Sentencia Social Nº 793/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 579/2016 de 30 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

251658240

NIG: 28.079.00.4-2015/0058247

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 579/16

Sentencia número: 793/16

CE.

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

En la Villa de Madrid, a TREINTA DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 579/16, formalizado por el Sr/a. Letrado/a Dª. Mª DOLORES VALLE GARRIDO en nombre y representación de Dª. Leocadia contra la sentencia de fecha quince de marzo de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID , en sus autos número 1257/2015, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra las empresas COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A. e INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIAS EDUCATIVAS Y DE FORMACION DEL PROFESORADO (INTEF), sobre despido y, acumuladamente, cesión ilegal de trabajadores y reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos probados:

PRIMERO. La actora, Dª Leocadia , consta de alta en Seguridad Social en la empresa GRADDO, S.A. del 4 de septiembre de 2006 a 31 de julio de 2007, cobra desempleo del 2 de agosto a 2 de septiembre de 2007, alta en GRADDO del 4 de septiembre de 2007 a 31 de agosto de 2011, y alta en COBRA desde 1 de septiembre de 2011 a 5 de noviembre de 2015.

SEGUNDO. Se celebra contrato de trabajo por obra entre la actora Dª Leocadia y GRADDO II, S.A., el 4 de septiembre de 2007, pactándose que es para grabación de datos en los sistemas informáticos del Centro INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIAS EDUCATIVAS Y DE FORMAICON DEL PROFESORADO del cliente Ministerio de Educación, categoría de Grabadora, y el trabajo se desarrolla en c/ Torrelaguna por adjudicación del contrato en concurso público.

TERCERO. El 1 de septiembre de 2011, se suscribe contrato por obra entre la actora y COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A., señalando como centro de trabajo c/ Torrelaguna nº 58, categoría de Auxiliar Administrativo, y se señala como obra 'Prestación del servicio de grabación de datos en los sistemas informáticos del INSTITUTO DE TECNOLOGIAS EDUCATIVAS, según contrato mercantil suscrito entre COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A. y el MINISTERIO DE EDUCACION, con nº de expediente NUM000 y fecha de adjudicación día 24/08/2011' (folio 20).

CUARTO. La actora está en incapacidad temporal desde 24 de abril de 2015.

QUINTO. Se le notifica el despido mediante comunicación recibida el 6 de noviembre de 2015 del siguiente contenido:

'Por medio de la presente venimos a comunicarle que, con efectos del próximo 5 de noviembre de 2015, se dará por finalizado su contrato de obra o servicio, por lo que será en ese momento cuando la vigencia de la relación laboral que le une a nosotros se dé por finalizada.

La finalización de su contrato, tiene por causa la disminución del volumen de producción y, por consiguiente, de trabajo, en el servicio al cual está usted adscrito en estos momentos; tal como se contempla en el artículo 49.1, letra C, del vigente Estatuto de los Trabajadores , que señala que será causa de extinción de la relación laboral la expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio objeto del contrato, y también en el articulado de la relación laboral que ahora finaliza.

Asimismo, aprovechamos para recordarle que al estar Cobra Servicios Auxiliares, S.A. bajo la modalidad de autoseguro, y al continuar Vd. en situación de Incapacidad Temporal, es preciso que a la mayor brevedad, complete y firme la solicitud de pago correspondiente, que se encuentra a su disposición en nuestras oficinas, a los efectos de que pueda seguir percibiendo las prestaciones que pudieran corresponderle hasta la fecha de su alta médica o de cualquier otra circunstancia extintiva.

Sin otro particular, queriendo indicarle que en el momento de la rescisión, quedará puesto a su disposición, mediante transferencia a la cuenta bancaria en que Vd. venía percibiendo habitualmente sus percepciones salariales, la liquidación de haberes pendientes; el recibo de finiquito podrá recogerlo en nuestras oficinas'.

(Folio 25).

SEXTO. El 27 de noviembre de 2015, presenta papeleta de conciliación ante el SMAC frente a COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A. e INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIAS EDUCATIVAS Y DE FORMACION DEL PROFESORADO.

Se celebra sin efecto el 17 de diciembre de 2015 y presenta demanda el 22 de diciembre de 2015

En el acta de conciliación, la Letrada conciliadora hace saber que al ser administración pública el ISNTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIAS EDUCATIVAS Y DE FORMACION DEL PROFESORADO, debe agotar la vía administrativa previa.

SEPTIMO. La actora, el 18 de diciembre de 2015, presenta reclamación previa ante el INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIAS EDUCATIVAS Y DE FORMACION DEL PROFESORADO (folios 29 y 30).

OCTAVO. Se adjudica a COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A., con efectos 1.9.2011, contrato de servicios de grabación de datos en los sistemas informáticos del INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIAS EDUCATIVAS.

NOVENO. Se publica Plataforma de contratación del Estado el 7.9.2015, plazo de ejecución el 1 de diciembre de 2015.

DECIMO. La actora remite a 'grupocobra' correo, el 6 de febrero de 2015, sobre el disfrute de 3 días de vacaciones (folio 97).

DECIMO-PRIMERO. La actora, el 23 de junio de 2014, presenta propuesta de vacaciones a la Jefe de Servicio y esta propuesta la envía a COBRA.

DECIMO-SEGUNDO. Para organizar las vacaciones, el personal del INSTITUTO envía correo para organizar las vacaciones y la actora remite comunicación a COBRA.

DECIMO-TERCERO. La actora y el responsable inmediato firman los formularios de incidencias (folios 101 a 103).

DECIMO-CUARTO. La actora ha realizado:

. Curso online de Contaplus 2006, según certificado de 16 de septiembre de 2015,

. Curso online de Secretariado de Dirección (certificado de 22 de septiembre de 2015),

. Curso online de Inglés Comercial (certificado de 21 de septiembre de 2015),

. Curso online de Access 2007 (certificado de 18 de septiembre de 2015).

El 15 de septiembre de 2015, Bernarda envía correo a Leocadia (folios 113 y 114).

La actora remite correo a COBRA informando de los cursos recibidos en Formación sin Frontera para el reintegro del importe de los mismos (folios 115 a 118).

DECIMO-QUINTO. El salario mensual con prorrata de pagas es de 893,96 euros (doc. 3 de la empresa).

DECIMO-SEXTO. Se abonó, por el concepto vacaciones, 581,15 euros, equivalente a 22,67 días.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Estimando en parte la demanda, se declara improcedente el despido de Dª Leocadia y se condena a la empresa COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A. a que opte, en el plazo de cinco días, por escrito ante este Juzgado, entre la readmisión de la actora o el abono como indemnización de 4.358,25 euros.

Si no opta expresamente por la indemnización en plazo, procede la readmisión con abono de los salarios dejados de percibir, excepto en el período de incapacidad temporal.

Se aprecia la caducidad de la acción respecto al INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIAS EDUCATIVAS Y DE FORMACION DEL PROFESORADO.

Estimando en parte la reclamación de cantidad, se condena a la empresa COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A. a abonar a Dª Leocadia la cantidad de 72,29 euros'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 24 de junio de 2016 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en 14 de septiembre de 2016, señalándose el día 28 de septiembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia, dictada en la modalidad procesal de despidos, a la que se acumularon otras acciones sobre cesión ilegal de trabajadores y en reclamación de cantidad por salarios impagados, tras acoger parcialmente la demanda que rige las presentes actuaciones, dirigida contra las empresas Cobra Servicios Auxiliares, S.A. e Instituto Nacional de Tecnologías Educativas y de Formación del Profesorado (en adelante, INTEF), declaró improcedente el despido de la actora ocurrido el 5 de noviembre de 2.015 , condenando a la mercantil codemandada'a que opte, en el plazo de cinco días, por escrito ante este Juzgado, entre la readmisión de la actora o el abono como indemnización de 4.358,25 euros. Si no opta expresamente por la indemnización en plazo, procede la readmisión con abono de los salarios dejados de percibir, excepto en el período de incapacidad temporal', a lo que añade: '(...) Se aprecia la caducidad de la acción respecto al INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIAS EDUCATIVAS Y DE FORMACION DEL PROFESORADO. Estimando en parte la reclamación de cantidad, se condena a la empresa COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A. a abonar a Dª Leocadia la cantidad de 72,29 euros'.

SEGUNDO.-Recurre en suplicación la demandante instrumentando tres motivos, aunque el último aparezca ordenado nuevamente como segundo, todos ellos con inadecuado encaje procesal, pues se amparan en el previgente Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, cuando debió hacerse en la Ley 36/2.011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social, lo que no es óbice para su examen dada la tutela efectiva que es exigible a este Tribunal. Los dos primeros se dirigen a revisar la versión judicial de los hechos, mientras que el último lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida. El recurso ha sido impugnado por ambas empresas traídas al proceso.

TERCERO.-Varias precisiones previas. Ante todo, señalar que el recurso adolece de defectos de formulación que los codemandados se encargan de resaltar en sus escritos de contrarrecurso, haciendo muy dificultoso el examen de las únicas denuncias que la trabajadora plantea de forma específica. Como en supuesto similar se pronunció la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 22 de enero de 1.990 :'En cualquier caso, no está de más recordar que el escrito de interposición del recurso no es un mero presupuesto formal de la decisión del Tribunal, sino que debe contener una fundamentación jurídica mínimamente ordenada y pormenorizada, en cumplimiento del deber de los recurrentes de colaboración con la Justicia. Ahora bien, aun prescindiendo del deber de diligencia alegatoria para colaborar con la Justicia, la versión más amplia o expansiva del principio pro actione tendría un límite que no se puede rebasar, y este límite es el derecho de defensa de la otra u otras partes del proceso, reconocido en el propio artículo 24 de la Constitución . En verdad, este derecho puede verse seriamente dañado cuando los términos del debate procesal no están establecidos con un mínimo de concreción o precisión que permita la contradicción o refutación del adversario procesal. Y es esto justamente lo que sucede en el presente recurso, respecto a los defectos de formulación señalados con los números 4 y 5 en el fundamento anterior. La falta de cita de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que se consideren infringidas supone, de entrada, una vulneración del artículo 1.707 párrafo primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Pero supone, además en el caso que nos ocupa una falta de fundamentación del mismo, que produce una verdadera indefensión de las partes recurridas'. O sea, en virtud del principio de imparcialidad y del necesario respeto a la igualdad de armas en el proceso, no puede esta Sala suplir la labor que sólo a la recurrente concierne de construir este recurso extraordinario según los motivos tasados y las reglas que lo regulan.

CUARTO.-Pues bien, pese a que la sentencia recurrida aprecia la excepción de caducidad de la acción de despido frente al INTEF, al que absuelve por tal razón, fijando la antigüedad de la trabajadora a efectos de indemnización por despido improcedente en 1 de septiembre de 2.011, y no en 4 de septiembre de 2.006 como la misma postula en la demanda rectora de autos, el recurso no dedica ningún motivo a atacar tales pronunciamientos y, a su vez, el que destina a mantener la existencia de una cesión ilegal de mano de obra no contiene fundamentación alguna de la infracción jurídica denunciada, lo que no puede por menos que llamar la atención. Por si esto fuera poco, el suplico del recurso solamente hace méritos al prestamismo laboral que se dice existente a la sazón del despido, y no a éste y su calificación jurídica, soslayando, pues, que ésa es la acción ejercitada de modo principal, máxime cuando, como dijimos, no se combate la caducidad de la acción invocada por el INTEF, excepción cuyo acogimiento goza de una innegable influencia a la hora de decidir acerca del tráfico ilícito traído a colación y sus consecuencias en punto a la responsabilidad frente a los efectos del despido enjuiciado.

QUINTO.-Dicho esto, el motivo inicial, dirigido, como vimos, a evidenciar erroresin facto, se alza contra el hecho probado primero de la resolución impugnada, que dice:'La actora, (...), consta de alta en Seguridad Social en la empresa GRADDO, S.A. del 4 de septiembre de 2006 a 31 de julio de 2007, cobra desempleo del 2 de agosto a 2 de septiembre de 2007, alta en GRADDO del 4 de septiembre de 2007 a 31 de agosto de 2011, y alta en COBRA desde 1 de septiembre de 2011 a 5 de noviembre de 2015',el cual debe completarse, a su entender, con la adición que sigue:'(...) Ambas empresas se sucedieron en la contratación de Doña Leocadia pues pese a ser empresas diferentes ofrecieron a la trabajadora el mismo tipo de contrato en el mismo puesto de trabajo, es decir el realizado por el Instituto Nacional de Tecnologías Educativas y de Formación del Profesorado con sede en la Calle Torrelaguna nº 58 de Madrid, existiendo por tanto un fraude de ley en la contratación de la trabajadora, existiendo cesión ilegal en los términos prohibidos por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores '.

SEXTO.-De nuevo, la Sala tiene que mostrar su extrañeza por los añadidos solicitados, que, amén de suponer un ejercicio de petición de principio, no son hechos, sino netas valoraciones jurídicas cuya ubicación no corresponde al relato fáctico de la sentencia, habida cuenta que se trata de conclusiones de aquella índole en relación con una pretendida sucesión de empresa, fraudulencia de la contratación temporal habida en el tiempo y realidad del prestamismo laboral que se aduce. Pero es que, además, en su apoyo la recurrente se basa en la documental aportada sin ninguna concreción, esto es, sin identificar debidamente los documentos que le sirven de soporte y, además, en la testifical practicada en autos, medio de prueba que como es sobradamente conocido carece de cualquier idoneidad para el fin propuesto. Así, no duda en afirmar: 'A efectos de prueba nos remitimos expresamente a la grabación del acto de juicio y más concretamente a la testifical celebrada en la persona del Sr. Jaime ', añadiendo más adelante:'Los testigos propuestos por esta parte son testigos absolutamente imparciales pues son funcionarios de carrera pertenecientes, adscritos al Instituto Nacional demandado, siendo su testimonio valiosísimo pues acreditaron el puesto de trabajo desempeñado por nuestra representada dirigido siempre por ellos así como su ubicación física en la calle Torrelaguna nº 57 de Madrid'.Lo que sucede es que la valoración de la prueba corresponde a la Juez de instancia, no siendo útil la testifical para revisar la versión judicial de los hechos, cual se desprende del artículo 193 b) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En suma, intenta suplir el criterio valorativo de la Jueza quo, por principio objetivo e imparcial, por el suyo propio, sin duda interesado, lo que mal podemos asumir. Por tanto, el motivo se rechaza, máxime cuando la sucesión de contratas para la prestación de un determinado servicio a la Administración Pública no tiene por qué entrañar, en principio, la realidad del fenómeno interpositorio que la demandante censura, pues su existencia depende de otros datos que han de constar en la premisa histórica de la sentencia.

SEPTIMO.-La doctrina jurisprudencial nos recuerda que sólo se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran estas circunstancias:'a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo'( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, por cuanto:'(...) ha de ser contundente e indubitadoper se,sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida'( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), requisitos que de ninguna manera se dan cita en este caso.

OCTAVO.-El siguiente motivo, con igual encaje adjetivo que el anterior, pretende la modificación del hecho probado tercero, a cuyo tenor: 'El 1 de septiembre de 2011, se suscribe contrato por obra entre la actora y COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A., señalando como centro de trabajo c/ Torrelaguna nº 58, categoría de Auxiliar Administrativo, y se señala como obra 'Prestación del servicio de grabación de datos en los sistemas informáticos del INSTITUTO DE TECNOLOGIAS EDUCATIVAS, según contrato mercantil suscrito entre COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A. y el MINISTERIO DE EDUCACION, con nº de expediente NUM000 y fecha de adjudicación día 24/08/2011' (folio 20)',ordinal que quiere, asimismo, completar añadiendo este párrafo:'(...) habiéndose producido CESION ILEGAL DE TRABAJADORES ENTRE LAS EMPRESAS COBRA SERVICIOS AUXILIARES S.A. Y EL INSTITUTO DE TECNOLOGIAS EDUCATIVAS S.A. (sic)'(las mayúsculas son suyas). Tampoco puede prosperar.

NOVENO.-Las mismas razones que llevaron al fracaso del motivo precedente conducen,mutatis mutandis, a que el actual deba correr igual suerte adversa. Es decir, el carácter jurídico de la conclusión que trata de sentarse en lugar inapropiado y la falta absoluta de apoyo probatorio hábil.

DECIMO.-El tercero y último, ordenado otra vez como segundo y encaminado a señalar erroresin iudicando, se queja de la vulneración del artículo 43 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo, a la sazón vigente, trayendo, asimismo, a colación como conculcados los artículos 9.3 y 24.2 de la Constitución . Lo llamativo es que todo su discurso argumentativo consista en reproducir los referidos preceptos, siendo ésta -en sus propias palabras- la única alegación:'(...) Tanto el art. 9 como el art. 24 de la C .E. establecen las garantías y los principios fundamentales que nunca deben quedar vulnerados. (...) La Sentencia ha incurrido en definitiva en la infracción sustantiva denunciada, la cual exige la estimación de este recurso'.Nada más. Desde luego, la Sala en modo alguno puede colmar la total falta de fundamentación del motivo, ni, por supuesto, construirlo en perjuicio de las demás partes, lo que sería más que suficiente para su desestimación, ya que nos seguimos preguntando cuál es exactamente la infracción jurídica de la que se queja la recurrente y, sobre todo, las razones en que se sustenta.

UNDECIMO.-Aun así, analizaremos en la medida de lo posible las escuetas argumentaciones del motivo. El apartado 1 del artículo 43 del entonces vigente Estatuto de los Trabajadores , en redacción dada por Real Decreto-Ley 5/2.006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, dispone:'La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan',en tanto que el siguiente prevé:'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.Por su parte, el apartado 3 establece:'Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos'y, finalmente, el 4 prescribe:'Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador de la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'.

DUODECIMO.-Reiterando lo expuesto en otras ocasiones, decir que muchas veces no es fácil deslindar adecuadamente lo que es una simple contrata o subcontrata de obras o servicios y, por ello, perfectamente lícita, basada en lo que se conoce como descentralización productiva o, si se quiere, externalización, de la realidad interpositoria que entraña la figura vedada del tráfico ilícito de mano de obra, siendo a veces la presencia de algunos matices y circunstancias periféricas la que, a la postre, determina que la decisión se decante por una u otra alternativa.

DECIMOTERCERO.-Dicho esto, reseñar que nadie cuestiona que la trabajadora en su demanda de despido, que es la acción ejercitada que goza de carácter principal, pueda alegar el prestamismo laboral que en esta sede continúa defendiendo. Así, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo tiene dicho, entre otras, en sentencia de 8 de julio de 2.003 , recaída en función unificadora:'(...) Se desprende de lo expuesto que la única cuestión que se somete a la unificación de la Sala es la de determinar si es posible en un proceso de despido alegar la existencia de una cesión ilegal del trabajador despedido, como afirma la sentencia recurrida o, por el contrario, ello constituye una acumulación de acciones vedada en los procesos de despido por el art. 27.2 LPL , como sostiene la empresa recurrente haciendo suya la doctrina de la sentencia referencial. La solución adecuada ha sido aplicada por la sentencia recurrida. Es cierto que el tenor del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores obliga a entender que la acción de fijeza electiva que el precepto reconoce al trabajador ilegalmente cedido, con los derechos y obligaciones que precisa la norma, ha de ejercitarse necesariamente 'mientras subsista la cesión; y así lo reconoció la antigua jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 22 de septiembre y 21 de diciembre de 1977 y 11 de septiembre de 1986 ). De modo que, concluida la cesión, no cabe el ejercicio de esa acción de fijeza, aunque aquélla haya sido ilegal.Pero ello no es obstáculo para que cuando el despido se produce mientras subsiste la cesión, pueda el trabajador al accionar frente a aquel, alegar la ilegalidad de la cesión para conseguir la condena solidaria de las empresas cedente y cesionaria a responder de las consecuencias del despido; ni tampoco para que en el proceso de despido deban extraerse las consecuencias inherentes a esa clase de cesión, siempre que ésta quede acreditada en juicio,pues como señaló la ya citada sentencia de 11 de septiembre de 1986 , la aplicación del art. 43 'requiere, como requisito sine que non, que haya quedado establecido el hecho que suponga el préstamo o cesión del trabajador por una empresa a otra (es lo que resulta de las sentencias de 19 de diciembre de 1980 , 19 de enero y 16 de noviembre de 1982 ). La anterior conclusión es consecuencia obligada de que no cabe ignorar la conexión inmediata y la manifiesta interdependencia que puede existir entre el despido y la cesión ilegal, cuando el trabajador es despedido mientras dicha cesión está vigente.En tales casos es evidente que la única acción ejercitada es la de despido, si bien el debate sobre la cesión ilegal deviene imprescindible, sin que ello suponga el ejercicio conjunto de dos acciones en contra del mandato del art. 27.2 LPL .(las negritas son nuestras).

DECIMOCUARTO.-Rememorar ahora lo que sobre este fenómeno ilegal tiene declarado la jurisprudencia, de la que, como exponente, mencionaremos la sentencia de la misma Sala del Alto Tribunal de 14 de septiembre de 2.001 , también unificadora, según la cual:'(...) El problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 ), el ejercicio de poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 , 16 de febrero de 1989 , 17 de enero de 1991 y 19 de enero de 1994 ) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...)', criterios que repite la de 4 de marzo de 2.008 (recurso nº 1.310/07), asimismo unificadora.

DECIMOQUINTO.-En esta última puede leerse también: '(...) De esta forma, mediante la lícita descentralización productiva, la empresa principal puede atribuir a una empresa contratista la realización de una parte de su actividad [siempre que sea suficientemente diferenciada], sin necesidad de que revista cualidad de complementaria o contingente, puesto que también las actividades inherentes al ciclo productivo pueden ser objeto de contrata externa (...). Pero en la válida 'externalización' de la producción, la empresa principal se limita a recibir, con el lógico control, el resultado de la ejecución por la contratista, en la que ésta aporta sus medios personales y materiales, con la consiguiente organización y dirección. Pero en la medida en que esta diferenciación se inexistente, dependiendo de la principal la organización y control de los trabajadores de la contratista, la contrata se habrá desnaturalizado y trastocado en simple provisión de mano de obra e integrará una cesión ilícita de trabajadores', diciendo a renglón seguido: 'Asimismo ha puesto de manifiesto la Sala que en la apreciación de la figura, la actuación empresarial en el marco de la contrata es un elemento clave de calificación, aunque, excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión de que aquél no es más que un delegado de la empresa principal, como es el caso de los locutorios telefónicos (entre otras, SSTS 14/09/01, rec. 2142/00 ; 17/01/02, rec. 3863/2000 ; 16/06/03, rcud 3054/01 ; y 14/03/06, rcud 66/05 )'.

DECIMOSEXTO.-Volviendo a la sentencia citada en primer lugar de 14 de septiembre de 2.001, en ella se expresa:'(...) Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 estableció que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria',criterios, pues, que son los que hemos de tener en cuenta a la luz de los hechos que quedaron demostrados en autos.

DECIMOSEPTIMO.-Pues bien, de la versión judicial de los hechos no se colige, desde luego, la concurrencia de las circunstancias demostrativas de la figura de la cesión ilegal de trabajadores invocada. Así, lo que dice el ordinal octavo de la misma es:'Se adjudica a COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A., con efectos 1.9.2011, contrato de servicios de grabación de datos en los sistemas informáticos del INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIAS EDUCATIVAS',agregando el siguiente:'Se publica Plataforma de contratación del Estado el 7.9.2015, plazo de ejecución el 1 de diciembre de 2015'.A su vez, el décimo pone de relieve:'La actora remite a 'grupocobra' correo, el 6 de febrero de 2015, sobre el disfrute de 3 días de vacaciones (folio 97)'.El que sigue expresa:'La actora, el 23 de junio de 2014, presenta propuesta de vacaciones a la Jefe de Servicio y esta propuesta la envía a COBRA', lo que completa el duodécimo diciendo:'Para organizar las vacaciones, el personal del INSTITUTO envía correo para organizar las vacaciones y la actora remite comunicación a COBRA', al igual que el siguiente, conforme al cual:'La actora y el responsable inmediato firman los formularios de incidencias (folios 101 a 103)'.Por último, el decimocuarto narra:'La actora ha realizado: Curso online de Contaplus 2006, según certificado de 16 de septiembre de 2015. Curso online de Secretariado de Dirección (certificado de 22 de septiembre de 2015). Curso online de Inglés Comercial (certificado de 21 de septiembre de 2015). Curso online de Access 2007 (certificado de 18 de septiembre de 2015). El 15 de septiembre de 2015, Bernarda envía correo a Leocadia (folios 113 y 114). La actora remite correo a COBRA informando de los cursos recibidos en Formación sin Frontera para el reintegro del importe de los mismos (folios 115 a 118)'.Ningún otro dato de interés sobre este particular luce en el relato histórico de la resolución recurrida.

DECIMOCTAVO.-Con tales presupuestos fácticos resulta imposible sostener que concurra la cesión ilegal de mano de obra que se hace valer, por lo que también este motivo claudica y, con él, el recurso, y sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral con que litiga la parte recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Leocadia , contra la sentencia dictada en 15 de marzo de 2.016 por el Juzgado de lo Social núm. 18 de los de MADRID , en los autos núm. 1.257/15, seguidos a instancia de la citada recurrente, contra las empresas COBRA SERVICIOS AUXILIARES, S.A. e INSTITUTO NACIONAL DE TECNOLOGIAS EDUCATIVAS Y DE FORMACION DEL PROFESORADO (INTEF), sobre despido y, acumuladamente, cesión ilegal de trabajadores y reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar, como confirmamos, la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos 35, Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento número 2826000000 nº recurso.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.