motivo de revisión fáctica interesa la constancia en el hecho probado tercero de que la reclamación previa ante las Entidades Gestoras se interpuso conforme al Art. 71 de la Ley 36/2011 .

No se admite porque ya en el ordinal se indica que se presentó la reglamentaria reclamación previa, y la adición pretendida se trata de una valoración jurídica y no de un hecho.



QUINTO : La última de las revisiones fácticas propuestas interesa la adición de un nuevo ordinal al relato de probanzas en el que se indique que la Entidad Gestora denegó expresamente la reclamación previa en todas las acciones ejercitadas, inclusive el complemento de maternidad al que tenía derecho, si bien en el acto de la vista oral se allanaron al mismo, habiendo aportado en su ramo de prueba el cálculo y fechas en que vendría a percibirlo, atrasos incluidos, en un escrito fechado dos días antes de la vista oral.

A pesar de que consta ya la asunción de tal complemento por la Entidad Gestora en el hecho probado tercero, se admite por resultar más precisa la nueva redacción propuesta, pero omitiendo toda referencia al derecho al complemente por la beneficiaria, al resultar predeterminante.

Así mismo se admite la denegación de la reclamación previa.



SEXTO : Finalizada la revisión del relato fáctico procede a continuación examinar los motivos de censura jurídica, los cuales debaten tres puntos: la base reguladora de la prestación, el grado de incapacidad permanente, y el complemento por maternidad.

El primer motivo denuncia la infracción del Art. 120. Dieciséis de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012. Dicho precepto, que permaneció vigente a los efectos del cálculo de la base de cotización para todas las contingencias del Régimen General de los empleados públicos en virtud de lo dispuesto en el artículo 5 del Real Decreto Ley 20/2012 , dispone: ' Durante el año 2012, la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social a quienes hubiera sido de aplicación lo establecido en la disposición adicional séptima del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo , en tanto permanezca su relación laboral o de servicio, será coincidente con la habida en el mes de diciembre de 2010, salvo que por razón de las retribuciones que percibieran pudiera corresponder una de mayor cuantía, en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual.

A efectos de lo indicado en el párrafo anterior, de la base de cotización correspondiente al mes de diciembre de 2010 se deducirán, en su caso, los importes de los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico y que hubieran integrado dicha base sin haber sido objeto de prorrateo '.

El certificado de bases de cotización actualizadas de los años tomados en cuenta para el cálculo de la base reguladora de la prestación de la actora, que accedió al relato fáctico al examinarse los motivos de revisión de hechos probados en Fundamentos Jurídicos anteriores de esta resolución, muestra que en el año 2010 las bases de cotización fueron las siguientes: -De enero a mayo 1.878,40 -De junio a octubre 1.878,27 -Noviembre 1.818,15 -Diciembre 1.930 -Durante todos los meses del año 2011 la base de cotización fue: 1.878,27, a excepción del mes de enero en que estaba fijada en 1.930.

Como puede comprobarse, el hecho de que únicamente en diciembre del año 2010 se aumentara la cotización, en principio parece obedecer a una suerte de regularización propia del final del ejercicio, careciendo de sentido que sea únicamente en dicho mes cuando se modifica en modo significativo la base de cotización del año. No acreditado, ni siquiera explicado el motivo por el que el actor incrementó la base de cotización ese mes, ha de atenderse a la evidencia indicada. Y tal regularización conllevaría a que tal cantidad no pueda considerarse como la propia base de cotización correspondiente al mes de diciembre concretamente. Es por ello que haya de aceptarse la base de cotización adoptada por la Entidad Gestora.

Lo razonado conlleva la desestimación de la reclamada base de cotización superior, pero en todo caso hemos de dar respuesta a lo que también constituyó una causa para denegar este extremo en la sentencia impugnada, en concreto, la falta de reclamación previa contra el organismo empleador por infracotización.

La Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas eliminó este requisito (anteriormente regulado en el Título VIII - arts. 120 a 126- de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre ) mantuvo sólo el agotamiento de la vía previa en cuestiones en las que se demandaba el Estado en materia distinta de la prestacional. En concreto, la Disposición Final Tercera de la Ley 39/2015 ha modificado, con efectos 2 de octubre de 2016, los artículos 64 , 69 , 70 , 72 , 73 , 85 , 103 y 117 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

Como se establece en la Exposición de motivos de la indicada Ley 39/2015, ' De acuerdo con la voluntad de suprimir trámites que, lejos de constituir una ventaja para los administrados, suponían una carga que dificultaba el ejercicio de sus derechos, la Ley no contempla ya las reclamaciones previas en vía civil y laboral debido a la escasa utilidad práctica que han demostrado hasta la fecha y que, de este modo, quedan suprimidas ' De este modo la Ley 39/2015 no contiene regulación alguna de dichas reclamaciones previas (no hay preceptos análogos a los arts. 120 a 126 de la hoy derogada Ley 30/1992, de 26 de noviembre ), al tiempo que ha suprimido expresamente en su Disposición Final Tercera las referencias a las mismas que se contenían en los artículos 64 , 69 , 70 , 72 , 73 y 103 de la Ley 36/2011 .

El motivo por todo lo expuesto, se desestima.

SÉPTIMO : Respecto del grado, -incapacidad permanente absoluta- se omite por la recurrente cualquier referencia a precepto o jurisprudencia infringida, pero resultando evidente que el precepto al que debería referirse es el Art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, se tendrá éste por denunciado en aplicación del principio de tutela judicial efectiva.

La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en los Arts. 193.1 y 194.1 c) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la Disposición Transitoria vigésimosexta, en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis-, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presente unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Examinada la situación de la demandante, según se refleja en el relato fáctico de la sentencia impugnada, se constata que padece tenosinovitis estenosante del 3° dedo de la mano derecha, rizartrosis derecha, epicondilitis medial crónica derecha, hernia discal C5-C6 sin compromisos. Limitaciones: aparato locomotor: disminución moderada de los balances musculoarticulares de 1° dedo de mano derecha, cambios radiológicos leve/moderados, prótesis 1° dedo de la mano izquierda, raquis rango musculoarticular conservado, sin signos de radiculopatias, miembros inferiores con balances musculoarticulares conservados.

Neurología: asintomática.

Con los padecimientos expuestos, la actora estaría limitada para la ejecución de tareas que requieran de esfuerzos elevados o repetitivos de miembros superiores e inferiores, pero manteniendo capacidad suficiente para la realización de profesiones de carácter sedentario o liviano, no encontrando por lo tanto encaje su situación en el tipo legal previsto para la incapacidad permanente absoluta que reclama.

El motivo se desestima.

OCTAVO : Resta por examinar el complemento por maternidad, denunciándose a tal efecto la infracción de los Arts. 60 de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre y 24 de la Constitución Española.

El citado precepto en su número 1 establece: ' Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala: a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento '.

La sentencia impugnada no efectúa pronunciamiento alguno al respecto de esta petición, considerando que el Instituto Nacional de la Seguridad Social ya lo ha reconocido y abonado su devengo.

Si ello es así, tal reconocimiento del derecho se produjo, como alega la recurrente, unos días antes del juicio, con la presentación de un escrito por parte de la Entidad Gestora con descripción de los atrasos que abonaría por este concepto.

Dado el momento en el que tal allanamiento se produjo y no acreditado aun el pago, tal situación debió hacerse llegar al fallo, esto es, la Entidad Gestora ha de ser condenada al abono del complemento porque ha reconocido el derecho al mismo en el juicio.

En consecuencia, se estima la petición de este último motivo, debiendo quedar reflejado en el fallo la condena al pago del complemento por maternidad.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª. Vicenta contra la sentencia de fecha 9-6-2017, dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Ceuta , en autos 469/2016 seguidos a instancia de Dª. Vicenta contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de Seguridad Social, y el Ministerio de Educación y Ciencia, y en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE la Resolución impugnada en el único extremo relativo al complemento por maternidad, a cuyo pago se condena a la Entidad Gestora en un 5 %.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.