Sentencia SOCIAL Nº 791/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1535/2019 de 26 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 791/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMO ILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, veintiséis de Marzo de dos mil veinte.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1535/19, interpuesto por ECOFERSA SISEMA INTEGRALES S.L. Y GESTION Y SELECCION DE PERSONAL ETT, S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE JAEN, en fecha 27/02/19, en Autos núm. 351/18, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Jesús Luis en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra EMPRESA ECOFERSA SISTEMAS INTEGRALES, S.L., GESTION Y SELECCION DE PERSONAL, ETT, S.L., Y FOGASA y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27/02/19, que contenía el siguiente fallo:

'SE ESTIMA LA DEMANDA formulada por D. Jesús Luis contra la empresa ECOFERSA SISTEMAS INTEGRALES, S.L., GESTIÓN Y SELECCIÓN DE PERSONAL, ETT, S.L. condenando solidariamente a las mismas al abono de 24.787, 45 euros, más el interés ejecutorio del art. 575 LEC. '.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- D. Jesús Luis, mayor de edad, DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios para ECOFERSA SISTEMAS INTEGRALES, S.L., con la categoría profesional de oficial 1ª carpinterio, siendo sus funciones las de limpieza, reparación y mantenimiento de los modelos FERSAPLAYA y FERSALUXE, antigüedad 5-4-17 en virtud de contrato de trabajo de duración determinada con la empresa GESTIÓN Y SELECCIÓN DE PERSONAL, ETT, S.L., en virtud de contrato de puesta a disposición entre ambas empresas.

SEGUNDO.- Con fecha 12-4-2.017 el actor se encontraba prestando servicios para dicha empresa en el centro de trabajo sito en carretera nacional IV km 317, LA PARRILLA, cuando sufrió un accidente de trabajo al cortar un listón de madera, amputándose con la radial la 2ª y 3ª falange del segundo dedo de la mano izquierda. Como consecuencia de ello, e iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente, y tras el dictamen propuesta es de 26-4-18, recayó resolución de fecha 7-5-18 reconociendo al actor la situación de lesiones permanentes no invalidantes.

Dichas lesiones precisaron para su curación tratamiento quirúrgico, 73 días impeditivos, siendo alta del proceso de incapacidad temporal iniciado el 12-4-17 el día 23-6-17, doc. 6 de la demanda.

Con fecha 5-7-17 la actora formuló denuncia ante la ITSS. Como consecuencia de ello, la misma inició actividad inspectora, apreciando falta de medidas de seguridad imputables a la empresa usuaria ECOFERSA SISTEMAS INTEGRALES, S.L., procediendo a extender acta de infracción y a proponer el correspondiente recargo, folio 94. No consta resolución definitiva de dicho expediente.

El accidente fue calificado como leve.

TERCERO.- Obra al folio 101, doc. 4 del ramo de ECOFERSA, certificado de TECNION ESTUDIO DE PREVENCIÓN Y SALUD, S.L., donde consta que el actor ha recibido información sobre la existencia de un plan de prevención, contenidos del mismo y funciones asignadas en materia de prevención de riesgos laborales, que no está firmado por el actor.

Consta al folio 102 doc 5 del ramo de ECOFERSA, plan general de evaluación de riesgos de MC PREVENCIÓN.

Consta al folio 137 doc. 7 del ramo de ECOFERSA, certifidado de entrega de EPI`s al actor, firmado por el mismo.

Consta al folio 136 doc. 6 del ramo de ECOFERSA, evaluación sobre seguridad al actor, firmado por el mismo.

CUARTO.- La actora presentó papeleta de conciliación el día 7.7.17, celebrándose acto de conciliación el día 26.7.17, sin avenencia.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ECOFERSA SISEMA INTEGRALES S.L. Y GESTION Y SELECCION DE PERSONAL ETT, S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia de instancia se ha estimado la demanda de responsabilidad civil por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo promovida por el trabajador accidentado D. Jesús Luis contra la empresa ECOFERSA SISTEMAS INTEGRALES SL-empresa usuaria para la que venia prestando servicios el demandante cuando sufrió el accidente de trabajo el 12 de abril de 2017- y contra la empresa GESTION Y SELECCION DE PERSONAL ETT SL, que había puesto a su disposición de la primera al actor, mediante contrato temporal de obra o servicio determinado celebrado el 5 de abril de 2017, condenando solidariamente a las mismas al abono de la suma de 24.787, 45 euros.

Al final y tras como resulta del Auto dictada por esta Sala el 17 de octubre de 2019, solo ha sido admitido el recurso formalizado por ECOFERSA SISTEMAS INTEGRALES SL, al inadmitirse el recurso de suplicación interpuesto por GESTION Y SELECCION DE PERSONAL ETT SL, al no haber subsanado el defecto relativo a la consignación, siendo que por ello el análisis se va circunscribir al formalizado por la empresa usuaria, sin perjuicio naturalmente que la estimación del recurso pueda aprovechar a la empresa GESTION Y SELECCION DE PERSONAL ETT SL en aquello que no afecte directamente a los deberes establecidos para la empresa de trabajo temporal, o en su caso a la rebaja de la cuantía indemnizatoria.

Entrando en el estudio del recurso, que formaliza ECOFERSA SISTEMAS INTEGRALES SL y que ha sido impugnado de contrario, como los dos primeros motivos del recurso los dedica al amparo del art 193 b) de la LRJS a solicitar la revisión de los hechos probados, debemos recordar que la LRJS en el art. 193 recoge los tres motivos del recurso, aludiendo el apartado b) a revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. La doctrina jurisprudencial elaborada en torno a este motivo se puede resumir sistematizándola-, por un lado, sobre las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, sobre las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo. En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia, entendida en el sentido de que no es necesario que los hechos cuya introducción o modificación se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido de que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso. Y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración 'ex novo' por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. El documento en que se sustenta la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas. Sentado cuanto antecede, es imprescindible basar las modificaciones pretendidas en documentos auténticos que sean hábiles para producirlos y que no estén contradichas con otras pruebas practicadas en el pleito. Todo ello revela la naturaleza extraordinaria del recurso frente al carácter ordinario de la apelación en el primer motivo al amparo del articulo 193 b) de la LRJS

En concreto se interesan las siguientes revisiones de hecho:

-En primer lugar, que al final del hecho probado primero, se adicione lo siguiente:

'Que el actor estaba contratado como carpintero, tal como consta en el contrato de trabajo que ha sido aceptado como prueba Oficial de Primera, siendo esta la profesión que manifestó a la empresa y a sus compañeros, como conocedor de su oficio'.

Y a este adición no cabe acceder, pues no se invoca documental alguna que la respalde, siendo preciso conforme a lo previsto en el articulo 196.3 de la LRJS que se concrete el documento en los que se base.Si se entendiera que se funda en el propio contrato de trabajo, pues el actor en la redacción propuesta se remite al mismo que figura a los folios 9 y 10 de las actuaciones, no cabria acceder a dicha complementación al haber sido expresamente valorado dicho documento por el Magistrado de instancia, como resulta del hecho probado primero, no observándose ningún error en su apreciación o valoración, pues de la lectura de dicho documento lo único que resulta es que el demandante fue contratado por la empresa de trabajo temporal codemandada para ponerla a disposición de la usuaria, para prestar sus servicios como oficial 1ª en la obra o servicio allí determinada (esto es 'la limpieza y traslado de los sanitarios de los modelos 'Fersaplaya y Fersaluxe') en la empresa usuaria ECOFERSA SISTEMAS INTEGRALES SL en el centro de trabajo sito en la Carretera Nacional IV km 317 La Parrilla, pero no se desprende del mismo que el actor fuera carpintero y menos que fuera conocedor de su oficio, como lo revela documental que contradiciendo la afirmación que se pretende incluir, es reveladora de que el actor cuando tuvo el accidente del que trae causa el presente litigio al seccionarse dos falanges con la sierra, solo llevaba trabajando una semana en este oficio, habiéndolo hecho antes como montador y en la construcción (vid al respecto folios 11 y 12 y 14).

-En segundo lugar, que los dos últimos párrafos del hecho probado segundo queden con la siguiente redacción alternativa:

'No consta que se formulara denuncia por la actora ante la ITSS el 5 de julio de 2017.

Tal y como consta en la prueba documental practicada, el documento nº 11 de la parte actora, acredita que se remitió escrito de fecha 7 de julio (nº registro de entrada 517). Con lo que se traslado al Servicio de Administración Laboral, sito en Paseo de la Estación 30-6ª PL .de su petición del expediente relativo al accidente sufrido el 12 de abril de 2017 en las instalaciones de la empresa Ecofersa Sistemas Integrales SL, pues bien, del documento número 12 prueba del oficio remitido, el centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Delegación territorial manifiesta que no se han realizado actuaciones del accidente al calificarse el mismo como leve, segun el parte de accidente de trabajo.

No puede considerar esta sentencia que se incumple las medidas en materia de Prevención de Riesgos laborales por parte de la empresa usuaria, por cuanto de la prueba documental que aporta en autos el día de la vista el actor, consistente en el informe de la Inspección de Trabajo en virtud de denuncia el día 31/5/2017, se citó a la empresa ETT gestión y Selección de Personal SL, no consta su aportación al expediente con anterioridad, a los efectos de no causar indefensión a la parte que no ha sido incluida en dicho expediente, nos referimos a la empresa usuaria ECOFERSA SISTEMAS INTEGRALES SL que no ha recibido notificacion del expediente y que, como bien ha solicitado mediante la practica de diligencias finales el letrado de la misma, aportar copia de lacitacion efectuada en fecha 20/12/2018 para comparecencia de fecha 10-1-19, aún no resuelto.Todo ello al amparo de los artículos 435 y 436 LEC.

Tras basar la modificación en el folio 2 de la sentencia, aduce que la aportación por parte del actor el día del juicio de la documental que figura a los folios 93 y 94 en el que consta un escrito con sello de salida de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Jaén de 20 de septiembre de 2018 y al que se adjunta informe emitido por la Inspectora actuante el 11 de dicho mes de septiembre sobre la falta de medidas de prevención imputables a la empresa usuaria ECOFERSA Sistemas Integrales SL no debió ser admitido por el órgano judicial, habida cuenta que dicho informe debía de constar en el expediente con anterioridad, habida cuenta el lapso de tiempo transcurrido desde el 31 de mayo de 2017 en virtud de la denuncia interpuesta ante la ITSS y la fecha en la que se pone por vez primera de manifiesto en el juicio, al no haber sido citada por parte de la ITSS la empresa usuaria la aceptación de dicha prueba en ese momento viene a suponer una clara vulneración del derecho a su defensa provocandole una indefensión y el consagrar un fraude procesal por parte del actor, que bien pudo ponerlo en conocimiento del juzgado con anterioridad, facilitando la contradicción de la actividad probatoria, siendo que tal y como figura al minuto 10:20 se impugno por la parte recurrente a pesar de lo cual el Magistrado accedió a valorarlo en cuanto a su valor probatorio. E igualmente al minuto 17:20 de la grabación, consta que la parte hoy recurrente solicita que por la vis de las diligencias finales y por tratarse de documentación aportada por vez primera en el acto de la vista; sea aceptado por esta Sala la ampliación de la documental al nuevo requerimiento recibido por la empresa usuaria ECOFERSA, en fecha 20/12/2018 y que cita a la empresa usuaria el día 10/1/2019 a nueva comparecencia ante la Inspección de Trabajo. Por ello concluye que no puede ser aceptada como prueba una documentación procedente de un órgano administrativo y que no es firme en su resolución, por lo que no debió ser valorada como hecho probado en la sentencia.

Pues bien en relación con la documental que se invoca, esto es los folios 25 a 29 que fueron adjuntados por el actor con su demanda, no resulta de los mismos que el demandante no presentara denuncia ante la Inspección de Trabajo por falta de medidas de seguridad contra las hoy codemandadas el 5 de julio de 2017, pues la documental que consta a los folios 25 y 26 lo único que revela es que se presento dicho escrito solicitando que se levantara acta de infracción y recargo dirigido a la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Jaén en el registro del Centro de atención e información de la Seguridad Social en Andújar el 5 de julio de 2017.

Tampoco cabe suprimir el resto del párrafo tercero del original hecho probado segundo, en el que consta que tras la referida denuncia ante la ITSS, se inicio se inicio actividad inspectora, apreciando falta de medidas de seguridad imputables a la empresa usuaria ECOFERSA procediendo a extender acta de infracción y a proponer el correspondiente recargo folio 94. No consta resolución definitiva de dicho expediente, pues esta fundada en que no debía admitirse la que figura a los folios 93 y 94 que constituyen efectivamente la única prueba documental que aportó el trabajador el día del juicio, habiendo supuesto su aceptación una vulneración del principio de tutela judicial efectiva y de contradicción con indefensión de la empresa para la empresa recurrente, ya que en definitiva lo que se esta aduciendo es una infracción de normas o garantías del procedimiento derivadas de la exigencia de la tutela judicial efectiva y contradicción, derivadas del acto del juicio por la debida admisión de dicha prueba, es decir por tener que haberse articulado por el motivo previsto en el apartado a) del art 193 y no por el apartado b), resultando que la nulidad (salvo que se apreciara falta de jurisdicción, o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectase al Tribunal tal y como establece el art 240.2 de la LOPJ) ha de ser solicitada por la parte sin que pueda de oficio decretarla la Sala .

Ademas los datos de hecho del incumplimiento de las medidas en materia de prevención de riesgos laborales por parte de la empresa usuaria ECOFERSA, no solo los extrae el Magistrado de instancia de la documental que figura al folio 94, sino también del extremo que se estampa en el primer párrafo del hecho probado tercero y sobre todo a la vista de los hechos probados, de la aplicación de las disposiciones especiales sobre la distribución de la carga de la prueba en la presente materia a que obliga el art 96.2 de la LRJS.

No obstante, cabe admitir a la vista de la documental que se referencia a los folios 27 a 29 el párrafo en el que se hace constar que Tal y como consta en la prueba documental practicada, el documento nº 11 de la parte actora, acredita que se remitió escrito de fecha 7 de julio (nº registro de entrada 517). Con lo que se traslado al Servicio de Administración Laboral, sito en Paseo de la Estación 30-6ª PL .de su petición del expediente relativo al accidente sufrido el 12 de abril de 2017 en las instalaciones de la empresa Ecofersa Sistemas Integrales SL, pues bien, del documento número 12 prueba del oficio remitido, el centro de Prevención de Riesgos Laborales de la Delegación territorial manifiesta que no se han realizado actuaciones del accidente al calificarse el mismo como leve, segun el parte de accidente de trabajo.

-Y se cierra este primer motivo, solicitando al amparo del art 193 b) de la LRJS, que el párrafo primero del hecho probado tercero quede con la siguiente redacción alternativa:

'Obra al folio 101, doc 4 del ramo de ECOFERSA, certificado de TECNION ESTUDIO DE PREVENCION Y SALUD SL, donde consta por parte de la entidad que ha impartido la formación, que en fecha 7-4-2017 el trabajador ha recibido información acerca de la existencia de un plan de prevención, contenido de este, funciones y obligaciones asignadas en materia de prevención de riesgos laborales, ademas del listado de riesgos y las medidas preventivas a adaptar durante la realización de su tarea.

Asimismo se acredita mediante el presente documento que se ha impartido una formación básica en materia de prevención de riesgos laborales, que se ha realizado y superado con aprovechamiento los contenidos marcados en el reverso de este documento.

En el mismo sentido se ha pronunciado el testigo de la parte demandada, Sr. Ezequiel, que en su declaración ha manifestado que todo el personal que entra a trabajar en la empresa recibe la formación en materia de riesgos laborales, que realiza los cuestionarios y se le entregan los medios de protección EPI, encontrándose a disposición en la empresa guantes y gafas adicionales por si lo solicitan como recambio', lo que funda en el documento nº 4 del ramo de prueba de ECOFERSA que figura unida a las actuaciones al folio 101 que certifica en contra de lo señalado por el Magistrado de instancia, que la entidad que emite el estudio de Prevención y Salud de Tecnion certifica que el actor ha recibido la formación.

Y tampoco cabe admitir la revisión que se propone del párrafo primero del hecho probado tercero, al estar fundada por lo que hace a la prueba hábil, en un documento que ha sido expresamente apreciado por el Magistrado de instancia como es el folio 101, no apreciándose el error que se denuncia en su apreciación, pues dicho certificación de formación e información extendido por ESTUDIO DE PRVENCION Y SALUD SL como servicio de prevención ajeno de la empresa de trabajo temporal codemandada no lleva fecha ni figura firmado por el trabajador al que se refiere, es decir por el demandante. Y en lo que hace a la testifical, por no ser admisible ni como prueba principal, ni como prueba adjetiva, junto a pruebas eficaces las pruebas de interrogatorio de testigos para la revisión factica suplicacional, porque contraen su eficacia a la instancia y en concreto a su práctica dentro del juicio oral, con la inmediación, oralidad y concentración que caracteriza a éste. Solo cabe fundar la revisión de hechos probados en las prueba documental y pericial conforme se dispone en los arts 193 b) y 196, 3 de la LRJS.

SEGUNDO.- En el correlativo ordinal al amparo del art 193 b) de la LRJS se solicita que se modifiquen lo que define como conclusiones probatorias del Magistrado y que se contienen en el fundamento jurídico cuarto apartado b) por la que se descarta la culpa exclusiva del trabajador en la imprudencia en el desarrollo del trabajo, calificando de ambigua la declaración del testigo Sr. Ezequiel, lo que funda en entender por el contrario la declaración de dicho testigo que figura a partir del minuto 13:29 del acta grabada como concluyente al ser testigo presencial de los hechos, pues al minuto 13:40 claramente afirma que el corte se produce en un momento de descuido o falta de atención en el manejo de la sierra manual porque se puso a hablar con otros compañeros que se encontraban allí. Igualmente manifesta el testigo que existen a disposición de los trabajadores equipos y medidas de seguridad, consistentes en guantes y gafas de seguridad para proteger los accidentes, de hecho afirma 'por allí se encuentran siempre esturreados guantes, gafas, y de todo', minuto 14:18. Ademas a juicio de la empresa recurrente la prueba testifical resulta concluyente en la medida que ratifica que el actor conocía perfectamente su oficio, que tomo la decisión directamente de fabricarse unas borriquetas para hacer cortes a la madera 'como oficial que era contratado' y fue su absoluta decisión de ejecutar el trabajo a su buen entender profesonal.

Finalmente, continua la parte recurrente, que a preguntas de la parte contraria, al minuto 15:24 resulta concluyente dicho testigo al manifestar:

-que la empresa tiene medidas de seguridad, en lo que a la radial se refiere, y de protección.

-que él personalmente recibe un curso en materia de prevención y que sabia que el equipo contaba con medidas de seguridad adecuadas.

Por lo tanto concluye que no puede entenderse la afirmación del Juez a quo al entender que la prueba testifical resulto ambigua, entendiendo la parte recurrente por el contrario que debió ser estimada en su valoración justa.

Y es evidente que no cabe acceder a lo pretendido al estar fundada en una prueba como es la testifical que como ya hemos razonado es inhábil para la revisión factica que nos ocupa ex artículos 193 b) y 196.3 de la LRJS.

TERCERO.- Al amparo del art 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea 2007/141 de 14 de junio TJCE 2007, 141, en interpretación de la Directiva 89/391 /CEE y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo recaída en la Sentencia de 27 de enero de 2014 y de las de la Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía nº 2307/2015 dictada el 24 de septiembre de 2015 y la nº 569/2015.

Pues bien la respuesta a la presente censura exige efectuar unos previos razonamientos sobre diversas cuestiones relacionadas con el presente recurso.

1.a.- Debemos partir de que estamos en presencia de un contrato de naturaleza laboral, del que dimana el ejercicio de una acción de reclamación de daños y perjuicios, por lo que es competencia de este orden social ( art. 2.b LRJS).

Ello a su vez condiciona la acción ejercitada por el demandante, ya que su pretensión se sustenta en la clásica acción culpabilística de reclamación de daños y perjuicios con motivo de apreciar en la conducta del empleador la infracción en las oportunas medidas de seguridad e higiene en el trabajo, existiendo un nexo de causalidad entre la infracción cometida y el resultado dañoso producido. En definitiva, básicamente se sustenta la acción ejercitada en el artículo 1.101 del Código Civil en relación con el artículo 42.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), que aún siendo ampliamente conocidos, no por ello se debe dejar de recordar, al disponer:

'Quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas.'

Añadiendo el citado precepto de Prevención de Riesgos Laborales, que:

'1. El incumplimiento por los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.'

1.b.- De lo que se deriva que aquella acción está basada en un régimen de responsabilidad por culpa, directamente relacionada con el incumplimiento de la normativa en materia de prevención de riesgos laborales para las obras en construcción. En definitiva, la Jurisprudencia social ha establecido que la responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo o enfermedad profesional es una responsabilidad culpabilista o subjetiva (entre otras, SSTS/IV 30-9-1997 [ RJ 1997, 6853], 2-2-1998 [RJ 1998, 3250] y 23-6-1998 [RJ 1998, 5070], Y sentencias de esta Sala de Granada, entre otras, de fechas 18-03-2008 y 3-12-2014).

1.c.- Del ejercicio de dicha acción, se derivan especificas obligaciones procesales en relación a la carga de la prueba que le incumbe al demandante, sin perjuicio, de las que compete al demandado/s, en aplicación de los principios de distribución de la carga de la prueba de los hechos constitutivos, impeditivos y excluyentes, que proclama el artículo 217 LEC. Todo ello sin perjuicio de la atenuación (que no exención, STS de 30 junio 2010 (RJ 2010, 6775)) de aquella obligación al trabajador, como parte más débil en la relación laboral.

1D. - En resumen, la reclamación de daños y perjuicios derivados de un accidente laboral, es una acción que tiene como sustento el incumplimiento empresarial en la adopción de las medidas de seguridad, lo que no exime al demandante, de la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión (Incumbit probatio qui dicet, non qui negat), y sin perjuicio, de que el empleador demandado como garante de seguridad que es de la integridad total de su empleado, ostenta la obligación de probar los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes, a fin de acreditar que adoptó todas las medidas de seguridad exigibles para prevenir o evitar el riesgo.

No obstante, aquella regla general se ve atenuada con las disposiciones especiales sobre la distribución de la carga de la prueba en la presente materia, en aplicación del artículo 96.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

1. De conformidad con el artículo 96.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, los garantes de la seguridad de sus trabajadores, vienen obligados a probar que fueron tomadas todas las medidas necesarias para prevenir y evitar el daño, siendo analógicamente aplicable el artículo 1183 del Código Civil, de forma que el incumplimiento de aquella obligación se atribuye al empresario y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario, lo que obliga al empleador a acreditar la concurrencia tanto del caso fortuito como de la fuerza mayor. Teniéndose en cuenta a efectos de dicha prueba, el principio de facilidad probatoria que el empleador ostentar al tener a su disposición los medios de prueba ( art. 217.7 LEC), conforme a las facultades de dirección y control que ostenta en la prestación de servicios de sus empleados ( art. 20 ET).

2. La Jurisprudencia es reiterada ( STS de 4-5-2015. rcud 1281/2014) estableciendo: 'El Estatuto de los Trabajadores (RCL 2015, 1654) genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario (...) el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado (...) deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran (...) No puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno (...) el empresario (...) está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias (...) para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias (...) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud (...) el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (...) pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneracion, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente, sin que lo anterior comporte la aplicación en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado'.

Y a la vista de como esta conformado el relato de hechos probados, que ha permanecido incólume al no haber prosperado la censura de hecho que se ha dirigido contra el mismo, salvo en extremos ciertamente irrelevantes esta Sala considera que en el accidente de trabajo que analizamos no ha concurrido como causa de exclusión de la culpabilidad empresarial o de interrupción del nexo causal, pues ni ha quedado probada la conducta negligente del trabajador, al realizar una operativa indebida, ni que la empresa recurrente ECOFERSA SISTEMAS INTEGRALES SL adoptara la adopción de todas las medidas de prevención exigibles incumpliendo con la carga probatoria que le impone el art 96.2 de la LRJS . En efecto ha quedado plenamente acreditado por el contrario, que el trabajador, , que había sido contratado el 5 de abril de 2017 por GESTION Y SELECCION DE PERSONAL ETT mediante un contrato temporal en la modalidad de obra o servicio, para ponerle a disposición de la usuaria ECOFERSA , para prestar sus servicios como oficial 1ª en la obra o servicio alli determinado (esto es 'la limpieza y traslado de los sanitarios de los modelos 'Fersaplaya y Fersaluxe') en la empresa usuaria ECOFERSA SISTEMAS INTEGRALES SL en el centro de trabajo sito en la Carretera Nacional IV km 317 La Parilla, sufrió un accidente laboral el 12 de abril de 2017. El accidente tuvo lugar en dicho centro de trabajo cuando al cortar un listón de madera se amputo con la sierra radial la 2ª y 3ª falange del dedo indice de la mano izquierda .No había cumplido la empresa de trabajo temporal con el deber de informar y formar suficientemente al trabajador que le impone el art 28.5 de la LPRL que establece que:' En las relaciones de trabajo a través de empresas de trabajo temporal, la empresa usuaria será responsable de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores. Corresponderá, además, a la empresa usuaria el cumplimiento de las obligaciones en materia de información previstas en los apartados 2 y 4 del presente artículo.

La empresa de trabajo temporal será responsable del cumplimiento de las obligaciones en materia de formación y vigilancia de la salud que se establecen en los apartados 2 y 3 de este artículo. A tal fin, y sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la empresa usuaria deberá informar a la empresa de trabajo temporal, y ésta a los trabajadores afectados, antes de la adscripción de los mismos, acerca de las características propias de los puestos de trabajo a desempeñar y de las cualificaciones requeridas.

La empresa usuaria deberá informar a los representantes de los trabajadores en la misma de la adscripción de los trabajadores puestos a disposición por la empresa de trabajo temporal. Dichos trabajadores podrán dirigirse a estos representantes en el ejercicio de los derechos reconocidos en la presente Ley'.

Ni tampoco ha probado la empresa usuaria el cumplimiento de la protección en materia de seguridad e higiene en la supervisión de la manera de realizar el corte de los listones de madera y en la utilización de medidas correctoras (guante), al tratarse de una tarea de evidente riesgo, al tener que manejar una radial, máxime al tratarse el actor de una persona que solo había desempeñado labores de carpintero a lo largo de su vida laboral durante esa semana que precedió al accidente litigioso. Por todo ello se evidencia la culpa empresarial que hace nacer la responsabilidad civil empresarial que se ha declarado en instancia, lo que conduce a la desestimacion de este motivo.

CUARTO.- Y en el correlativo ordinal, sin hacerse expresa cita de precepto infringido, se discute la puntuación que se ha otorgado por el perito en el informe pericial privado, aduciéndose que la misma no resulta acorde con el hecho de que el INSS indique en su informe que las lesiones son leves y se trata de lesiones permanentes no invalidantes y no de incapacidad permanente parcial, por lo que entiende que esta mal aplicada la graduación de los daños.Y el motivo debe prosperar en parte, dados los términos que permite a esta Sala la forma técnica imprecisa en la que esta formulado el recurso, esto es expulsando el concepto reclamado referente a la disminución por invalidez parcial, ya que la Tabla 2 C.6 va referida a lucro cesante por incapacidad que da origen a una disminución parcial de ingresos en el ejercicio de su trabajo o actividad habitual del art 129 c) (parcial), estableciendo este articulo de la Ley 35 /2015, de 22 de septiembre, de reforma del sistema para la valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, baremo que ha sido utilizado dada la fecha del siniestro, para la elaboración del informe pericial, que: 'En los supuestos en que las secuelas que padezca el lesionado disminuyan parcialmente sus ingresos o su rendimiento normal en el ejercicio de su trabajo o actividad profesional habituales de forma acusada se considera que el perjuicio que sufre equivale al importe de los ingresos correspondientes a dos anualidades. Se presume que la disminución es acusada cuando es igual o superior al treinta y tres por ciento de los ingresos o del rendimiento normal para el trabajo o actividad profesional habitual'.Y consta en el hecho probado segundo que al actor solo le han sido reconocidas lesiones permanentes no invalidantes. Por todo al final la indemnización se reduce a la suma de 22.205, 45 euros .

Por lo expuesto se estima en parte el motivo y con ello el recurso.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación formalizado por ECOFERSA SISTEMAS INTEGRALES SL contra la Sentencia dictada el 27 de febrero de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Jaén en Autos nº 351/18 seguidos a instancia de D. Jesús Luis contra EMPRESA ECOFERSA SISTEMAS INTEGRALES, S.L., GESTION Y SELECCION DE PERSONAL, ETT, S.L., Y FOGASA, sobre responsabilidad civil por accidente de trabajo, debemos revocando en parte la misma, rebajar la condena que tienen que satisfacer de manera solidaria la empresas codemandadas a la suma de 22.205, 45 euros, todo ello manteniendo el resto de pronunciamientos. Una vez sea firme esta sentencia devuélvase el deposito a ECOFERSA SISTEMAS INTEGRALES SL y cancelese parcialmente el aseguramiento prestado en forma de aval por parte de dicha empresa, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1535.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1535.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, firmando el Iltmo. Sr. D. Benito Raboso del Amo en nombre del Iltmo. Sr. D. Fernando Oliet Palá de conformidad con lo dispuesto en el art. 204 de la L.E.C.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.