Sentencia Social Nº 794/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 552/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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Sección: LID

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000552/2016

NIG: 3501744420140001279

Materia: Despido

Resolución:Sentencia 000794/2016

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001259/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Adelaida MARIA SALOME CARRANZA GARCIA

Recurrido ACUAFAMILY PARK S.L. JUAN IGNACIO RIVAS ALONSO

Recurrido FOGASA ABOGACÍA DEL ESTADO FOGASA LP

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de septiembre de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000552/2016, interpuesto por Dña. Adelaida , frente a Sentencia 000043/2016 del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, dictada en los Autos Nº 0001259/2014-00 en reclamación de Despido siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Adelaida , en reclamación de Despido siendo demandados ACUAFAMILY PARK S.L. y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria parcial, el día 17 de febrero de 2016, por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Dña. Adelaida , provista de NIE nº NUM000 , trabaja por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada ACUAFAMILY PARK, S.L., con CIF B 76158070, categoría profesional de Cocinera, antigüedad 20/03/2006, salario diario bruto con prorrata de pagas extraordinarias a efectos del despido de 49,39 euros. La actora no es ni ha sido Delegada de Personal ni miembro del Comité de Empresa (hecho no controvertido)

SEGUNDO.- La trabajadora inició la relación laboral con la empresa OCIO PARK, S.A. por contrato para la realización de trabajos fijos-discontinuos constando en el mismo:

'DATOS DE LA PARCIALIDAD:

Tipo de jornada: JORNADA ANUAL

Horas de jornada: 1280

Y en las cláusulas del contrato:

'(...) SEGUNDA: La duración estimada de la actividad será de 8 meses (...)'

(Folios nº 10 a 12 aportados por la actora y bloque de documentos nº 1 aportados por la empresa)

TERCERO.- Con fecha 09 de noviembre de 2.014 la actora recibe escrito de la empresa, de la misma fecha, de recibo de liquidación, saldo y finiquito por la extinción de la relación laboral en fecha 09/11/2014, por finalización de la actividad fijos discontinua. Consta incorporado en autos por lo que se da por reproducido. (Documento nº 1 aportado por la actora)

CUARTO.- La actora venía trabajando para la empresa OCIOPARK CORRALEJO, S.A., con la que se realizó un Expediente de Regulación de Empleo, que finalizó mediante acta final de Consultas en fecha 13/11/2008 con acuerdo para que fuera homologado por la Autoridad Laboral, la cual consta en autos por lo que se da por reproducida, que recoge, en lo referente a la presente litis:

'CLÁUSULAS

Primera: La representación de los trabajadores reconoce las causas que justifican el Expediente de Regulación de Empleo presentado por la empresa y, en concreto, la situación económica en la que se encuentra la misma todo lo cual ha conducido a que resulte manifiestamente necesario hacer una reestructuración de plantilla, con vistas a adaptar el funcionamiento actual de la empresa a la estacionalidad real de la actividad que desarrolla la empresa en la isla de Fuerteventura. De este modo la actividad de la empresa se dividiría en dos grandes periodos de:

Cierre al público: los meses de noviembre, diciembre, enero, febrero y marzo, el parque permanecerá cerrado al público y la actividad de la empresa se centrará fundamentalmente en el mantenimiento y gestión administrativa.

Apertura al público: los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre el parque se abrirá al público y la actividad de la empresa irá en función de las temporadas:

Temporada Baja: meses de abril y mayo.

Temporada Media: periodos comprendidos entre el 1 al 15 de junio, y el 15 de septiembre y el 31 de octubre, ambos inclusive. En la temporada baja como en la media el aumento de actividad en el parte se cubrirá mediante contratos fijos discontinuos de siete meses a fecha cierta.

Temporada Alta: periodo comprendido entre el 16 de junio al 14 de septiembre.

Segunda: (.) acuerda la extinción de cuarenta y dos contratos de trabajo que integran parte de la actual plantilla de la empresa.

Tercera: Las condiciones de la extinción de los contratos referenciados serán las siguientes:

En primer lugar, (.) percibiría una indemnización (.)

La razón que justifica el importe de la indemnización ofrecida está en que la empresa cuenta con todos los trabajadores que forman parte de este grupo para continuar con su nuevo proyecto empresarial a partir de abril de 2009 si bien lo harán mediante la suscripción de un contrato de trabajo fijo discontinuo de fecha cierta de siete meses de duración y cinco meses de descanso a comenzar a partir de dicha fecha (mes de abril de 2009). Así pues, respecto a este grupo de trabajadores, la representación de la empresa asumiría el compromiso de suscribir con ellos un contrato de trabajo fijo discontinuo de fecha cierta de siete meses de duración y cinco meses de descanso a comenzar a partir del mes de abril de 2009 (...)'

Al anterior acta, se le realizó un ANEXO V, en fecha 17/11/2008, aclaratorio, que incluye, entre otras:

'CLÁSULAS

(.)

Segunda: Que habiendo advertido varios errores en la redacción de la cláusula sexta del Acta de Acuerdo de 13 de noviembre de 2008, la representación de los trabajadores y la dirección de la empresa acuerdan subsanar los mismos.

En este sentido, la cláusula sexta del citado acuerdo dice (.), cuando debe decir: 'La representación de los trabajadores conjuntamente con la dirección de la empresa acuerda la no extinción de quince contratos de trabajo indefinidos, de diez contratos de trabajo fijos discontinuos de ocho meses y de un contrato de duración determinada que actualmente se encuentra en vigor a la fecha de este acuerdo (...)'

Mediante Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 26/11/2008 se consideran acreditadas las causas motivadoras del expediente aprobando el acuerdo y su anexo.

(Bloque de documentos nº 7 del ramo de prueba de la empresa demandada)

QUINTO.- A la relación laboral que une a las partes se aplica el Convenio Colectivo de Hostelería. (No controvertido)

SEXTO.- Mediante carta de fecha 21/03/2014 la actora fue subrogada a la empresa demandada, con efectos de 25/03/2014. (Bloque de documentos nº 1 aportado por la empresa)

SÉPTIMO.- La actora ha estado de alta en la empresa, desde el 2011, los siguientes periodos:

11/04/2011 al 11/12/011 (con la empresa OCIO PARK, S.A.)

26/03/2012 al 27/11/012 (con la empresa OCIO PARK, S.A.)

25/03/2013 al 24/11/013 (con la empresa OCIO PARK, S.A.)

26/03/2014 al 10/11/014 (con la empresa ACUAFAMILY PARK, S.L.)

20/03/2015 último llamamiento de la empresa ACUAFAMILY PARK, S.L.

(Documentos nº 3 y 4 aportados por la empresa demandada)

OCTAVO.- El parque acuático, centro de trabajo de la actora, ha permanecido abierto, según hojas de propaganda en las que hacen constar que el calendario, horario y tarifa están sujeros a cambios sin previo aviso, los siguientes periodos

Año 2012 del 01 de abril al 30 de octubre

Año 2013 del 28 de marzo al 10 de noviembre

Año 2014 del 11 de abril al 07 de noviembre

Año 2015 del 27 de marzo al 10 de noviembre

(Bloque de documentos nº 11 aportados por la empresa)

NOVENO.- La empresa demandada adeuda a la actora por diferencias salariales un total de 1.365,78 € por los siguientes conceptos:

Diferencias salario Marzo 2014 5,76 €

Diferencias salario abril a octubre 2014 201,60 €

Salario 09 días noviembre 2014 444,51 €

Vacaciones 938,41 €

(No controvertido)

DÉCIMO.- Con fecha 27 de noviembre de 2.014 la actora presentó la preceptiva papeleta de conciliación ante el SEMAC cuyo acto tuvo lugar el día 08 de enero de 2.015 con el resultado de sin avenencia. (Folio 17 de los autos).'TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Adelaida contra la empresa ACUAFAMILY PARK, S.L. y FOGASA y, a su tenor, CONDENO a la empresa demandada a abonar al actor el importe de MIL SEISCIENTOS TREINTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y SIETE CÉNTIMOS (1.639,67 €) en concepto de salario y diferencias salariales, cantidad a la que habrá que incrementarse el interés por mora del art. 29.3 ET y, CONDENO asimismo a la empresa demandada a dar de alta a la trabajadora hasta el 25/03/2014 y abonarle el salario por dicho periodo de 16 días, a razón de 49,39 €, lo que hace un importe de SETECIENTOS NOVENTA EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (790,24 €) brutos, debiendo el FOGASA estar y pasar por las anteriores declaraciones.'

No obstante lo anterior, en virtud de escrito presentado con fecha 4 de marzo de 2016 por la representación legal de la entidad ACUAFAMILY PARK , S.L. se dictó Auto el 18 de marzo de 2016, aclarando la sentencia de 17 de febrero de 2016 en el siguiente sentido:

'Acuerdo:

Aclarar la sentencia en el sentido siguiente:

Hecho probado noveno: 'La empresa demandada adeuda a la actora por diferencias salariales un total de 1590,28€...'

Y en el fallo 'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Adelaida contra la empresa ACUAFAMILY PARK, S.L. y FOGASA y, a su tenor, CONDENO a la empresa demandada a abonar al actor el importe de MIL QUINIENTOS NOVENTA EUROS CON VEINTIOCHO CENTIMOS (1.590,28 €) en concepto de salario y diferencias salariales, cantidad a la que habrá que incrementarse el interés por mora del art. 29.3 ET y, CONDENO asimismo a la empresa demandada a dar de alta a la trabajadora hasta el 25/11/2014 y abonarle el salario por dicho periodo de 16 días, a razón de 49,39 €, lo que hace un importe de SETECIENTOS NOVENTA EUROS CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (790,24 €) brutos, debiendo el FOGASA estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Manteniéndose sin variación el resto de los pronunciamientos.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dña. Adelaida , siendo impugnado por la Mercantil ACUFAMILY PARK, S.L. ,y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalandose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que se suscita en los presentes autos es la de si una trabajdora del sector hostelería que presta servicios ocho meses al año, contratada antes de que en diciembre de 2008 se publicara el Convenio que introdujo un período mínimo de ocupación garantizado para fijos discontinuos de nueve meses, tiene derecho a que se le aplique la cláusula de ocupación mínima garantizada y a la consecuente retribución.

En la instancia se califica su relación como indefinida a tiempo parcial y su pretensión se rechaza, razón por la que la trabajadora se alza en suplicación formalizando escrito de recurso que articula a través de un motivo revisorio, amparado en el apartado b) artículo 193 de la L.R.J.S . y otro de censura, denunciando, por el cauce previsto en el apartado c) del mismo precepto legal, infracción por interpretación errónea de los artículos 12 y 15.8 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 218.1 de la L.E.C ., 82 del E.T ., artículos 35.c del Convenio de Hostelería BOP 12 diciembre 2008 - vigente desde 1 enero 2008 - , y 33.c Convenio de Hostelería BOP 1 febrero 2013 .

El recurso se impugna de contrario.

SEGUNDO.- El contenido del recurso e impugnación es idéntico al del rollo 612/2016.

En el rollo 612/2016 la trabajadora fué cesada el 6 de noviembre de 2014 y cumpliéndose los 9 meses el 25 de diciembre de 2014 reclamaba el abono de los días no trabajados por importe total de 2.521,44 €. En el caso sometido ahora a consideración el cese tuvo lugar el 10 de noviembre de 2014 los nueve meses se cumplirían el 25 de diciembre de 2014 y el adeudo ascendería a 2.574,70 €.

La diferencia de datos es totalmente irrelevante para la resolución del caso. No concurriendo elementos fácticos o jurídicos que justifiquen un cambio de criterio estamos a lo expuesto en sentencia de 26 de septiembre de 2016 :

'SEGUNDO.- A través del cauce del apartado b) del art.193 de la LRJS propone primeramente la parte actora la revisión del último párrafo del hecho probado 4º de la sentencia de instancia interesando que quedase redactado del modo siguiente:

'Mediante Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 26/11/2008 se consideran acreditadas las causas motivadoras de la solicitud planteada de extinguir cuarenta y dos (42) contratos de trabajo'

Para ello la recurrente se apoya en el documento nº 7 aportado por la empresa.

Es doctrina reiterada de esta Sala que los hechos declarados probados en una sentencia pueden ser objeto de revisión (adicionarse, suprimiese o rectificarse) mediante este proceso extraordinario de impugnación en que consiste el recurso de suplicación, pero solo si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...);

c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

e) en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica;

f) en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Siendo esto así, el motivo ha de decaer pues supondría admitir una variación fáctica amparada en las mismas pruebas que han servido para su fundamento no siendo aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juez de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo del recurrente, parte interesada en el proceso. Por otra parte, en este caso lo que la parte propone es una redacción alternativa superflua ya que la más amplia que dió la Juez a quo sería comprensiva del extremo que pretende adicionarse. Finalmente, en ningún caso podría prosperar el motivo pues, como seguidamente se explicará, no afectaría al fallo de la sentencia.

TERCERO.- En un segundo motivo articulado a través del apartado c) del art. 193 de la LRJS , invocaba la parte demandante infracción de los arts. 12 y 15.8 ET en relación con el art. 218.1 LEC , art. 82 ET , 35 c) del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería publicado el 12/2012/ 08 y del art. 33 c) del Convenio Colectivo Provincial de Hostelería publicado el 01/02/13 alegando que en dichos preceptos convencionales se preveía que el contrato fijo discontinuo tendría una actividad mínima de 9 meses y que, habiendo iniciado la campaña el 26/03/14, no debió finalizar sino hasta el 25/12/14, por lo que se adeudarían los salarios debidos percibir desde el injustificado cese de fecha 06/11/14 hasta el 25/12/14, y que ascendían a 2.521,44 €.

La sentencia de instancia condenó al pago de 19 días no trabajados por importe de 998,07 €, por lo que lo que reclama la demandante en su recurso no puede ser sino la diferencia, es decir, 1.523,37 €.

Se argumenta en el recurso que el contrato de trabajo de la actora no debía regirse por las reglas del contrato a tiempo parcial pues no se repetía en fechas ciertas, y asiste la razón a la demandante en tal extremo ya que el art. 15.8 ET entonces vigente (hoy art. 16) establece que el contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa, si bien a los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.

Recordemos que el trabajo fijo discontinuo, sea cual sea su modalidad, es aquél que se da por razón de la discontinuidad de su actividad, que no exige la prestación de servicios todos los días u horas, dentro del carácter normal y permanente de la actividad empresarial. Y dentro del concepto de trabajo fijo discontinuo hay que distinguir el fijo y periódico que se repite en fechas ciertas del que se no se repite en fechas ciertas. Efectivamente, la diferencia afecta especialmente al régimen jurídico, pues al primero se le aplica la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido mientras que el segundo es el contrato por tiempo indefinido de fijo discontinuo.

Pues bien, en el presente caso, vista la secuencia de llamamientos y ceses descrita en el hecho probado 7º de la sentencia de instancia no cabe afirmar que se repitan fechas ciertas, por lo que el contrato es de fijo discontinuo, tal y como las partes pactaron al suscribirlo en el año 2006.

Siendo esto así, ha de estarse a lo que se establece en el Convenio Colectivo Provincial para dicha modalidad contractual. Cierto es que el vigente Convenio, publicado en febrero de 2013, establece el aludido periodo mínimo de 9 meses de ocupación garantizada para los contratos fijos discontinuos. Pero no cabe pasar por alto que en el Convenio colectivo vigente al suscribirse el contrato de trabajo no se hacía previsión en tal sentido, de manera que era lícito el pacto de 8 meses de duración que el mismo contenía. Fue con la publicación del posterior Convenio, en diciembre de 2008 cuando se introdujo en la norma colectiva (art. 35 C) la clausula sobre periodo mínimo de ocupación garantizada, pero con la siguiente regulación transitoria:

'C.1.-Contratos fijos discontinuos vigente a la entrada en vigor del presente Convenio.- Se respetarán las condiciones de los contratos fijos discontinuos que estén vigentes en las empresas a la entrada en vigor del presente Convenio, siempre y cuando los mismos se ajusten a la legalidad vigente.'

Ello no viene sino a significar la legitimación de la duración de 8 meses pactada en el contrato de trabajo de la actora, contrato que se ajustaba entonces a la legalidad. Y precisamente por eso la actora no tiene derecho a que se le aplique el periodo mínimo de 9 meses del ahora vigente convenio colectivo

Finalmente ha de añadirse que las previsiones del ERE resultan irrelevantes porque, además de que en el mismo solo se alude tangencialmente a los contratos de fijos discontinuos de 8 meses (a los únicos fines de mantener su vigencia), resulta que el expediente se autorizó por la Autoridad Laboral en el mes de noviembre de 2008, es decir, unas semanas antes de publicarse el nuevo convenio.

Por todo ello la demandante tiene en definitiva derecho a prestar servicios y cobrar por 8 meses de trabajo, como resolvió la Juez a quo, aunque por razones diferentes a las que se razonaban en la fundamentación jurídica de su sentencia, y que no son otras que las que acaban de exponerse en la presente resolución, las cuáles conducen a la desestimación del recurso que nos ocupa pues es lícito en este supuesto el contrato de fijo discontinuo de 8 meses de duración.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235 y concordantes de la LRJS , la desestimación del recurso del trabajador no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.'

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Adelaida contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario dictada en fecha 17 de febrero de 2016 en los autos nº 1259/2014, sentencia cuya parte dispositiva se confirma, aunque por los razonamientos expuestos en el fundamento de derecho 3º de la presente resolución.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0552/2016, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.