Sentencia SOCIAL Nº 791/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2367/2018 de 21 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 791-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En Granada, a 21 de marzo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 2367-2018 , interpuesto por SANATORIO VIRGEN DEL MAR, C.C.,
S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de ALMERÍA, en fecha 10 de mayo de
2018 , en Autos núm. 752/2015, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Alonso en reclamación de DESPIDO, contra SANATORIO VIRGEN DEL MAR, C.C., S.A., con intervención del MINISTERIO FISCAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 10 de mayo de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por D. Alonso , frente a la mercantil SANATORIO VIRGEN DEL MAR, C.C., S.A. (VITHAS HOSPITAL VIRGEN DEL MAR), acción por RECLAMACIÓN DE DESPIDO, procede declarar la improcedencia del despido, y en consecuencia, se condena a la empresa demandada a optar en el plazo se 5 días en readmitir a la parte actora con abono de los salarios de tramitación, o a dar por extinguida la relación laboral con fecha 28.04.2015 abonándole la una indemnización por despido improcedente en la cantidad de 468.450,74 euros (tope máximo legal)'.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- El actor, D. Alonso , con DNI.- NUM000 , es sometido a una inspección de la Agencia Tributaria, en actuaciones iniciadas el 31.07.2014, y por los ejercicios 2010/2011/2012 (documento nº 35 del actor, damos por reproducido).

Segundo.- Según consta en el acta con acuerdo de la inspección de la Agencia Tributaria, D. Alonso ha prestado sus servicios médico-profesionales como anestesista para la mercantil Las Tejas Doce S.L., servicios que ha prestado en calidad de trabajador por cuenta ajena, de esta Sociedad Limitada (folio 4/16 del documento nº 35 del actor, damos por reproducido).

Tercero.- La Sociedad Las Tejas Doce, S.L. fue constituida por voluntad del actor y su esposa Dª Isabel por escritura de 17.04.1997 (documento nº 48 del actor, damos por reproducido).

Cuarto.- El actor comenzó a desarrollar su profesión de médico anestesista en la sede de la empresa demandada con anterioridad al año 2001 (interrogatorio del representante legal de la empresa y de la testifical de D. Casiano ).

La empresa demandada se constituye el 24.02.1983 (documento Nº 1 de la demandada aportado en la vista).

Quinto.- La empresa para la que trabaja el actor, Tejas 12 S.L. ha recibido pagos de la demandada en el periodo que va desde el 01.01.2014 al 31.12.2014 por importe de 124.852,78 euros. Y del periodo de 01.01.2015 al 30.06.2015 por importe de 49.512,16 euros (documentos nº 4 y 7 del actor aportados en la vista).

La empresa para la que trabaja el actor, Las Tejas 12 S.L. ha recibido pagos directos de las compañías Sanitas y Adeslas en el periodo que va desde el 01.01.2014 al 31.12.2014 por importe de 13.784,54 euros, y 71.031,31 euros, respectivamente. Y del periodo de 01.01.2015 al 30.06.2015 por importe de 6.335,26 euros de Sanitas, y 24.354,07 euros de Adeslas (documentos nº 2, 3, 5 y 6 del actor aportados en la vista).

Sexto.- El actor tiene exclusividad para desarrollar su profesión en el hospital demandado desde hace unos años (se infiere del testigo D. Conrado y del interrogatorio del representante legal de la demandada).

Séptimo.- El actor tiene concertado con Adeslas contrato de 01.07.2009 (Documento nº 36 del actor, y documento nº 10 de la demandada, damos por reproducidos). Que el contrato es firmado entre la compañía de seguros Adelas S.A. y cinco anestesistas, entres los que se encuentra el actor, y cuatro más, incluido el D.

Conrado (declara como testigo), y en el que no interviene la empresa demandada.

En la estipulación 1ª de ese contrato, 'Objeto del contrato,' se refleja que estos cinco anestesistas se obligan de manera solidaria a prestar a los asegurados de Adeslas los servicios profesionales en la especialidad médica de anestesista y reanimación, en los términos y condiciones que se especifican en ese contrato. Y este servicio lo prestarán estos cinco anestesistas tanto en sus respectivas consultas, como en las instalaciones de los centros médicos y hospitalarios sitos en la provincia de Almería y concertados con Adeslas.

En la estipulación 2ª de este contrato celebrado entre estos cinco médicos anestesistas y Adelas, con el título de 'Precio, documentación y pago', se recoge como abonará a los facultativos durante el primer año por sus servicios, y como se revisaran los honorarios anualmente.

Las compañías fijan unos baremos en los que se señalan los honorarios que éstas van a abonar a cada unos de sus médicos, y en la determinación de estos honorarios no interviene el hospital demandado (se acredita por el interrogatorio de representante legal demandada, y de la testifical de Dª Milagros ).

Octavo.- La empresa demandada tiene como finalidad poner a disposición de diferentes compañías, del Servicio Andaluz de Salud y de los facultativos (cuando atienden a pacientes privados en este último caso), sus instalaciones hospitalarias, medios personales y materiales para el desarrollo de asistencias sanitarias (se acredita por el interrogatorio de representante legal demandada, y de la testifical de Dª Milagros ).

En concreto, la empresa demandada concierta con Adeslas contrato de fecha 16.11.2011 (documento nº 9 de la demandada aportado en la vista, damos por reproducidos) para que la demandada ponga a disposición de esta compañía todos los medios materiales y humanos necesarios para la prestación de servicios asistenciales acordados en ese contrato para los asegurados de Adeslas, y con el cuadro médico de Adeslas, del que forma parte el actor. El hospital, en sus servicios para pacientes de Adeslas o Sanitas, no tiene capacidad para contratar o elegir a otros médicos que los del cuadro correspondiente a estas dos compañías cuando son asegurados de ellas (se acredita por la testifical de Dª Milagros ).

La demandada concierta otro contrato con la misma finalidad con la compañía Sanitas (documento nº 29 de la demandada aportado en la vista, damos por reproducidos).

Que el hospital demandado negocia con cada compañía las tarifas a cobrar por la derecho de uso de sus instalaciones, medios humanos y materiales (se acredita por el interrogatorio de representante legal demandada, y de la testifical de Dª Milagros ).

Noveno.- Que Adeslas y Sanitas suponen aproximadamente el 60% de la facturación del hospital demandado. Que a Adeslas y Sanitas le facturaba directamente el actor. Que el hospital de esta facturación no se queda un céntimo. Que del resto de compañías, la demandada cobra por su intermediación, y esta intermediación consiste en que la facturación lo hace el médico mensualmente por medio del hospital y por ésto la demandada puede cobrar entre un 1% y un 10% de la factura. En cuanto a los pacientes privados, el anestesista le dice al hospital lo que tiene que cobrar al cliente y se lo entrega al 100% a los médicos (se acredita por el interrogatorio de representante legal demandada, y de la testifical de Dª Milagros , y de la documental nº 2 a 6 del actor, y del documento nº 2 de la demandada aportado en la vista).

Que el actor presentaba mensualmente al hospital listados de todos lo actos que ha realizado en el mes. Que es el propio anestesista el que informa a la empresa las liquidaciones a practicar (se acredita de los folios 107 a 250, y de la declaración de la testigo Dª Milagros ).

Décimo.- Que el actor tiene el mismo contrato con la compañía Adeslas que D. Conrado (Documento nº 36 del actor, y documento nº 10 de la demandada, damos por reproducidos). Los médicos anestesistas en el hospital virgen del mar no tienen que cumplir horario fijo. Que ni la dirección de la empresa ni ninguno de los trabajadores de ésta les dice a qué hora deben de entrar o en cuantas intervenciones deben de asistir. No tienen, entre ellos el actor, que cumplir los anestesistas un número de horas al mes o al año. Ningún empleado de la demandada les controla el número de horas que trabajan. Que el número de horas que prestan sus servicios depende de la duración de las intervenciones. Es cierto que hay semanas en que pueden trabajar 45 horas, otras 15 horas y otras 3 horas. Que no tienen superior jerárquico que les dé ordenes, ni les planifique vacaciones, ni los turnos. Que cuando algún anestesista se quiere ausentar por vacaciones el procedimiento es que se coordinan entre ellos y se lo comunican a la demandada. Que sí D. Hermenegildo (testigo que declara que es enfermero, jefe de salas quirófano, trabaja para demandada) les dice que un día a una hora tienen que intervenir ellos se pueden negar por los motivos personales que consideren (probado de las testificales, principalmente de D. Conrado , y también de la testifical de D. Hermenegildo , y Dª Milagros ).

Que D. Hermenegildo (testigo), jefe de salas quirófano, y trabajador del hospital demandado, no es su superior jerárquico, no da ordenes a los anestesistas, ni les planifica vacaciones, ni los turnos (declaración de este mismo trabajador testigo y de D. Conrado ).

El actor así como el resto de los anestesistas pueden negarse a anestesiar a un paciente (declaración de D. Conrado ).

Décimo primero.- El actor ha sido condenado por un delito continuado de abuso sexual y de delito de acoso sexual a la trabajadora del hospital demandado, Dª Amelia , en la Sentencia nº 189/14 de 31.03.2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería , derivado del Procedimiento Abreviado nº 25/2013, que deviene de las Diligencias Previas nº 404/2011 (hecho no controvertido, pero además documento nº 19 de la demandada aportado en la vista, damos por reproducidos), y confirmada por la Audiencia Provincial de Almería, sección 2ª, en su Sentencia nº 129/2015 de 12.03.2015 (hecho no controvertido, pero además documento nº 21 de la demandada aportado en la vista, damos por reproducidos).

Décimo segundo.- Con fecha 23.04.2015 la empresa demandada remite comunicación a la D. Alonso , en su calidad de Administrador único de la empresa Las Tejas 12, S.L., la decisión de resolver el contrato de relación mercantil con efectos desde el 28.04.2015, y por razón de la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Almería, sección 2ª, en su nº 129/2015 de 12.03.2015 (hecho no controvertido, pero además documento nº 25 de la demandada aportado en la vista, damos por reproducidos).

Décimo tercero.- El actor no ostenta ni ha ostentado representación legal o sindical de los trabajadores.

Décimo cuarto.- Normalmente los anestesistas trabajan con cirujanos con los que tienen afinidad en su labor en operaciones programadas, y asimismo realizando guardias (de la testifical de D. Hermenegildo ).

Décimo quinto.- El actor cuando tomaba vacaciones y otro tipo de descansos no cobraba ninguna cantidad (declaración Dª Milagros ).

Décimo sexto.- El actor así como el resto de los médicos anestesistas utilizan material del hospital, visten ropa de trabajo de la misma, y reciben el apoyo del personal del hospital (hecho no controvertido).

Décimo séptimo.- El actor está unido con la demandada por medio de una relación laboral. El inicio de la relación laboral entre las partes es el 24.02.1983 (de conformidad con la Sentencia del TSJA).

Décimo octavo.- Los pagos realizados por la empresa en favor del trabajador entre el 01.05.2014 al 30.04.2015 ascienden a 135.702,90 euros (documento nº 2 de la demandada).

Décimo noveno.- 1. Los anestesistas del hospital Vithas Virgen del Mar tenían concertado con la demandada un Baremo para el cobro de su retribución, estableciéndose distintas tarifas, según cada grupo o clase de intervención quirúrgica y según cuál fuera la clase de paciente, extranjero, privado o la pertenencia a una determinada compañía aseguradora (grande, mediana o equeña). Según este baremo, algunas urgencias no se cobrarían o el importe de reanimación ya estaría incluido en el de la anestesia, dependiendo de la compañía de la que se tratara.

2. El actor, también realizaba turnos de guardia y de reanimación para el hospital demandado conforme al cuadro establecido al efecto, percibiendo por ello una retribución mensual fija, independiente de cada acto medico concreto, que durante el año 2015 ascendía a 428'50 euros mensuales para las Guardias (85'70 por cada guardia) y a 500 euros mensuales por reanimación (de conformidad con la Sentencia del TSJA).

Vigésimo.- El actor interpone papeleta de conciliación ante el CEMAC el 25.05.2015, que se celebra con el resultado de intentado sin avenencia (folio 11).'.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por SANATORIO VIRGEN DEL MAR, C.C., S.A., recurso que posteriormente se formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada que ha estimado la demanda interpuesta por DON Alonso contra la empresa SANATORIO VIRGEN DEL MAR C.C., S.A. (VITHAS HOSPITAL VIRGEN DEL MAR), con intervención del MINISTERIO FISCAL, declarando la improcedencia del despido del actor, se alza la empresa en suplicación, articulando en su recurso cuatro motivos formulado el primero con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sobre revisión de los hechos declarados probados solicitando la modificación del hecho probado quinto; y los tres motivos siguientes sobre examen del derecho aplicado con amparo en el apartado c) de la referida norma adjetiva en los que denuncia la vulneración de los artículos 55.1 , 54.2 apartados c), d ) y g) del ET y artículos 44 , 45.3, k ) y 46 del Convenio Colectivo del Hospital Virgen del Mar, así como del artículo 56.1 del ET y de los artículos 2 , 3 , 23 , 24 , 25 , 26 , 29 , 31 y Anexo I del Convenio Colectivo del Hospital Virgen del Mar y la Sentencia del Tribunal Supremo 910/2017 de 21 de noviembre de 2017 . Concluye el recurso pidiendo que se dicte Sentencia estimándolo y revocando la Sentencia de instancia se desestime la demanda declarando la procedencia del despido del actor y en toso caso cuantificando el salario regulador en 2.791'98€ mensuales, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias, o, subsidiariamente, declarando la improcedencia del despido, reduciendo la indemnización al importe de 115.656'82€, sin perjuicio del derecho de opción de la empresa demandada a la readmisión del actor con el pago de los salarios de tramitación conforme al salario regulador modificado, y todo cuanto más proceda en derecho. El recurso ha sido impugnado por el actor quién, con carácter previo, plantea al amparo de lo previsto en el párrafo 1 del artículo 197 de la LRJS , como causa de oposición al despido no estimada en la Sentencia de instancia, el examen del derecho aplicado, por considerar el impugnante que se ha infringido el artículo 60.2 del ET relativo a la prescripción de las faltas laborales; concluyendo en el suplico pidiendo que se desestime el recurso confirmando la Sentencia de instancia estimando, en todo caso, la causa de oposición articulada por la vía del artículo 197 LRJS en el sentido de estimar la excepción de prescripción alegada por su parte en relación con los hechos imputados al actor por la demandada. El Fiscal presentó escrito de impugnación frente al recurso de suplicación, interesando su confirmación. Por la recurrente se realizaron alegaciones frente a la causa de oposición alegada en el escrito de impugnación del actor.



SEGUNDO.- En primer término pues, procede resolver la causa de oposición al recurso del impugnante con amparo en el artículo 197 LRJS , alegando la prescripción de las faltas laborales, que fue planteada subsidiariamente en la demanda y en la vista y que la Sentencia de instancia ha desestimado; en su opinión, la incoación del proceso penal no puede interrumpir la prescripción.

Conviene recordar al efecto que la regulación del recurso de suplicación es distinta a la del recurso de apelación, por ello que, a diferencia de lo dispuesto en el artículo 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el artículo 197 de la LRJS no contempla que en el trámite de impugnación del recurso se pueda formular impugnación propia de la Sentencia al establecer la norma que en los escritos de impugnación podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho, o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la Sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior. Es decir, en el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la Sentencia recurrida, pero no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial ni, como es el caso, aunque pide que se confirme el fallo, pretender que se alcance el mismo fallo pero con fundamentos diferentes; y es que, dado el aquietamiento del actor con la Sentencia de instancia que rechaza la prescripción de la falta y estima la demanda reconociendo la improcedencia del despido a juicio del Magistrado a quo, porque la carta extintiva no recoge los hechos que motivan el despido sino únicamente una remisión a la Sentencia del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería y su confirmación por la AP de Almería (que se dan reproducidas), no cabe plantear por esta vía del artículo 197 LRJS lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en reciente Sentencia de fecha 31 de enero de 2019 (Rcud.

564/2018 ) indica que " El derecho a recurrir es definido con carácter general por el artículo 448.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone: las partes podrán interponer los recursos previstos en la ley contra las resoluciones de los Tribunales y Secretarios Judiciales que les afecten desfavorablemente. Por su parte, el art. 17.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social preceptúa: 'Contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores.' A su vez, esta Sala IV ha reiterado: '...dicha parte al consentir en cuanto le perjudicaba... el fallo del Juzgado de lo Social, ha dejado patente su falta de interés en recurrir en orden a modificar el contenido de la sentencia, lo que impide, en el trámite ulterior utilizar vías de impugnación de aquélla con la que se ha aquietado; si bien la sentencia de instancia no ganó firmeza, lo fue en virtud de la actividad de la otra parte condenada y sólo en virtud de la misma podría haber sido modificada en suplicación' [ SSTS de 15 de marzo de 2010 (R. 1171/2009 ), 12 de diciembre de 2016 (R. 1514/2015 ) ]. Por otro lado, en cuanto al alcance del art. 197.1 LRJS , las SSTS de 15 de octubre de 2013 (R. 1195/2013 ), 26 de enero de 2006 (R. 2227/2014 ) y 26 de enero de 2017 (R. 115/2016 ), han indicado: '...a) En el escrito de impugnación del recurso de suplicación se pueden alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, interesar rectificaciones de hecho o formular causas de oposición subsidiarias, aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia. b) Dichas alegaciones han de efectuarse cumpliendo los requisitos establecidos para el escrito de interposición del recurso en el artículo 196 LRJS . c) En el escrito de impugnación únicamente procede interesar la inadmisibilidad del recurso de suplicación o la confirmación de la sentencia recurrida, no procede solicitar la nulidad de la misma, ni su revocación total o parcial. d) La naturaleza del escrito de impugnación no es similar a la del recurso de suplicación, por lo que no cabe plantear por esta vía lo que hubiera podido ser objeto de un recurso de suplicación...'.

Ello no obstante, tal y como alega la mercantil recurrente frente a la causa de oposición del impugnante, en relación con la alegada prescripción de los hechos, esta Sala, en la Sentencia nº 954/17 de 6 de abril de 2017 (Rec. 3218/16 ), que es firme, en la que resolvió el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador y declaró la competencia de esta jurisdicción social, ya precisaba que los hechos que fundamentaban la decisión extintiva no estaban prescritos, expresando ' ... en el ámbito laboral el Estatuto de los Trabajadores establece en el artículo 60 que el plazo para imponer la sanción se inicia desde que la empresa tiene conocimiento de la falta calificada como muy grave, plazo de prescripción sometido a los criterios de interrupción propios de este tipo de plazos, es decir, comienza a computarse cuando el empresario tiene un conocimiento pleno, exacto y cabal de la conducta sancionada que en casos de acoso sexual continuado empieza a contabilizarse a partir del momento en que el infractor desiste de su conducta y no desde la realización de un hecho concreto, STS de 13-10-1989 , resultando muy difícil acreditar el acoso ante la imposibilidad de la prueba directa por lo que es frecuente en estos casos para conocer con precisión los hechos que los plazos de prescripción se interrumpan por el procedimiento penal, hasta aclarar la conducta, y el cómputo no comienza hasta que concluye el proceso penal, es decir, tal y como ha expresado el TS en Sentencias de 24-9-1992 y 9-02-2009 , puede demorarse el conocimiento cabal y completo de los hechos hasta que termina el proceso penal con sentencia firme ... '.

Por razones similares la Sentencia de instancia rechaza la prescripción invocada, razonando que ' ...

uno de los motivos de interrupción de las faltas es el inicio del proceso penal, y en concreto, cuando se ha producido una denuncia penal y se ha tramitado un procedimiento de tal naturaleza, pues será después de la notificación de la resolución definitiva dictada en el mismo cuando comenzará el plazo de prescripción para imponer la sanción ( STS 9 de febrero de 2009, rec. 4115/2007 ). Destacar que los hechos por los que fue condenado el actor son desde septiembre de 2009 a septiembre de 2012, y existe un proceso penal incoado por Diligencias Previas desde el 2011, como señalamos en el hecho 11º. Pero lo importante es que la Sentencia confirmatoria dictada por la Audiencia Provincial de Almería, sección 2ª, es de 12.03.2015 , y la carta extintiva es de 23.04.2015, de manera que entre esta resolución definitiva del proceso penal y la sanción por despido no han transcurrido 60 días, y no procede estimar la prescripción de la falta'.

Razonamiento que esta Sala considera coherente con la precisión efectuada en la Sentencia de 6 de abril de 2017 y que se comparte íntegramente, lo que conduce asimismo junto a la doctrina señalada con anterioridad al decaimiento de la causa de oposición planteada por el impugnante.

A mayor abundamiento, hay que añadir que en la anterior Sentencia de esta Sala dictada el 6 de abril de 2017 , la entonces impugnante, hoy recurrente, interesó la rectificación del HECHO PROBADO DÉCIMO

SEGUNDO para añadir un párrafo, con el siguiente tenor literal: ' La empresa demandada firmó con el Comité de Empresa un Protocolo de Acoso Laboral y Código de Actuación, en cuyo ámbito de aplicación (artículo 2 ) se incluyen a los colaboradores relacionados con la Organización a través de cualquier vínculo jurídico (proveedores y/o clientes y/o empresas subcontratadas y colaboradoras y/o profesionales libres en el ejercicio de su profesión. Asimismo, este protocolo establece en su artículo 9, último párrafo, que 'en el supuesto de que la conducta denunciada sea objeto simultáneo de procedimientos de índole jurisdiccional (ya sea penal, laboral, etc.) y sin perjuicio de las medidas cautelares que la empresa pueda adoptar, el presente procedimiento queda suspendido en tanto se obtenga resolución firme al respecto que resultará vinculante a los efectos de imponer sanciones disciplinarias por los hechos probados '.

Alegaba la peticionaria que el Protocolo de Acoso Laboral y Código de Actuación se habían aportado por ambas partes olvidando el Magistrado incluir las referencias fácticas necesarias para discutir sobre la supuesta prescripción de los hechos que justificaban la extinción del contrato del actor, por lo que de existir un vínculo laboral entre el Hospital y el demandante, la empresa habría cumplido con las formalidades de la ley laboral y en ningún caso los hechos estarían prescritos, ya que para salvaguardar el derecho a la presunción de inocencia el Protocolo establece la suspensión del procedimiento instructor, manteniéndose por tanto interrumpida la prescripción. Resolviendo entonces la Sala que, en tanto que dicho Protocolo y Código de Actuación se han aportado por ambas partes y constituye norma paccionada, resultaba innecesaria su inclusión en el relato fáctico; pero ello no significa que no se tengan en cuenta, por lo que, a más de lo ya dicho, dichas normas justificaban la suspensión del expediente disciplinario manteniéndose interrumpida la prescripción hasta en tanto se obtuviera resolución firme.



TERCERO.- Resuelto lo anterior y entrando en el análisis del recurso, en el primer motivo recurre la mercantil el relato histórico de la Sentencia impugnada en relación con el hecho probado

QUINTO, proponiendo que se añada al mismo un tercer párrafo con el siguiente tenor literal: 'Consta la existencia del Convenio Colectivo Hospital Virgen del Mar (B.O.P. Almería de 4 de diciembre de 2014) cuya vigencia se extiende desde el 1 de enero de 2014 al 31 de diciembre de 2015, aportado como documento nº 25 del ramo de prueba de la empresa demandada y cuyo contenido se da por reproducido'.

Alega la recurrente que este documento no fue impugnado de contrario, ni ha sido valorado por el órgano judicial a la hora de determinar las condiciones laborales que rigen la relación tras declarar la naturaleza laboral de la relación contractual, por lo que considera que es hábil a efectos revisorios, incurriendo el Magistrado de instancia en un grave error en la valoración de la prueba documental practicada; expresando por último la trascendencia a efectos de modificar el fallo de la Sentencia en la medida en que de conformidad con los motivos de censura jurídica, en base al régimen de sanciones establecido en dicho Convenio Colectivo, el despido del actor debe ser declarado procedente y el salario regulador a efectos del despido, en caso de mantenerse la calificación de improcedencia, deberá ser el correspondiente a lo fijado con el convenio colectivo de aplicación.

El impugnante pide que se desestime por dos razones, en primer lugar porque se trata de una cuestión jurídica que solo tiene cabida por la vía del examen del derecho aplicado en la Sentencia y, por otra parte, porque considera que resultaría irrelevante a los efectos que pretende la recurrente para que se tenga en cuenta el convenio colectivo a efectos del régimen sancionador y de la determinación del salario.

Pues bien, del mismo modo que respecto al Protocolo y al Código de Actuación se indicaba en la anterior Sentencia de 6 de abril de 2017 que al constituir norma paccionada resultaba innecesaria su inclusión en el relato fáctico, cabe decir respecto a los convenios colectivos, al tratarse de normas que no precisan prueba tras ser publicados, como en este caso, en el BOE, por lo que su contenido no tiene que ser incluido en los hechos probados; ello sin perjuicio que como ha expresado el Tribunal Supremo 'como mero elemento informativo o de consulta, para facilitar su posterior consideración en los fundamentos jurídicos', se estime la adición propuesta.



CUARTO.- Alterando el orden de los motivos formulados con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se va a resolver en primer lugar el último, por versar sobre el salario módulo que constituye uno de los elementos necesarios que han de determinarse en todo proceso de despido. Así, denuncia la mercantil recurrente la infracción del artículo 56.1 del ET y de los artículos 2 , 3 , 23 , 24 , 25 , 26 , 29 , 31 y Anexo I del Convenio Colectivo del Hospital Virgen del Mar y la Sentencia del Tribunal Supremo 910/2017 de 21 de noviembre de 2017 , en relación con la determinación del salario regulador a efectos del despido, alegando en síntesis que la Sentencia de instancia debería haber calculado el salario del trabajador de conformidad con el salario fijado para la relación laboral por el Convenio Colectivo de aplicación y no por la retribución facturada conforme a una relación de servicios declarada fraudulenta y que conforme a los artículos del Convenio Colectivo del Hospital Virgen del Mar arrojaría un salario de 2.791'98€ mensuales, donde incluye 1.144'85€ en concepto de salario base, 281'06€ en concepto de antigüedad, 102'74€ en concepto de complemento de puesto de trabajo, 118'83€ en concepto de prorrata de paga de julio, 118'83 € en concepto de prorrata de paga de navidad, 40'33€ en concepto de paga de beneficios, 56'84€ en concepto de plus de transporte urbano, 428'50€ en concepto de guardias y 500€ en concepto de reanimación, por lo que si se mantiene la calificación del despido como improcedente la indemnización que resulta como tope máximo será de 115.656'82€.

Pero el motivo no puede prosperar ya que si bien es cierto que el salario que se ha de tener en cuenta es el de la fecha del despido, esto es, se g ún la fórmula de cálculo señalada por la jurisprudencia, resulta ante todo del salario vigente en el momento del despido, el salario que se perciba o que se deba percibir al tiempo del despido por lo que, por lo general es el correspondiente al último mes prorrateado con las pagas extraordinarias ( TS 17-7-90 , 12-05-05 , 26-01-06 , 25-09-08 ), siempre considerándose el salario bruto (TS 1-10-07 , 25- 09-08 ); salvo que existan circunstancias especiales (TS 12-5-05 , 30-5-03 , 27-9-04 y 11-5-05 ).

Es decir, se exceptúa la regla general de computar el salario real percibido el último mes cuando exista, por ejemplo, una reducción de jornada por cuidado de hijo prematuro u hospitalizado a continuación de un parto, por guarda legal o la solicitada por víctima de violencia de género, también si está suspendido el contrato a tiempo parcial por causa de maternidad o paternidad, asimismo cuando el despedido estaba en IT hay que incluir en el salario todos los conceptos que se hubieran devengado si hubiera estado trabajando y también, se debe estar al promedio del salario percibido en el año previo a la fecha del despido cuando el trabajador, así como si percibe cantidades variables o de abono superior al mes; en este último sentido se ha pronunciado el TS en Sentencia de 14-03-08 .

De manera que se acoge que para determinar el salario procede computar todas las cantidades que tengan naturaleza salarial excluyendo los conceptos extrasalariales, conforme a lo dispuesto en el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores que prevé que se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo.

Las anteriores consideraciones aplicadas al caso enjuiciado donde el ordinal décimo octavo declara probado que los pagos realizados por la empresa a favor del trabajador entre el 1.05.2014 al 30.04.2015 ascienden a 135.702'90 euros, sin que por la recurrente se haya interesado su revisión, por consiguiente, aquietándose al mismo, conducen a rechazar que concurran las infracciones denunciadas, desestimando el motivo.



QUINTO.- En la censura jurídica articulada sobre el examen del derecho aplicado se plantean otros dos motivos, denunciando con amparo en el apartado c) de la referida norma adjetiva en primer término la vulneración del artículo 55.1 del ET , al haber declarado la Sentencia el despido improcedente por considerar un defecto formal en la comunicación extintiva entregada por la empresa al trabajador y que no figuraban los hechos que motivan el despido, sino únicamente una remisión a la Sentencia firme del Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería y a su confirmación por la Audiencia Provincial de Almería, alegando la recurrente que dicho precepto solo exige dos requisitos para que la carta de despido sea formalmente correcta: a) descripción de los hechos que motivan el despido y b) fecha de efectos, y que a estos efectos no se exige que la descripción de los hechos sea prolija y exhaustiva, sino que debe contener las referencias fácticas que permitan al trabajador defenderse contra dichas imputaciones.

Y el motivo ha de ser acogido al incurrir la Sentencia recurrida en la infracción denunciada pues, efectivamente, esta Sala tiene declarado que ' ... en relación al vicio de insuficiencia o ambigüedad que se le reprocha a la carta de despido, es ya clásica la jurisprudencia acerca de las formalidades que debe reunir la carta de despido para cumplir con las revisiones del artículo 55.1 del ET de la que hacía resumen STS 28.4.1997 señalando que, artículo 55 del ET establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos', exigencia que ha sido reiteradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la STS 3.10.1988 , a tenor de la cual aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquellos, si exige que la comunicación escrita proporciones al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa. Con lo que en definitiva, el requisito de consignación en la carta de despido de los hechos que la motivan, tal y como exige el artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , no precisa de la exhaustividad de las conductas imputadas, sino sólo la indicación clara y concreta de las mismas que permitan al trabajador articular su defensa'.

Aplicando dicha doctrina al caso presente, resultando en el relato histórico que con fecha 23.04.2015 la empresa demandada remite comunicación a D. Alonso , en su calidad de Administrador único de la empresa Las Tejas 12, S.L., la decisión de resolver el contrato de relación mercantil con efectos desde el 28.04.2015, y por razón de la Sentencia firme de la Audiencia Provincial de Almería, sección 2ª, en su nº 129/2015 de 12.03.2015 , que se da por reproducida; y resultando probado asimismo, que el actor ha sido condenado por un delito continuado de abuso sexual y de delito de acoso sexual a la trabajadora del hospital demandado, Dª Amelia , en la Sentencia nº 189/14 de 31.03.2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería , derivado del Procedimiento Abreviado nº 25/2013, que deviene de las Diligencias Previas nº 404/2011, y confirmada por la Audiencia Provincial de Almería, sección 2ª, en su Sentencia nº 129/2015 de 12.03.2015 , que asimismo se dan por reproducidas, hechos que no son controvertidos, como se indica en los ordinales decimoprimero y decimosegundo. Sentado lo anterior, la Sala no comparte la decisión del Magistrado de instancia pues el despido solamente se convierte en improcedente por causa de la insuficiencia de la carta de despido, cuando la falta de conocimiento de los hechos imputados o la defectuosa notificación escrita, es imputable a la empresa generando indefensión al trabajador; más no siempre una deficiente descripción de los hechos en la carta de despido conduce a la declaración de improcedencia, si se demuestra que el trabajador tenía conocimiento suficiente de cuáles eran esos hechos imputados y a los que se refiere la carta en términos más o menos genéricos, es decir, si el despedido conoce todas las circunstancias precisas para su adecuada defensa frente al empleador, la omisión no es decisiva, tan sólo cuando genera indefensión, ello se debe a que la propia finalidad de la carta de despido es que el trabajador tenga perfecto conocimiento de los cargos imputados. En este sentido conviene recordar la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1995 (Recurso de Suplicación núm. 717/1995 ) cuando expresaba " ... no es posible ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/1983, de 3 octubre ) es que unos mismos hechos 'puedan existir y dejar de existir para los órganos del Estado', es decir, lo que no se puede admitir es que unos concretos hechos existan para una jurisdicción y no existan para la otra; en la existencia o no de los hechos (no en su valoración, proyección o efectos) debe haber coincidencia en los distintos órdenes jurisdiccionales, no sólo por primaria exigencia de lo lógico, sino por aplicación del principio de seguridad jurídica, ya consagrado constitucionalmente (art. 9.3); así lo requiere la unidad y armonía del Ordenamiento Jurídico y la cohesión del sistema judicial ... ", diciendo más adelante que " ... incorporada la sentencia penal al relato de hechos probados, con expreso reflejo de que los hechos motivadores de ella eran los de la carta de despido, el Juez ya no podía ignorar la realidad de tales hechos ... ".

En este caso resulta evidente que el actor despedido conoce perfectamente los hechos por los que es despedido al conocer éste directa y personalmente, el contenido inequívoco y en su integridad de la Sentencia de fecha 12.03.2015 en la que fue condenado en la jurisdicción penal por la Audiencia Provincial de Almería , que es firme y se tiene por reproducida en el relato factico, por un delito continuado de abuso sexual y un delito de acoso sexual a la trabajadora del Hospital Dª Amelia , que confirmaba la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Almería el 31.03.2014 , por reproducida.

Por consiguiente, como se denuncia, la calificación de improcedencia del despido argumentando, como hace el Magistrado de instancia, que la comunicación extintiva simplemente realiza una remisión a las citadas Sentencias, supone una vulneración flagrante del artículo 55.1 del ET .



SEXTO.- En el segundo motivo de censura jurídica denuncia la vulneración por infracción del artículo 54.2, apartados c), d ) y g) del Estatuto de los Trabajadores , y de los artículos 44 , 45.3, k ) y 46 del Convenio Colectivo del Hospital Virgen del Mar, alegando que al disponer la Sala de los hechos que motivan el despido puede resolver el fondo, calificando jurídicamente los mismos, señalando las Sentencias que se han pronunciado en este sentido transcribiendo parte de su fundamentación jurídica, y que a la vista de la declaración de hechos probados frente a la que el actor no ha reaccionado e incluso ha reconocido, es obvio que no puede sino reconocerse el despido como procedente.

El artículo 54.1 ET dispone que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador, y siendo la manifestación más grave del poder disciplinario de que dispone el empresario, ha de estarse y respetar los principios de legalidad y tipicidad, lo que implica que sólo se puede sancionar a un trabajador por la comisión de determinadas conductas que, previamente, se encuentren tipificadas como sancionables mediante una norma con rango legal, en concreto, previstas en el artículo 54,2 ET , así como el principio de gravedad y la teoría gradualista, que exige una determinada gravedad en la conducta imputada al trabajador sancionado, lo que obliga a una necesaria individualización de la misma y de las circunstancias concurrentes, a los efectos de poder llegar a una 'adecuación suficiente' entre la conducta, la culpabilidad y la sanción a imponer ( SSTS 6-4-87 o de 24-5-89 , entre otras muchas), al ser el despido la máxima sanción imponible. Ello comporta la dificultad de comparación entre diversos casos, que hace difícil el acceso a la Casación para Unificación de Doctrina ( SSTS de 21-10-91 , 6-4-92 , 25-11-92 o 25-10-99 ). Examen de conductas que se debe de realizar, ya en sede judicial, con el necesario rigor, dada la concurrencia en esta clase de litigios de una diversidad de derechos constitucionales, como son, con carácter general, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho al trabajo ( STC 192/03 ), concurrentes a veces con los derechos colectivos o con el de indemnidad. Por tanto hay que huir de todo mecanicismo en la aplicación de las causas del despido y hay que buscar la proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con especial conocimiento del factor humano.

Y, en este caso, la Sala ha de dar la razón a la recurrente cuando alega que el actor con su comportamiento para con la trabajadora del Hospital, ha transgredido la buena fe contractual que debe regir en cualquier relación laboral, por lo que el comportamiento del trabajador incumpliendo sus obligaciones y deberes laborales constituye un incumplimiento grave y culpable del trabajador sancionable con el despido de conformidad con el artículo 54.2, d) del ET , al estar declarado probado que ha sido condenado por un delito continuado de abuso sexual y delito de acoso sexual una trabajadora del hospital donde presta servicios el actor como Anestesista, habiendo realizado esa actuación abusando de la confianza en el desempeño del trabajo prevaliéndose de su posición para cometer sus actos delictivos; asimismo el abuso sexual a una compañera de trabajo, como forma de violencia contra la mujer, como indica la recurrente, constituye una ofensa física frente a las personas que trabajan en la empresa que es incardinable como causa de despido disciplinario prevista en el artículo 54.2, c) ET , sin que sea posible acudir al elemento mitigador de la teoría gradualista dada la culpabilidad dolosa del actor que ha sido declarada en la Sentencia penal que es firme.

En definitiva, sin género de dudas, estando acreditada la causa que determinó el despido del actor, siendo la conducta del actor merecedora de la máxima sanción, esto es, del despido disciplinario efectuado, ha de ser calificado como procedente, estimando por consiguiente el motivo y con éste el recurso.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por SANATORIO VIRGEN DEL MAR, C.C., S.A., debemos revocar y revocamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de ALMERÍA el 10 de mayo de 2018 , en Autos núm. 752/2015, seguidos a instancia de D. Alonso en reclamación de DESPIDO contra la recurrente, con intervención del Ministerio Fiscal, y desestimando la demanda en su día interpuesta, debemos declarar y declaramos procedente el despido, absolviendo a la demandada (ahora recurrente) de las pretensiones formuladas en la demanda.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2367-2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2367-2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.