Sentencia SOCIAL Nº 791/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2315/2017 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160005242
Negociado: MA
Recurso: Recursos de Suplicación 2315/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 352/2016
Recurrente: Marisa y MANTELNOR OUTSOURCING SL
Representante: SONIA MORAN ROA y AZUCENA REY LOPEZ
Recurrido: FOGASA y VINCCI HOTELES SA
Representante:LAURA MORATE MARTINEZLETRADO DE FOGASA - MALAGA
Sentencia Nº 791/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de MÁLAGA a nueve de mayo de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Marisa y MANTELNOR OUTSOURCING SL contra la
sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra
D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Marisa sobre Procedimiento Ordinario siendo demandado FOGASA, VINCCI HOTELES SA y MANTELNOR OUTSOURCING SL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 6/9/2017 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa: Que estimando en parte la demanda formulada por Dª Marisa contra MANTELNOR OUTSOURCING SL ( GRUPO NORTEMPO ) y VINCCI HOTELES SA.Debo condenar y condeno solidariamente a MANTELNOR OUTSOURCING SL y VINCCI HOTELES SA la pagar a la actora la cantidad de 3.109,49 euros.



SEGUNDO .- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1.- Dª Marisa con D.N.I NUM000 ha prestado servicios para MANTELNOR OUTSOURCING SL desde el 15 de agosto de 2015 hasta el 17 de enero de 2016 un contrato temporal para la gestión del servicio de limpieza , mantenimiento y reposición de habitaciones así como de zonas comunes , con una jornada de 30 horas semanales con la categoría de personal de limpieza y un salario según el Convenio de empresa .

2. -La actora prestaba servicios como camarera de pisos en el hotel VINCCI posada de cinco estrellas titularidad de VINCCI HOTELES SA que suscribió con MANTELNOR OUTSOURCING SL por la externalización del servicio un contrato para la gestión del servicio de limpieza , mantenimiento y reposición de habitaciones , así como de zonas comunes .

3 .-Con fecha 1 de diciembre de 2015 las partes acordaron una reducción de jornada a 25 horas semanales .

4.- El día 18 de enero de 2016 la actora comunicó su baja con efectos desde el 17 de enero de 2016.

5.- MANTELNOR OUTSOURCING SL se constituyó el 05.03.97 teniendo infraestructura, organización, plantilla y Convenio Colectivo propio, dedicada especialmente a la explotación de servicios auxiliares, por medio de contratos de arrendamientos de servicios.

6. -Dentro de su objeto social, la empresa Mantelnor tiene como actividad, entre otras, la prestación de servicios auxiliares de mantenimiento, limpieza y restauración en establecimientos de hostelería y turísticos.

7. -La actora percibió una retribución en agosto de 2015 de 442,71 euros mensuales , en septiembre, octubre y noviembre de 781,25 euros , en diciembre 651,04 y 448,22 en enero de 2016 .

8 .-Si se aplicara el Convenio de Hostelería de Málaga sería 1.839,46 euros mensuales para una jornada de 40 horas .

9 .-- El 14 de abril de 2016 se celebró el acto de conciliación ante el CMAC en virtud de papeleta presentada el 17.03.2016 con el resultado de sin avenencia .

10 .- Que la demanda se han interpuesto con fecha 2 de mayo de 2016.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante y demandada, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima en parte la pretensión de la actora, limpiadora que ha venido prestando sus servicios para la empresa Mantelnor Outsourcing S.L., adscrita a la limpieza de las habitaciones del Hotel Vincci Posada, explotado por la codemandada Vincci Hoteles S.A. en virtud de contrato entre ambas mercantiles de externalización del servicio de camareras de pisos, y declara su derecho al percibo de las diferencias salariales existentes entre lo que cobró conforme al Convenio Colectivo de la empresa Mantelnor Outsourcing S.L. y lo que debió de cobrar conforme al Convenio Colectivo de Hostelería de Málaga y su provincia por considerar la Magistrada a quo , en síntesis, que la limpieza de habitaciones constituye propia actividad de la empresa principal y, por ello, debe aplicarse el convenio colectivo sectorial. Y frente a la misma se alzan ambas partes mediante sendos recursos de suplicación, articulados a través de diversos motivos censura jurídica a fin de que, revocada en parte la de instancia la de instancia, se fije como cantidad adeudada la correspondiente a las diferencias por la jornada completa trabajada (recurso de la trabajadora) o, en su caso, revocada íntegramente aquélla, resulte desestimada la demanda.

Los recursos han sido impugnados por las contrapartes, que han solicitado su respectiva desestimación.



SEGUNDO . Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la trabajadora recurrente la infracción de los artículos 12.4 c) del Estatuto de los Trabajadores y 385 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la doctrina judicial que los interpreta y que cita en el cuerpo de su recurso. Razona en su alegato, en esencia, que el incumplimiento por parte de la empresa de sus obligaciones en materia de registro de jornada, hace que opere la presunción de que el contrato de trabajo se celebró a jornada completa, presunción que no se destruyó mediante prueba alguna desplegada a instancias de la empleadora. Por tal razón termina solicitando que las diferencias adeudadas deben calcularse sobre la base de una jornada a tiempo completo.

Esta Sala no desconoce que el citado precepto estatutario establece que '... la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente (...) En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones se registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios '. Es decir, no puede hacerse recaer sobre la trabajadora la carga probatoria para acreditar la realización de la jornada tiempo completo cuando la empresa ha incumplido las referidas obligaciones de registro diario de control de horas.

Ahora bien, no se olvide que en el relato de hechos probados consta que con fecha 1 de diciembre de 2.015 empresa y trabajadora acordaron una reducción de jornada de 30 a 25 horas en cómputo semanal.

No se entienden por esta Sala las razones por las que, si aquélla realizaba una jornada superior a las 30 horas semanales pactadas en el contrato de trabajo, se acordara un reducción de jornada hasta las 25 horas semanales. Dicha circunstancia, que es compartida por la Sala, es la que ha llevado a la Magistrada a la conclusión de que la relación laboral de la demandante era a jornada parcial, lo que conduce al rechazo del motivo al no apreciar la Sala las infracciones que se dicen denunciadas, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto por la trabajadora.



TERCERO . Por idéntico cauce procesal denuncia la empresa recurrente la aplicación errónea a inaplicación de los artículos 3.1 del Convenio Colectivo de Hostelería de Málaga , 6.2 del Código Civil y 84.2 del Estatuto de los Trabajadores pues considera, sobre la premisa de que la actividad de las camareras de pisos no es ' propia actividad ' de un establecimiento hotelero, debe aplicarse el convenio colectivo de la empresa demanda por la prioridad aplicativa a que se refiere el artículo 84.2 de la norma estatutaria sobre los convenios de sector de carácter estatal, autonómicos o de ámbito inferior.

La cuestión objeto de enjuiciamiento, ya ha sido abordada y resuelta por esta Sala de lo Social en nuestra sentencia de 19/04/2017 (Recurso de Suplicación) a cuyos razonamientos se remite la presente resolución por evidentes razones de coherencia y seguridad jurídica y no existir razones para que nos apartemos de dicho criterio. En dicha sentencia se razona, también respecto de una compañera de la hoy demandante que prestaba servicios en el mismo centro de trabajo para Mantelnor Outsourcing S.L., que: ' La demandante ha sido contratada por Mantelnor Outsourcing S.L. el 4 de agosto de 2015 con la categoría profesional de camarera de pisos desempeñando su prestación de servicios en el Hotel Posada del Patio, de cinco estrellas, propiedad de Vincci Hoteles S.A., con una jornada semanal de cuarenta horas, a pesar de que firmó un documento con aquella empresa por el que se reducía la jornada a treinta horas semanales.

Dicha prestación de servicios tiene la cobertura del contrato de arrendamiento de servicios firmando entre ambas empresas en virtud del cual la segunda externaliza el servicio de limpieza, mantenimiento y reposición de habitaciones y zonas comunes del referido hotel -hechos probados primero y segundo-.


y que una serie de actividades, regulando en las secciones primera y segunda, los hoteles; y, en su artículo 3.1 dispone lo siguiente: <1. Este convenio colectivo regula las relaciones laborales entre las empresas y la totalidad de los trabajadores que prestan sus servicios en las actividades citadas en el artículo 1 del mismo. A las actividades desarrolladas por camareras de pisos, personal de restaurante, cocina y recepción, cualquiera que sea la empresa para la que presten sus servicios, les serán de aplicación las condiciones previstas en el presente convenio colectivo>. En el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 21 de mayo de 2015, no aparece una norma similar, con lo que su contenido se configura como una mejora establecida en favor de los trabajadores del sector, entre otros, las camareras de pisos, en la provincia de Málaga.

.

42 del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, regula la subcontratación de obras o servicios entre empresas, permitiendo que el objeto de la misma sean obras o servicios correspondientes a la propia actividad desempeñada, estableciendo unas garantías para los trabajadores en estos supuestos.

, de tal forma que nos encontramos ante una contrata de este tipo , .

42 del Estatuto de los Trabajadores , en concreto, de las obligaciones de seguridad social y de naturaleza salarial, en los términos establecidos en el apartado segundo del mismo. Esta conclusión viene avalada por el contenido del artículo 3.1 del Convenio Colectivo de hostelería de la provincia de Málaga, que reconoce a las camareras de pisos las condiciones que figuran en ese convenio colectivo con independencia de que la empresa que las haya contratado no sea la titular del hotel.

..

42 del Estatuto de los Trabajadores , con el concepto de 'propia actividad' de este artículo, y con el propio contrato de arrendamiento de servicios, lleva a la Sala a concluir que, a pesar de que exista un convenio de empresa de Mantelnor Outsourcing S.L., esta empresa viene obligada a abonar a las camareras de pisos a su servicio, que prestan servicios en Vincci Hoteles S.A., el salario establecido en el Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Málaga. A esa conclusión no es obstáculo el convenio de empresa de Mantelnor Outsourcing S.L., ya que la aplicación del mismo constituye un fraude a la demandante, prohibido por el artículo 6.2 del Código Civil .


El motivo, por lo expuesto, debe fracasar y por su efecto el recurso, con la consiguiente confirmación de la sentencia combatida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación interpuesto por la representación de Dª Marisa y Mantelnor Outsourcing S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Málaga con fecha 6 de setiembre de 2.017 en autos sobre reclamación de cantidad, seguidos a instancias de Dª Marisa contra Mantelnor Outsourcing S.L. y Vincci Hoteles S.S., habiendo intervenido el Fondo de Garantía Salarial, confirmando la sentencia recurrida.

Se condena en costas a Mantelnor Outsourcing S.L., incluidos los honorarios de los Letrados de las partes recurridas, en cuantía que no podrá exceder de 1.200 euros.

Se decreta la pérdida del depósito efectuado para recurrir al que se dará, junto a la consignación de la cantidad objeto de la condena el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la parte demandada, que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones en la cuenta abierta a nombre de esta Sala de lo Social en el Banco Santander (cuenta corriente número 2928-0000-66, mas el número de procedimiento, o transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274): - La suma de 600 euros en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala de lo Social.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.