Sentencia SOCIAL Nº 791/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 645/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0055009
Procedimiento Recurso de Suplicación 645/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Despidos / Ceses en general 1242/2017
Materia: Despido
Sentencia número: 791/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 645/2018, formalizado por la LETRADO Dña. RAQUEL RAMIRO RIVERO
en nombre y representación de D. Horacio , contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2018 dictada por
el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1242/2017,
seguidos a instancia de D. Horacio frente a COL-TRANSACG GRUAS SL, en reclamación por Despido, siendo
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de
las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte actora, D. Horacio , con NIF NUM000 prestaba servicios por cuenta la mercantil 'Col-Transacg Grúas S.L.' con categoría profesional de conductor, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, 40 horas semanales prestadas de lunes a viernes, con antigüedad de fecha 14/07/2006 y salario anual bruto de 1.735 € con inclusión de la parte proporcional de pagas extra (documento nº 1 ramo prueba de la demandada, folios 59 y 60 de las actuaciones).

Resulta de aplicación el II Acuerdo general para las empresas de transporte de mercancías por carretera (B.O.E. 29 de marzo de 2012).

Se dan por reproducidas las nóminas del actor del periodo de octubre de 2016 a septiembre de 2017, obrantes a los folios 63 a 75 de las actuaciones.

Se da por reproducido el documento nº 18 aportado con la demanda.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de octubre de 2017 la parte actora remitió burofax a la mercantil demandada, constando como destinatario 'Grúas Transacg Oro NR 36 28770 DIRECCION000 (Madrid)' con resultado no entregado, dejado aviso (folios 17 y 18 ) Con fecha 19 de octubre de 2017 la mercantil demandada dirigió burofax al actor, en el que se le requería la aportación, en el plazo de 24 horas, los justificantes de sus faltas de asistencia al trabajo los días 16, 17,18 y 19 del mes de octubre; pudiendo en otro caso ser sancionado conforme al E.T. y Convenio Colectivo de aplicación (documento nº 3 ramo prueba demandada, folios 76 a 78 de las actuaciones) Con fecha 20 de octubre de 2017, el actor remitió un email a la mercantil demandada, aportando justificante de ingreso hospitalario de su hijo (folio 22 y 23 de las actuaciones). En informe del HOSPITAL000 consta el ingreso de Marcelino el día 15 de octubre de 2017 y el alta hospitalaria el día 18 de octubre de 2017 (folio 21 de las actuaciones) Con fecha 23 de octubre de 2017, el actor remite burofax a la mercantil demandada, constando como destinatario 'ATT GRÚAS TRANSACG, CALLE000 NUM001 28770 DIRECCION000 MADRID' (folio 25 de las actuaciones), siendo entregado con fecha 6 de noviembre de 2017 a D. Laureano .

Con fecha 26 de octubre de 2017, la empresa remite burofax al actor con certificación de texto y acuse de recibo, que lo recibió el día 27/10/2017, por el que le comunicaba su despido con efectos del día 26 de octubre de 2017, debido a las ausencias reiteradas y no justificadas producidas desde el día 16 al 26 de octubre de 2016, en los términos recogidos en el documento nº 4 del ramo de prueba de la demandada, folios 79 y 80 de las actuaciones, a cuyo contenido nos remitimos.

Con fecha 27 de octubre de 2017, el actor hizo entrega de llaves que fueron recepcionadas, por el trabajador D. Carlos Alberto .



TERCERO.- Practicado el interrogatorio del actor en el acto de la vista, el mismo declaró que no acudió al trabajo desde el día 16 de octubre al 26 de octubre de 2017, ambos inclusive. Que tuvo ingresado a su hijo desde el día 15 de octubre hasta el día 18 de octubre de 2017. Que llamó a D. Carlos Alberto para decirle que el día 16 de octubre de 2017 no acudiría al trabajo al tener a su hijo ingresado en el hospital. Que D. Carlos Alberto , le llamó por teléfono el día 16 de octubre diciéndole que no volviera más, que le habían despedido.

Que intentó hablar con el gerente de la empresa, D. Laureano desde el día 16 de octubre de 2017 y no le cogía el teléfono. Que el día 17 de octubre de 2017 manda un burofax a la empresa para que le confirmen el despido y le entreguen papeles para solicitar el paro. Que, no obstante, acudió a la Tesorería General de la Seguridad Social y le dijeron que seguía dado de alta. Que al recibir requerimiento de la empresa para que justificara la ausencia al trabajo los días 16, 17,18 y 19; el día 20 de octubre de 2017 remite correo electrónico a la empresa, aportando justificante de ingreso hospitalario de su hijo desde el día 15 de octubre hasta el día 18 de octubre de 2017. Que no volvió al trabajo porque pensaba que le habían despedido. Que todos los meses recibía una media de 150 €, en concepto de adelanto, pero era por la realización de horas extras.

Practicado el interrogatorio del representante legal de la empresa demandada, D. Laureano , el mismo declaró en el acto del Juicio, que únicamente recibieron el burofax que remitió el actor el día 23 de octubre de 2017 y correo electrónico de fecha 20 de octubre de 2017. Que él es el único que tiene facultad para despedir.

Que D. Carlos Alberto , es un trabajador más de la empresa, es conductor y es muy amigo del actor. Que en ningún momento le dijo a D. Carlos Alberto que comunicara al actor su despido. Que el lunes, 16 de octubre de 2017, hubo mucho trabajo e intentó localizar al actor pero no cogía el teléfono de empresa. Que no se dijo de baja el teléfono de empresa del actor sino hasta el día 27 de octubre de 2017.Que no tenía llamadas del actor. Que los adelantos que paga al actor, son por necesidades del trabajador y se le abona, por transferencia, que luego descuenta de la nómina mensual.

El testigo D. Carlos Alberto , declaró en el acto del Juicio, que el actor y él, son muy amigos. Que él no es encargado, que es conductor, que no tiene poderes de la empresa y que los despidos únicamente los puede efectuar el gerente, D. Laureano . Que el día 15 de octubre de 2017 no recibió ninguna llamada del actor. Que el día 16 de octubre de 2017 no llamó al actor y por ende, no le dijo que no volviera más que estaba despedido. Que no hizo ni recibió ninguna llamada del actor. Que el día 27 de octubre de 2017 recepciona las llaves que entregó el actor porque la chica de la oficina estaba muy ocupada.

El testigo D. Ángel Jesús , padre del actor, declaró en el acto del juicio, que el día 16 de octubre de 2017 se encontraba junto con su hijo en el hospital. Que su hijo, recibió una llamada de teléfono de Carlos Alberto y se salió de la habitación. Que al regresar, le dijo que le habían despedido. Que no oyó la conversación de teléfono, que cuenta lo que le dijo su hijo. Que su hijo no podía hacer llamadas con el móvil de empresa.



CUARTO.- El art.44.2 del Acuerdo General para las empresas de transportes de mercancías por carretera establece como falta muy grave 'Las faltas injustificadas al trabajo durante 3 días consecutivos o 5 alternos en un período de seis meses, o 10 alternos durante un año.

El Artículo 45. Procedimiento sancionador, dispone que: '1) Antes de imponer sanciones por faltas graves o muy graves las empresas comunicarán por escrito los hechos a los trabajadores interesados, con el fin de que, si lo desean, puedan éstos exponer también por escrito, en el plazo de tres días laborales, lo que al respecto estimen oportuno. Asimismo esta comunicación se realizará a los delegados de personal y/o comité de empresa.'

QUINTO.- El actor presentó papeleta de conciliación por despido el día 3 de noviembre de 2017, celebrándose acto de conciliación el día 22 de noviembre de 2017 ante el SMAC de Madrid, que terminó sin avenencia. El actor presentó demanda, ante el Decanato de los Juzgados de lo Social el día 23 de noviembre de 2017.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta a instancia de D. Horacio , contra la mercantil 'Col- Transacg Grúas S.L.' DEBO DECLARAR Y DECLARO LA PROCEDENCIA del despido del que ha sido objeto D. Horacio , con fecha de efectos 26 de octubre de 2017.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante D.

Horacio , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 06/08/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid de fecha 11 de junio de 2018, desestima la demanda interpuesta por DON Horacio frente a COL-TRANSACG GRUAS S.L. en la que se interesaba la calificación como despido improcedente de la extinción de la relación laboral que unía a las partes litigantes.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación Letrada del trabajador demandante, habiéndose presentado por la parte recurrida escrito de impugnación.



SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente: MOTIVO
PRIMERO.- Al amparo del artículo 193 B) de la LRJS, para que por la Sala se modifique, al existir un error, el hecho primero declarado probado y se modifique, añadiendo nuevos párrafos, el hecho segundo declarado probado, a la vista de la prueba documental practicada.

En relación con esta petición, el Tribunal Supremo, Sala 4ª, en sentencia de 13 septiembre de 2018 establece lo siguiente: ' Reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec.

88/2012 ), 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), 2 marzo 2016 (rec. 153/2015 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere: 1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

Este motivo de recurso afecta a dos hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social: .-. Al hecho probado
PRIMERO, cuyo tenor literal en la sentencia es el siguiente: 'La parte actora, D. Horacio , con NIF NUM000 prestaba servicios por cuenta la mercantil 'Col- Transacg Grúas S.L.', con categoría profesional de conductor, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, 40 horas semanales prestadas de lunes a viernes, con antigüedad de fecha 14/07/2006 y salario anual bruto de 1.735 € con inclusión de la parte proporcional de pagas extra (documento nº 1 ramo prueba de la demandada, folios 59 y 60 de las actuaciones)....' Proponiendo su redacción en los siguientes términos: 'La parte actora, D. Horacio , con NIF NUM000 prestaba servicios por cuenta la mercantil 'Col- Transacg Gruas S.L.', con categoría profesional de conductor, en virtud de contrato indefinido a jornada completa, 40 horas semanales prestadas de lunes a viernes, con antigüedad de fecha 14/07/2006 y salario mensual bruto de 1.735 € con inclusión de la parte proporcional de pagas extra (documento nº 1 ramo prueba de la demandada, folios 59 y 60 de las actuaciones)....' Todo ello en base a prueba documental, folios 63 a 75 de las actuaciones, consistente en nóminas.

Si bien en el fundamento de derecho tercero de la sentencia se salva el error contenido en el hecho probado primero donde se recoge como anual el salario mensual del trabajador, para una más correcta redacción del relato fáctico se accede a la modificación interesada.

.-.Al hecho probado

SEGUNDO, cuyo tenor literal en la sentencia es el siguiente: 'Con fecha 17 de octubre de 2017 la parte actora remitió burofax a la mercantil demandada, constando como destinatario 'Grúas Transacg CALLE000 NR NUM001 28770 DIRECCION000 (Madrid)' con resultado no entregado, dejado aviso (folios 17 y 18).

Con fecha 19 de octubre de 2017, la mercantil demanda dirigió burofax al actor en el que se le requería la aportación, en el plazo de 24 horas, los justificantes de sus faltas de asistencia al trabajo los días 16, 17, 18 y 19 del mes de octubre; pudiendo en otro caso ser sancionado conforme al E.T. y Convenio colectivo de aplicación (documento nº 3 ramo prueba demandada, folios 76 a 78 de las actuaciones).

Con fecha 20 de octubre de 2017, el actor remitió un email a la mercantil demandada, aportando justificante de ingreso hospitalario de su hijo (folio 22 y 23 de las actuaciones). En informe del HOSPITAL000 consta el ingreso de Marcelino el día 15 de octubre de 2017 y el alta hospitalaria el día 18 de octubre de 2017 (folio 21 de las actuaciones).

Con fecha 23 de octubre de 2017, el actor remite burofax a la mercantil demandada constando como destinatario 'ATT GRUAS TRANSACG, CALLE000 NUM001 28770 DIRECCION000 MADRID' (folio 25 de las actuaciones), siendo entregado con fecha 6 de noviembre de 2017 a D. Laureano .

Con fecha 26 de octubre de 2017, la empresa remite burofax al actor con certificación de texto y acuse de recibo que lo recibió el día 27/10/2017, por el que le comunicaba su despido con efectos del día 26 de octubre de 2017, debido a las ausencias reiteradas y no justificadas producidas desde el día 16 al 26 de octubre de 2016, en los términos recogidos en el documento nº 4 del ramo de prueba de la demandada, folios 79 y 80 de las actuaciones, a cuyo contenido no remitimos.

Con fecha 27 de octubre de 2017, el actor hizo entrega de llaves que fueron recepcionadas por el trabajador D. Carlos Alberto ' El motivo a su vez afecta a tres párrafos: .- Al primer párrafo, proponiendo la redacción en los siguientes términos: ' Con fecha 17 de octubre de 2017, la parte actora remitió burofax a la mercantil demandada, constando como destinatario de dicha comunicación 'GRUAS TRANSACG, C/ CALLE000 nº NUM001 .

DIRECCION000 (28.770-Madrid)' solicitando ratificación del despido verbal del 16/10/2017 con resultado, a fecha 19/10/2017, de 'No entregado, dejado aviso' (folio 18) y con resultado, a fecha 20/11/2017 de 'No entregado por Sobrante (no retirado en oficina) (folio 29)'.

Todo ello en base a prueba documental, folios 16 y 29 de las actuaciones.

El folio 16 se corresponde con el doc. 5 de los aportados con la demanda, que figura expresamente impugnado por la empresa, además de no recogerse en la sentencia que su texto estuviera certificado por el servicio de correos, como así figura en relación -por ejemplo- a otro burofax, esta vez de la empresa, por lo que no se considera documento hábil a los efectos de la revisión introducida, sin que el otro documento (folio 29) contenga un hecho de relevancia para modificar el fallo de la sentencia, no cuestionándose que el primer burofax no fue conocido por la empresa demandada.

.- Al cuarto párrafo, proponiendo la redacción en los siguientes términos: ' Con fecha 23 de octubre de 2017, el actor remite burofax a la mercantil demandada constando como destinatario en dicha comunicación 'ATT GRUAS TRANSACG, CALLE000 NUM001 28770 DIRECCION000 MADRID' (folio 24) solicitando nuevamente la ratificación del despido verbal del 16/10/2017, con resultado a fecha 25/10/2017 de 'No entregado, dejado aviso' (folio 26) siendo entregado con fecha 6 de noviembre de 2017 a D. Laureano (folio 30)' Todo ello en base a prueba documental, folios 24 y 26. La variación que se pretende introducir es añadir el contenido del documento remitido vía burofax a la empresa, que no se considera que cumpla los requisitos indicados por el Tribunal Supremo en la sentencia citada al comienzo del análisis del motivo primero del recurso, resultando intrascendente al no haberse recibido por la parte demandada antes de adoptar la decisión de despedir al actor y no tener por acreditado la Juzgadora de instancia el despido verbal al que se alude por el recurrente.

No cabe desconocer, en efecto, la doctrina unificada sobre los llamados testimonios documentados, que carecen de validez ya que el medio de prueba idóneo sería el de interrogatorio testifical, o de parte en su caso, con sujeción a los principios de inmediación y contradicción.

.- Al quinto párrafo in fine, proponiendo la redacción en los siguientes términos: '...debido a las ausencias reiteradas y no justificadas desde el día 16 al 26 de octubre de 2016, en los términos recogidos en el documento nº 4 del ramo de prueba de la demandada, folios 79 y 80 de las actuaciones, a cuyo contenido nos remitimos, aclarando que las ausencias del trabajador se producen los días 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25 y 26 de octubre de 2017'.

Todo ello en base a prueba documental, folios 13 y 14, que se corresponde con el contrato de trabajo firmado entre las partes el 14 de julio de 2009.

No ha lugar a la adición interesada de precisar los días de ausencia (se entiende que días laborales), puesto que ya en el hecho probado primero se fija que la jornada era de lunes a viernes.

MOTIVO

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 C) de la LRJS, para que por la Sala se examine la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia: Infracción del artículo 97 de la LRJS y artículos 216 y 218.1 de la LEC (principios rogatorios, de exhaustividad y de congruencia); infracción del artículo 54.1 del ET; Indebida aplicación del artículo 54.2.A) del ET y del artículo 44.2 de la norma Convencional; inaplicación del artículo 45 de la norma convencional; Infracción del principio iura novit curia.

Estas infracciones denunciadas por la representación Letrada del actor, pueden ser englobadas en dos aspectos concretos de la sentencia: 1-Uno sería el tema de la congruencia de la sentencia, que afectaría a la normativa reseñada de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del art. 45 del Convenio del sector del transporte de mercancías por carretera en relación con el principio iura novit curia.

Dichos preceptos establecen lo siguiente: - ARTÍCULO 97 de la LRJS. FORMA DE LA SENTENCIA '2. La sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión, en particular cuando no recoja entre los mismos las afirmaciones de hechos consignados en documento público aportado al proceso respaldados por presunción legal de certeza. Por último, deberá fundamentar suficientemente los pronunciamientos del fallo'.

- ARTÍCULO 216 de la LEC. PRINCIPIO DE JUSTICIA ROGADA 'Los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales'.

- ARTÍCULO 218 de las LEC. EXHAUSTIVIDAD Y CONGRUENCIA DE LAS SENTENCIAS.

MOTIVACIÓN ' 1. Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito.

Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.

El Tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes'.

- ARTÍCULO 45 del Acuerdo General de Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera.

PROCEDIMIENTO SANCIONADOR '1) Antes de imponer sanciones por faltas graves o muy graves las empresas comunicarán por escrito los hechos a los trabajadores interesados, con el fin de que, si lo desean, puedan éstos exponer también por escrito, en el plazo de tres días laborales, lo que al respecto estimen oportuno. Asimismo esta comunicación se realizará a los delegados de personal y/o comité de empresa'.

La Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 4ª- de 29 noviembre de 2017 sobre esta materia establece: '

CUARTO.-.- 1.-En el primer motivo del recurso...denuncia la parte recurrente, violación del principio de congruencia , establecido en el artículo 218.1 de la LEC ...

2.- La sentencia de esta Sala de 24 de octubre de 2014, casación 33/2014 , se ha pronunciado respecto a la incongruencia de la sentencia en los siguientes términos: 'El art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que 'las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito'.

Dicho precepto en relación con el art. 24.1 de la CE ha sido objeto de una interpretación, ya consolidada, tanto por parte del Tribunal Constitucional como por esta Sala estableciendo que para que dicho motivo de casación prospere, la infracción de las normas reguladoras de la sentencia que se acusa debe incidir en el derecho fundamental de defensa, doctrina constitucional que ha sido resumida por esta Sala, entre otras, en su sentencia de 2 de junio de 1997 (R. 4016/96 ), en los siguientes términos: 'b) El Tribunal Constitucional ha fijado, como doctrina consolidada, que 'la incongruencia de las decisiones judiciales, entendida como una discordancia manifiesta entre lo que solicitan las partes y lo que se otorga en aquéllas concediendo más, menos o cosa distinta de lo pedido, puede llegar a vulnerar el derecho a la tutela judicial reconocido en el art. 24 CE, tanto por no satisfacer tal pronunciamiento la elemental exigencia de tutela judicial efectiva que es la de obtener una Sentencia fundada sobre el fondo del asunto sometido al órgano judicial, como por provocar indefensión, ya que la incongruencia supone, al alterar los términos del debate procesal, defraudar el principio de contradicción' ( STC 60/-1996 de 15-IV), siempre que tal desviación suponga una alteración decisiva de los términos del debate procesal, 'substrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes'...constituyendo en definitiva una posible causa de lesión del derecho de defensa ...

c) El referido Tribunal ha afirmado, también, que la incongruencia omisiva o no resolución por el órgano judicial en su sentencia de alguna de las pretensiones ante él debidamente formuladas lesiona, al igual que la incongruencia por exceso, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 20/1982 , 116/1-986 de 8-X, 244/1988 de 19-XII y 203/1989 de 4-XII ), habiendo establecido, en cuanto ahora específicamente nos interesa, que para que la incongruencia (en concreto, la llamada extra petita) 'tenga relevancia constitucional se precisa que el desajuste entre lo resuelto por el órgano judicial y lo planteado en la demanda o en el recurso sea de tal entidad que pueda constatarse con claridad la existencia de indefensión, por lo cual requiere que el pronunciamiento judicial recaiga sobre una cuestión no incluida en las pretensiones procesales, impidiendo así a las partes efectuar las alegaciones pertinentes en defensa de sus intereses relacionados con lo decidido' ...

Por su parte la sentencia de 27 de enero de 2009, casación 72/2007 , ha establecido: 'Por esta Sala de lo Social ya se ha declarado que la exigencia de la congruencia en el proceso laboral resulta de la aplicación del art. 359 de la supletoria LEC, según el cual las sentencias deben ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, y que la incongruencia supone confrontar la parte dispositiva de la sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos, subjetivos y objetivos, causa de pedir y 'petitum', si bien tal confrontación no significa una conformidad rígida y literal con los pedimentos de los suplicos de los escritos (TS/IV 4-III-1996), bastando que el fallo se adecue sustancialmente a lo solicitado, pues, además, en el proceso laboral el principio dispositivo tiene menos rigor que en el civil, por lo que no es incongruente que el Juez Social aplique por derivación las consecuencias legales de una petición, aunque no hayan sido solicitadas expresamente por las partes, si vienen impuestas por normas de derecho necesario o, que se concedan efectos no pedidos por las partes siempre que se ajusten al objeto material del proceso (fundamentalmente, STS/IV 16-II-1993); aunque sí que existe incongruencia si se alteran 'de modo decisivo los términos en que se desarrolla la contienda, substrayendo, a las partes, el verdadero debate contradictorio propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa, y ocasionando un fallo no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes' ( STS/IV 1- II-1993)'.

Partiendo, por tanto, de que la congruencia tiene su fundamento en los principios dispositivo o de aportación de parte y de contradicción y, también tiene raíz en el derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión constitucionalmente consagrados ( STS/IV 16-II-1993 ); así como que para comprobar si ha existiendo incongruencia deben tenerse en cuenta no sólo las pretensiones del demandante sino también, las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito, entre las que se encuentran las excepciones y motivos de oposición que pudiera haber esgrimido la demandada al contestar la demanda o al formular oportunamente otras alegaciones en el acto del juicio; debe concluirse que, en el caso ahora enjuiciado, no existe la incongruencia denunciada...'.

Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto, cabe concluir que la sentencia de instancia no ha incurrido en las infracciones alegadas en este motivo de suplicación. En la demanda se ejercita una acción por la que se impugna el despido del trabajador demandante solicitando su calificación como de improcedente con petición de condena a la parte demandada a las consecuencias derivadas de ese pronunciamiento, y tras hacer referencia en los hechos primero a tercero a las notas generales de la relación laboral (contrato, jornada, salario...) a partir del hecho cuarto se procede por el actor a relatar lo -a su juicio- sucedido a partir del 15 de octubre de 2017 tras el ingreso de su hijo menor en un hospital hasta el día 27 de octubre de 2017 en que recibe el burofax remitido por el empleador comunicándole su despido, limitándose el hecho sexto de la demanda a alegar que las ausencias al trabajo imputadas como causa de la sanción no pueden calificarse ni de graves ni de culpables al haber actuado bajo la creencia de haber sido despedido verbalmente el día 16 de octubre por la mañana.

Nada se ha planteado en la demanda ni tampoco en el acto del juicio oral sobre un posible incumplimiento por parte de Col-Transacg Grúas S.L. de los requisitos formales que exige el convenio, concretamente en el artículo 45, por lo que se considera correcta la referencia que a este aspecto se contiene en la sentencia de instancia en la parte final de su fundamentación jurídica, siendo introducido este debate ante esta Sala de manera novedosa, lo que impide tener en cuenta el argumento que ya sí se expone al folio 14 del recurso como 'cuestión de gran relevancia', debiendo precisarse que aquí no ha existido una omisión total por la parte ahora recurrida del traslado al trabajador para que alegara por escrito lo que estimara oportuno en defensa de los hechos que le eran trasladados por su empresario (justificar su falta de asistencia al trabajo los días 16, 17, 18 y 19 de octubre) y sí la concesión de un plazo más breve para tales alegaciones (24 horas frente a los 3 días laborales), con efectiva presentación por el Sr. Horacio de la documentación que estimó oportuna (justificante hospitalario del ingreso de su hijo menor, sin alegación alguna del pretendido despido verbal -como se recoge en la sentencia-).

Tampoco incurre la sentencia en la infracción de los principios de justicia rogada, exhaustividad y congruencia, limitándose a dar respuesta, aunque en sentido contrario a la petición del actor, de la cuestión planteada y en los términos que la misma lo fue; y así, ha valorado si existió o no despido verbal el día 16 de octubre de 2017 ya que éste fue el único motivo que D. Horacio argumentó como causa justificativa para no haber acudido a su puesto de trabajo (además de estar acompañando a su hijo menor durante su hospitalización), y tras concluir que no estaba acreditado dicho despido verbal, las ausencias se calificaban de no justificadas, y el despido se calificó de procedente.

Se respetó por la Magistrada los términos en que el debate fue planteado, sin apartarse de la causa de pedir ni de los hechos constitutivos, con plena concordancia y correlatividad entre la pretensión procesal y el fallo combatido en el recurso.

El motivo alegado, por tanto, debe decaer.

2-Otro sería el tema de la causa alegada por la empresa para la resolución -vía despido disciplinario- del contrato que le unía con el demandante, que afectaría a la normativa del Estatuto de los Trabajadores y del Convenio del sector.

Y, conforme se indica en el recurso, el Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores bajo el título 'Despido disciplinario' establece: '1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales: a) Las faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo'.

Y ante la indefinición a la hora de cuantificar cuantas faltas de asistencia deben concurrir para que además de estar injustificadas, se considere que hay un incumplimiento grave del trabajador, habrá de acudirse a la norma convencional aquí al Acuerdo General de Empresas de Transporte de Mercancías por Carretera, en cuyo artículo 44 y dentro de las faltas muy graves (únicas sancionables con el despido), en el apartado 2º se considera como tal: ' 2) Las faltas injustificadas al trabajo durante 3 días consecutivos o 5 alternos en un período de seis meses, o 10 alternos durante un año' Que D. Horacio no acudió a su puesto de trabajo, dentro de la distribución mensual de su jornada que era de lunes a viernes, durante los días 16, 17, 18, 19, 20, 23, 24, 25, y 26 es un hecho no debatido, declarando la sentencia de instancia justificada la ausencia los tres primeros días por ingreso hospitalario de su hijo.

Sin embargo, a partir del día 19 y hasta el 26, transcurren 6 días laborales consecutivos (el doble de los exigidos por el Convenio para la falta muy grave) alegándose por el recurrente que sí estaba justificada su ausencia al actuar bajo la creencia de que estaba despedido verbalmente desde el día 16 de octubre de 2017.

De esta manera -como se mantiene en el recurso-el incumplimiento por su parte de la obligación de acudir al puesto de trabajo durante su jornada laboral, no constituiría una infracción grave ni culpable.

Manteniendo el relato de hechos probados (con la corrección introducida que en nada afecta a la cuestión de fondo), no existe en el mismo dato alguno sobre la realidad de ese alegado despido verbal, ni los burofax remitidos por el trabajador a la empresa han sido valorados como prueba de esa creencia del trabajador, excluyéndose expresamente en la resolución combatida el dar por probado el contenido del documento obrante al f. 16, aunque si lo hace de los folios siguientes 17 y 18, todo ello en base a la facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana critica, que incumbe a la Magistrada de instancia -artículo 97.2 - que no ha de quedar afectada por valoraciones o conclusiones distintas e interesadas efectuadas por la parte recurrente. Es a ella como tercera ajena o imparcial en el proceso, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación, a quien soberanamente corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y con las reglas de la sana crítica, la prueba practicada, sin que por parte del trabajador y tras recibir el 19 de octubre de 2017 el requerimiento de la empresa de que justificara sus ausencias (lo cual no tenía razón de ser si ya le había despedido previamente) y conociendo que seguía de alta en la TGSS como empleado a su servicio, tampoco desplegó una mínima actividad tendente a comprobar su real situación, sobre todo teniendo en cuenta que ya en esas fechas afortunadamente su hijo ya no estaba hospitalizado y tenía más disponibilidad para acercarse al centro de trabajo.

En base a lo anteriormente expuesto, procede rechazar el recurso interpuesto y confirmar en su totalidad la sentencia dictada en la instancia, al considerar que la misma no ha incurrido en las infracciones normativas denunciadas por la parte recurrente.



TERCERO.- No procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS prevé únicamente esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art.

218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la LETRADO Dña. RAQUEL RAMIRO RIVERO en nombre y representación de D. Horacio , contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1242/2017, seguidos a instancia de D. Horacio frente a COL-TRANSACG GRUAS SL, en reclamación por Despido, confirmamos la misma. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0645-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000064518 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.