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04/03/2022
Sentencia SOCIAL Nº 793/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 580/2021 de 07 de Diciembre de 2021
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Orden: Social
Fecha: 07 de Diciembre de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: MOLINA GUTIERREZ, SUSANA MARIA
Nº de sentencia: 793/2021
Núm. Cendoj: 28079340062021100790
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:14556
Núm. Roj: STSJ M 14556:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 41 de MADRID
Autos de Origen: 1118/2020
RECURRENTE/S: DOÑA Debora
En MADRID, a siete de diciembre de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos/as. Sres/as.
la siguiente
En el recurso de suplicación nº 580/21 interpuesto por la Letrada DOÑA MACARENA RUIZ MARÍN, en nombre y representación de
Antecedentes
'
SEGUNDO.- El Departamento de Administración remitió el 10-7-2020 a la actora el desglose de la facturación del primer semestre del 2020, que había caído en comparación a la del 2019, por lo que no correspondía bonus. (doc. 10 de la actora e interrogatorio empresa a través de Doña Florinda). En la empresa dos trabajadoras se dedicaban a las cuentas de marketing de los clientes en esas fechas: la accionante y Doña Gabriela.
Fundamentos
No obstante, y como cuestión previa ha de pronunciase la Sala sobre la admisibilidad del documento que se acompaña junto con el escrito de impugnación del recurso, consistente en pantallazo de la página web de la mercantil NeoAttack.
Dispone el artículo 233.1 de la LRJS que 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.
E interpretando este precepto recuerda la Sentencia de la Sala Cuarta de 11 de marzo de 2020 (recud. 757/2017) que recuerda que 'el artículo 233.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, establece que 'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.
Con ello concuerda el art. 271 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente (LEC) que, después de establecer la misma prohibición sobre admisión de documentos después de la vista o juicio, añade: 'Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior, las sentencias o resoluciones judiciales o de autoridad administrativa, dictadas o rectificadas en fecha no anterior al momento de formular las conclusiones, siempre que pudieran resultar condicionantes o decisivas para resolver en primera instancia o en cualquier recurso...'.
De lo anterior se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otros resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende.'
Añade el Alto Tribunal que esta Sala viene manteniendo en la actualidad una posición similar a la acogida para interpretar el precedente artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral: 1) Que en los recursos extraordinarios de suplicación y casación, incluido el de casación para la unificación de doctrina, los únicos documentos que podrán ser admitidos durante su tramitación serán los que tengan la condición formal de Sentencias o resoluciones judiciales o administrativas firmes y no cualesquiera otros diferentes de aquellos.- La admisión de dichos documentos viene igualmente condicionada a que: a) la sentencias o resoluciones hayan sido dictadas o notificadas en fecha posterior al momento en que se llevaron a cabo las conclusiones en el juicio laboral de instancia. b) Que serán admisibles si, además, por su objeto y contenido aparecieran como condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y c) en el caso de que no se trate de documentos de tal naturaleza o calidad, deberán ser rechazados de plano, y serán devueltos a la parte que los aportó, sin que puedan por lo tanto ser tenidos en cuenta para la posterior resolución que haya de dictar la Sala.- 2) Los documentos que por reunir aquellos requisitos previos hayan sido admitidos y unidos a los autos producirán el efecto pretendido por la parte sólo en el caso de que la producción, obtención o presentación de los mismos no tenga su origen en una actuación dolosa, fraudulenta o negligente de la propia parte que pretende aportarlos; lo cual será valorado en la resolución (auto o sentencia) que proceda adoptar en definitiva.- 3) Cuando el documento o documentos aportados reúna todas las anteriores exigencias la Sala valorará en cada caso su alcance en la propia sentencia o auto que haya de dictar.
De lo anterior se desprende que los únicos documentos que podrán ser admitidos en estas circunstancias son las sentencias y las resoluciones judiciales o administrativas firmes, así como otros documentos, pero siempre que unas y otros resulten condicionantes o decisivas para resolver la cuestión planteada en la instancia o en el recurso, y además que no se hubiesen podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables a la parte que lo pretende'.
Y atendiendo a la citada doctrina, considera esta Sala que no cabe admitir el referido documento, porque bien pudo ser aportado en el momento procesal oportuno, sin que justifique o explique la empresa circunstancia alguna que le impidiera haber llevado a su ramo de prueba el mismo en el acto del juicio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94.1 de la LRJS, en cuya virtud 'la prueba documental aportada, que deberá estar adecuadamente presentada, ordenada y numerada, se dará traslado a las partes en el acto del juicio, para su examen' Por consiguiente, el documento ha de ser rechazado, acordando su desglose y devolución a la parte proponente.
Como señala la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, por todas Sentencia de 25 de enero de 2005, '...constante doctrina de esta Sala expresiva de que la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004):
1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.
2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.
3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.
4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.
Según reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de hechos de la sentencia es preciso, que los documentos o pericias en que se sustenta la revisión de los hechos (únicas pruebas hábiles a tal efecto, según los arts. 191 b) y 194.3 de la LPL, en la actualidad 193 b de la LRJS) pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; debiendo tenerse en cuenta que no todo documento es idóneo para fundar la revisión fáctica, sino aquel que, reuniendo las características antes descritas, presente las necesarias condiciones de ser fehaciente y de contenido indiscutible, condiciones que no reúnen las fotocopias de documentos, tal como tiene establecido reiterada doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de noviembre de 1990 , 25 de febrero de 1991 y 23 de marzo de 1994)...'
Y atendiendo a la referida doctrina jurisprudencial el motivo fracasa, por cuanto si bien es cierto que los correos electrónicos han sido calificados como documentos a efectos de su naturaleza probatoria (así Sentencia de Pleno de la Sala Cuarta de 23 de julio de 2020), no menos veraz resulta que indica el Alto Tribunal que 'se admitirán a efectos revisorios debiendo ponderar en cada caso si ha sido, o no, objeto de impugnación, si ha sido autenticado y si goza de literosuficiencia' Por consiguiente, y a la vista del cuestionamiento que respecto de los mismos efectúa la parte impugnante, no puede esta Sala más que partir de la apreciación que de los mismos efectuó la juzgadora de instancia, pues es a ella y no a este órgano judicial a quien corresponde la conjunta valoración de la totalidad de los medios de prueba admitidos y practicados en el plenario, de acuerdo con el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (por todas Sentencia de la Sala Cuarta de 18/11/1999 [RJ 19998742]), dada la naturaleza extraordinaria de la sede en que nos encontramos (por todas SSTC 18/1993, de 18 de enero, FJ 3 ; 218/2003, de 15 de diciembre, FJ 4 ; 83/2004, de 10 de mayo, FJ 4 , y 205/2007, de 24 de septiembre , FJ 6] STC 169/2013, de 7 de octubre FJ 4).
El motivo tampoco se acoge, pues pretende quien recurre que reconsidere la Sala la prueba testifical practicada en el plenario (pues la juzgadora construyó esta verdad procesal sobre tal medio probatorio) no siendo tal mecanismo medio de prueba susceptible de ser revisado en la sede en que nos hallamos (por todas Sentencia de la Sala Cuarta de 16-10-2018).
El motivo fracasa, por cuanto el texto que se trata de introducir como verdad procesal ('Cuando era preciso la actora contactaba con el administrador de la empresa, Sr. Carlos Ramón, si bien no obtenía respuesta a sus correos electrónicos y, de contestar, era con el fin de desprestigiar a la trabajadora') resulta ser claramente predeterminante de fallo, resultando tal técnica inapropiada para la construcción del relato fáctico en que nos encontramos (por todas Sentencia de la Sala Cuarta de 2 de abril de 1992, ROJ: STS 20658/1992.
El testimonio de Doña Debora, es coherente y consistente, descartándose simulación de sintomatología a lo largo de toda la evaluación, tanto en las entrevistas clínicas como en las pruebas objetivas.
La evaluada presenta de manera contingente al conflicto laboral descrito, altos niveles de ansiedad y depresión por una situación concreta vivida como estresante, sintomatología de apatía, tristeza, dificultad para concentrarse, frustración e indefensión.
En su estructura de personalidad, no se aprecia sintomatología compatible con trastorno de personalidad de base, que pueda justificar la aparición de los síntomas que presenta la Sra. Debora.
Tras la evaluación objetiva realizada a la Sra. Debora, constato la existencia de situaciones en la que se produce desprestigio laboral y sobrecarga de funciones, de manera continuada, hacia la evaluada. Además de situaciones de incomunicación y entorpecimiento del progreso.
La Sra. Debora, presenta en la actualidad sintomatología propia de trastorno adaptativo mixto, ansioso depresivo, (F.41.2) según CIE 10, generando malestar en su vida cotidiana.
La sintomatología descrita, desde el punto de vista forense, se considera reactiva a los sucesos traumáticos. Este trastorno, no se habría presentado en ausencia del agente estresor. Todo esto, constituye un daño y un menoscabo de su salud psíquica.
La peritada no presenta antecedentes de trastornos o problemas de índole psicológica, que puedan actuar como concausas, esto es, factores que actúen de forma conjunta al elemento principal precipitante. De modo que, sería esta la única causa que explique la sintomatología.
En el momento de la exploración, presenta alteración psicológica objetivable susceptible de tratamiento psicoterapéutico. Por todo ello, se le recomienda a la Sra. Debora, continuar su terapia psicológica'.
El motivo será desestimado, en tanto que insistimos es competencia del juzgador de instancia, que no de esta Sala, la conjunta y global valoración de los medios de prueba practicados en el plenario, no encontrando las mayores patologías objetivadas por la perito privada aportada por la trabajador respaldo en ninguno de los informes médicos restantes a los que se refiere la juzgadora prevenientes del sistema público de salud y del INSS.
Se opone a la estimación del motivo la representación legal de la empresa demandada argumentando que no ha resultado acreditada ninguna actuación suya contra la salud de la trabajadora, esencialmente porque ésta se encuentra prestando sus servicios. Por otro lado, tampoco se acredita secuela alguna que de lugar a la indemnización que reclama.
Planteado el debate en estos términos hemos de recordar que el artículo 50.c) del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores dispone que 'Será causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato: cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados'.
E interpretando este precepto, relacionado con el incumplimiento empresarial imputado (una situación de acoso moral con peligro para la salud mental de la trabajadora) hemos de traer a colación la doctrina del Tribunal Constitucional, recogida entre otras en Sentencia de 6 de mayo de 2019, nº 56/2019 BOE 138/2019, de 10 de Junio de 2019, rec. 901-2018, en donde pone de manifiesto el Tribunal de garantías constitucionales que 'el concepto de acoso laboral surgió en la psicología para abordar conjuntamente desde el punto de vista terapéutico situaciones o conductas muy diversas de estrés laboral que tienen de común que, por su reiteración en el tiempo, su carácter degradante de las condiciones del trabajo o la hostilidad que conllevan, tienen por finalidad o como resultado atentar o poner en peligro la integridad personal del empleado. Cuando tales situaciones o conductas son propiciadas por quienes ocupan una posición superior en el organigrama empresarial, que es lo más frecuente, suele hablarse de acoso 'vertical descendente' o 'institucional'. Los objetivos del acoso laboral pueden ser de lo más variado: represaliar a un trabajador poco sumiso, marginarle para evitar que deje en evidencia a sus superiores, infundirle miedo para promover el incremento de su productividad o satisfacer la personalidad manipulativa u hostigadora del acosador (el llamado acoso 'perverso'), entre otros. Dentro de las organizaciones privadas el acoso laboral responde muchas veces al fin o resultado de que el trabajador hostigado abandone voluntariamente, ahorrando a la empresa la indemnización por despido improcedente, en las administraciones públicas, dadas las peculiaridades del régimen funcionarial, consiste a menudo en la marginación profesional del empleado por variados motivos (venganza personal, castigo encubierto, discriminación ideológica).
El acoso laboral puede definirse como 'toda forma de agresión sistemática o reiterada de una o varias personas contra otra u otras en el medio de trabajo, constituida por una secuencia de actuaciones hostiles, degradantes o intimidatorios, dirigidas específicamente a romper sus redes de comunicación en el medio, aislándolo de su ambiente, reforzando aquéllas su posición de dominio, al margen de la lesión concretamente alcanzada'.
Las notas características propias del acoso moral son las siguientes:
1.- En primer lugar, debe constatarse la existencia de conductas lesivas, no deseadas, susceptibles de producir un daño, tales como aislar a la víctima en su trabajo o de su entorno profesional, desprestigiarla personal o profesionalmente, ofensas verbales o físicas etc....
2.- Debe producirse un menoscabo de la dignidad personal, sin perjuicio, dado el carácter pluriofensivo del acoso, de que concurran vulneraciones de otros derechos fundamentales, como el de la integridad física o el honor.
3.- La habitualidad o reiteración. Debe de tratarse en todo caso de una pluralidad de acciones, de un proceso y no de una conducta aislada, sin que queda fijar lapso de tiempo determinado para su producción.
4.- Que la conducta acosadora se produzca en lugar de trabajo o con ocasión del mismo y por parte de personal de la empresa entendido en un sentido amplio, pudiéndose hablar de acoso vertical, cuando se produce por parte de superiores jerárquicos u horizontal o descendente cuando acosador y acosado se encuentran al mismo nivel jerárquico o incluso cuando el acosador es un subordinado.
5.- Tradicionalmente se ha exigido como requisito constitutivo del acoso moral la finalidad del agresor tendente a atentar contra la dignidad del agredido, o a reforzar su posición de dominio sobre el mismo realizando actuaciones no justificadas por el desenvolvimiento de la actividad empresarial. No obstante dicho elemento finalista no es exigido por la doctrina constitucional ( TCo 89/2005) para la que lo determinante es que las conductas atenten contra la dignidad del trabajador o creen un entorno humillante y ofensivo, de forma que sea cual fuere la intencionalidad del sujeto activo, si su conducta atenta contra la dignidad del trabajador nos hallaremos en presencia de acoso laboral, pues como indica el Tribunal Constitucional este elemento intencional es irrelevante, bastando constatar la presencia de un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado prohibido por la norma.
6.- No se requiere la producción de un daño concreto, pero es necesario que las conductas consideradas como acoso tengan entidad suficiente para causarlo. Se podría decir que se trata de una conducta de peligro concreto, y no de resultado aunque, como es obvio pueda producirlo.
7.- Finalmente no constituye acoso el mero ejercicio arbitrario del poder directivo del empresario ni cualquier situación de tensión o conflicto derivada del contexto laboral.
Por lo demás debe señalarse que, en el ámbito de la tutela de los derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria, prevista en el artículo 96LRJS, al establecer que , en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.
Si bien para que opere el desplazamiento del 'onus probandi' no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio o principio de prueba del que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión.
Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales, debiendo acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales (por todas Sentencias del Tribunal Constitucional nº c 125/2008 de 20 de octubre y 92/2009 de 20 de abril)'.
El día 10 de julio de 2020 el Departamento de Administración remitió a la actora el desglose de la facturación del primer semestre del 2020, que había caído en comparación a la del 2019, por lo que no le correspondía percibir el bonus. En la empresa dos trabajadoras se dedicaban a las cuentas de marketing de los clientes en esas fechas: la accionante y Doña Gabriela (hecho probado segundo).
En fecha 17 de abril de 2020 la empresa fue sancionada por infracción leve del art. 63 del Convenio Colectivo del sector de empresas de publicidad con amonestación por escrito por hechos acaecidos el 16 de abril, por falta de respeto a un compañero de la oficina y dificultar el servicio de entrega de la empresa con los clientes. La actora ha presentado papeleta de conciliación el 12-6-2020 en el SMAC (hecho probado tercero).
Durante el período de confinamiento los trabajadores de la empresa estuvieron teletrabajando. A la reincorporación se instalan en un centro de trabajo que comparten con otras empresas en que la demandada ha alquilado un espacio con cinco puestos de trabajo. Aproximadamente entre mayo o junio de 2020 uno de los socios de la empresa, Don Ángel Daniel que ejercía de Jefe de Proyectos abandonó la misma (hecho probado cuarto).
A partir de ese momento, las incidencias o dudas se filtrarían por la responsable de administración y recursos humanos, Doña Florinda, que también se encargaba de autorizar permisos, ausencias, vacaciones y demás cuestiones laborales. Cuando era preciso la actora contactaba con el administrador de la empresa, el Sr. Carlos Ramón (hecho probado cuarto).
El día 16 de julio de 2020 la parte demandante solicitó un día de asuntos propios que no le fue concedido. Señalando la empresa que el Convenio no establecía días de asuntos personales, sólo el tiempo necesario para realizar una necesidad concreta y justificada (hecho probado quinto).
El día 3 de agosto de 2020 la actora se incorporó al trabajo después de las vacaciones y no pudo acceder a las instalaciones porque el cajetín para introducir el código estaba desactivado, y tampoco había llegado el portero. Se había producido una caída de la red eléctrica. La Responsable de Administración le indicó que hablase con su compañera María Consuelo, que según la demandante le comunica que está teletrabajando, ante lo que la responsable de Administración le manifiesta que se vuelva a casa e indique la jornada como teletrabajada, y que al día siguiente, dado que están arreglando las instalaciones eléctricas y el portero no está operativo hasta las 8,30 h. acuda a la oficina en horario de 9 a 16 horas (hecho probado sexto).
La actora y la empresa mantuvieron contactos para una salida de la empresa. La demandante solicitaba la máxima indemnización, una carta de recomendación y como fecha de salida estimada el 31 de agosto. La empresa le indicó que era una cuestión que debían tratar los abogados. La demandante solicitó una persona de contacto para hablar con su abogada ya que tenía pendiente presentar la demanda (hecho probado séptimo).
La actora inició proceso de I.T. por enfermedad común el 5-8-2020, no constando fecha de alta, aunque el último control médico es 8-2-21 y el diagnóstico reacción de adaptación. Tenía prescrito Sertralina y Diazepam. Y se cita a mayo 2021 por si fuese necesario (hecho probado octavo).
El día 10-2-2021 la accionante presentó solicitud para excedencia voluntaria desde el 15-2-2021 hasta el 15-2-2023. La empresa contesta el 12-2-2021 que entendiendo que no prestará servicio en otra empresa de actividad idéntica o similar se le considera en situación de excedencia voluntaria en el período comunicado (hecho probado noveno).
La parte demandante presta servicios para la empresa Optimizaclick S.L. desde el 17-2-2021 (hecho probado noveno).
La papeleta de conciliación fue interpuesta el 13 de octubre de 2020 y la demanda el 15 de octubre de 2020 (hecho probado décimo).
Pues bien, como se comprueba de las verdades procesales transcritas no existe dato o elemento alguno que permita colegir la presencia de una situación de hostigamiento por parte de la empleadora hacia la persona de Doña Debora. Así, como hechos conflictivos durante el tiempo que vienen desarrollándose la prestación de servicios únicamente se objetivan dos episodios; uno relativo a la denegación del disfrute de un permiso por asuntos particulares en el mes de julio de 2020 (por cuanto la norma convencional que disciplina la relación no contempla este tipo de permisos) y que no llegó a ser cuestionado ni impugnado por la actora en sede judicial. Y otro previo, acontecido en el mes de abril de 2020, en el que la empresa fue sancionada por la comisión de una infracción leve del art. 63 del Convenio Colectivo del sector de empresas de publicidad con amonestación por escrito por hechos acaecidos el 16 de abril, por falta de respeto a un compañero de la oficina y dificultar el servicio de entrega de la empresa con los clientes, habiendo presentado la actora papeleta de conciliación el 12-6-2020 en el SMAC (hecho probado tercero), pero sin que se describa la participación de la actora en tal episodio, ni el resultado del mismo respecto de ella.
Fuera de estos dos sucesos, no consta ni que el proceso de baja médica iniciado el 5 de agosto de 2020 guarde relación alguna con la prestación del trabajo, ni actuación alguna protagonizada por la empleadora, o por alguno de sus empleados, dirigido a la persona de la Sra. Debora susceptible de desencadenar tal estado temporalmente incapcitante.
Por el contrario, se declara probado que fue la trabajadora la que intentó buscar y obtener una salida negociada (e indemnizada) de la compañía a su instancia, no habiendo llegado a buen término tales operaciones, lo que propició la solicitud de su excedencia voluntaria en febrero de 2021 para empezar a prestar servicios en otra compañía.
Por consiguiente, ninguna vulneración de los derechos fundamentales de la actora aprecia esta Sala concurra en la actuación de la empleadora, con lo que aquélla ha dado debido cumplimiento a la carga procesal que sobre ella pesaba, desencadenando la desestimación del motivo que nos ocupa.
Se opone a la estimación del motivo, aportando un documento relativo a la actividad de la empresa en la que la actora desempeña en la actualidad sus actividades, y añade que pese a entender la juzgadora que carece de acción la trabajadora, procede a pronunciarse sobre el fondo del litigio, con que su derecho de tutela judicial efectiva quedó salvaguardado.
Respecto de la naturaleza jurídica de la excepción procesal de la falta de acción recuerda la doctrina de la Sala Cuarta, entre otras en Sentencia de 15 de septiembre de 2015 (rec. 252/2014) citando doctrina anterior sentada en Sentencias de 15-09-2015 ( rec. 252/2014), de 18 de julio de 2002 ( rcud. 1289/2001) de 18-07-2002 ( rec. 1289/2001); de 1 de marzo 2011 ( rec. 74/2010) de 01-03-2011 ( rec. 74/2010), de 8 mayo 2015 ( rec. 56/2014) y de, 08-05-2015 (rec. 56/2014), que '...la denominada 'falta de acción' no tiene, al menos desde la visión de los tribunales laborales, un estatuto procesal claramente delimitado que le otorgue autonomía propia. Ello ha propiciado que, según las ocasiones, se la haya identificado, y no en todos los casos acertadamente, con: A) Un desajuste subjetivo entre la acción y su titular. B) Una inadecuación objetiva del proceso elegido en relación con la pretensión ejercitada. C) La ausencia de un interés litigioso actual y real, de modo especial cuando se ejercitan acciones declarativas. D) Una falta de fundamentación de la pretensión ejercitada'.
En esa misma línea la STS de 26 de diciembre de 2013 (rec. 28/2013 Jurisprudencia citada STS, Sala de lo Social, Sección 1 ª, 26-12-2013 (rec. 28/2013)) señala que '...En la sentencia de 16 de julio de 2012 se afirma que la denominada falta de acción no tiene un estatuto procesal definido, por lo que su uso, en general impreciso, recoge en algunos casos apreciaciones de falta de jurisdicción, normalmente por ausencia de un conflicto real y actual , mientras que en otras se asocia con situaciones de falta de legitimación activa o incluso con declaraciones de inadecuación de procedimiento o con desestimaciones por falta de fundamento de la pretensión, es decir, con desestimaciones de fondo de la demanda...'.
Referido el anterior marco doctrinal, señala la magistrada en el fundamento de derecho tercero de su sentencia lo siguiente: 'tanto la empresa demandada como el Ministerio Fiscal han alegado falta de acción, por cuanto la parte actora en el momento del juicio se encuentra en situación de excedencia voluntaria. En los supuestos de extinción de la relación laboral la jurisprudencia exige que el vínculo contractual esté vigente, en el sentido de que esté vivo y activo, y en el caso de este litigo se encuentra suspendido, por la voluntad de la trabajadora, con lo que no podría llevarse a cabo la resolución, porque no puede extinguirse lo que se encuentra suspendido y no activo, y menos por instancia de quien lo interesa, y como máximo sería a fecha 14-2-20. Además hay que tener en cuenta que la trabajadora en realidad ha solicitado la excedencia voluntaria para incorporarse a otra empresa. Aun así se examinan los motivos de fondo'.
Como se comprueba, la juzgadora apreció la concurrencia de la excepción procesal aducida por las demandadas, pero pese a ello, y con una técnica procesalmente inadecuada, entró a pronunciarse sobre el fondo del litigio. Y decimos que actuó desde una perspectiva procesal de manera inadecuada porque como anticipábamos más arriba y señala la doctrina jurisprudencial, el tratamiento procesal de esta excepción ha de ser el mismo que el de cualquier otra, y caso de entender que concurría la misma por ausencia de un conflicto real entre las partes (al no poder resolver luna relación que a su juicio ya no existe) hubo la juzgadora de haber acogido la excepción con la consiguiente desestimación de la demanda sin efectuar mayores pronunciamientos sobre el fondo de la controversia que se sometía a su juicio.
Por tanto, del hecho de haber continuado la magistrada con el análisis de la cuestión controvertida no puede desencadenarse merma alguna para el derecho de tutela judicial efectiva de la actora, pues en su caso se razonó en exceso, pero nunca en defecto.
Pero analicemos si concurría, o no, la referida excepción procesal. En primer lugar hemos de reseñar que al tiempo de entablar la demanda la actora se encontraba prestando servicios para la entidad demanda, sin haber accedido a la situación excedente (lo que aconteció entre este tiempo y la fecha de celebración del acto del juicio), no se puede afirmar que en tal momento procesal Doña Debora careciera de acción para interesar la resolución del contrato ex artículo 50 del ET. Y en cuanto al análisis de tal excepción actualizada al momento de la celebración del acto del juicio, indicar que la relación laboral que unía a las partes por mor de lo dispuesto en el artículo 46.2 del ET, se encontraba suspendida que no extinguida, siendo la actora exclusivamente titular de un derecho expectante de retorno caso de existir una plaza vacante en los términos previstos por el artículo señalado y la doctrina que lo interpreta. También destacar que desde el 17 de febrero de 2021 la actora viene prestando servicios para la mercantil Optimzaclick SL.
Es sabido que el artículo 50 de la norma estatutaria, caso de prosperar la acción resolutoria que contiene, reconoce en su apartado segundo a favor del trabajador las indemnizaciones previstas en la ley para los casos de despidos calificados de improcedentes. Y es precisamente esta circunstancia la que actualiza el interés de acción de Doña Debora, quien al encontrarse excedente no vio en ningún momento extinguida, sino insistimos suspendida, su relación laboral; por lo que aun encontrándose prestando servicios para un tercero cabe como en este caso acuda a la jurisdicción y entable la acción resolutoria contenida en el artículo 50ET persiguiendo la declaración de tal resolución. En este sentido también se ha pronunciado la Sala de lo Social del TSJ de la Comunidad Valenciana en sentencia de 19 de septiembre de 2012 (recurso 2263) y la de lo Social del Tribunal Superior de Castilla la Mancha en sentencia de 21 de noviembre de 20113 (recurso 1148/2013) con apoyo en la doctrina de la Sala cuarta sentada en Sentencia de 22 de enero de 2008 (recud. 2508/2007).
Es por ello, por lo que consideramos, a diferencia de la juzgadora, que sí contaba ésta con la oportuna acción, con lo que el motivo que nos ocupa ha de ser estimado, si bien como consecuencia de lo razonado en el motivo precedente, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada si bien por los argumentos diferentes a los en ella contenidos.
Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación y de mil ochocientos euros en recurso de casación. En el presente caso, no procede la imposición de costas a ninguna de las partes.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Doña Debora, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de Madrid, de fecha 21 de abril de 2021, ratificando el fallo de la misma. Sin costas.
Se acuerda el desglose y devolución a la parte impugnante del documento aportado junto con su escrito de recurso.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del
Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.
Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.