Sentencia Social Nº 7941/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4924/2008 de 23 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0035897

fc

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 23 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7941/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Música Total S.L., Viaje con Música, S.L. y Like Music, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 31 de Marzo de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 852/2006 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, Marcelino , Alvaro y Abelardo . Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de Noviembre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 31 de Marzo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimo la demanda de Alvaro contra Viaje con Musica, S.L., Musica Total, S.L. y Like Music, S.L., Abelardo y Marcelino y Fondo de Garantía Salarial en reclamación por despido y por ello declaro improcedente el despido del actor que se le comunicó en fecha 21-10-2006 con efectos de esa misma fecha, debiendo las empresas demandadas estar y pasar por tal declaración y conforme a ello debo condenar conjunta y solidariamente a Viaje con Musica, S.L., Musica Total, S.L. y Like Music, S.L., a su opción, que deberán verificar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia en forma expresa ante este juzgado, entendiéndose de no hacerlo así que optan por la readmisión, a la readmisión del actor en las mismas condiciones y circunstancias existentes en el momento anterior al despido o su indemnice en la cantidad de 15.009,81 euros (58,11 euros/día x 435 días x 5,74 años o 5 años, 9 meses o 2095/365 días) con abono en ambos casos de los salarios de tramitación dejados de percibir desde 14-11-2006 a 15-11-2006 (dos días) a razón de 58,11 euros/día y desde 16-11-2006, al constar la colocación del actor, hasta la notificación de la presente a razón de 13,67 euros/día por la diferencia descontado en ese período lo percibido en esa nueva empresa (58,11 euros-44,44 euros).- Absuelvo a Abelardo y Marcelino .- Absuelvo al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de sus responsabilidades legales para el caso de insolvencia".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- Alvaro NIE NUM000 ha prestado sus servicios por cuenta y orden de la empresa VIAJE CON MUSICA,S.L. con una antigüedad desde fecha 24/04/2001.

2.-El trabajador no es ni ha sido en el año anterior representante de los trabajadores.

3.- El actor suscribió el 24/04/2001 contrato de trabajo en el que se señalaba que prestaría sus servicios como mozo de almacén, aunque las funciones que realizaba eran de encargado de almacén, y dentro del mismo de una parte del almacén, teniendo a su disposición para el desarrollo de su trabajo de un ordenador individual.

Los mozos de almacén en el desarrollo de sus trabajo no deben de hacer uso de ningún ordenador.

4.- El Sr. Abelardo (que en el acto de juicio representó a todas las empresas demandadas) conoció al actor con ocasión de un viaje que realizó a Ecuador en el año 2000, sobre el mes de junio, a través de un trabajador llamado Narciso , y tras ese contacto le manifestó su interés para que prestara servicios para el conocedor de que tenia contactos en Sudamérica para el tema de importaciones.

5.- El pasaporte del actor de la República de Ecuador número NUM003 recoge una salida de ecuador en 12/07/2000 y en 13/0/2000 estampillado en el aeropuerto de Madrid-Barajas.

Un estampillado en 16/02/01 en el aeropuerto de Ámsterdam y llegada a ecuador en 17/02/2001.

Un visado valido para España (+1 Trans. 05 Schengen de 02/03/2001 a 12/06/2001) con salida de Ecuador posterior de 24/03/2001.

6.- El salario correspondiente al actor conforme al convenio colectivo de trabajo del comercio e importadores de artículos fotográficos, video y sonido de la provincia de Barcelona de aplicación en la empresa correspondiente a encargado de almacén ( cap magatzem) es de 21.210,80 euros anuales brutos con prorrata de pagas extras (1.414,05 x 15) o 58,11 euros diarios brutos con prorrata de pagas extraordinarias. En nomina constaba la percepción de 925.87 euros brutos con prorrata de pagas extras.

7. En fecha 24-10-2006 y remitida por burofax ese mismo día por la empresa se comunicó al actor su despido disciplinario en base a los siguientes motivos que en la misma se señalaban

" El pasado 29 de agosto de 2006, el Administrador de esta empresa Sr. Marcelino , tuvo una entrevista en el Ambulatorio de Sant Feliu de Llobregat con Doña María Esther , ex compañera sentimental suya, como consecuencia de una llamada telefónica que ésta le efectuó el día anterior, 28 de agosto, en la que le manifestó que tenía información de nuestro interés.

Efectivamente, la Sra. María Esther le informó que Vd., desde el año 2003, estaba realizando operaciones de venta de Cds y material cinematográfico, en parte sustraído a esta empresa en parte conseguido de una empresa argentina, entregándole documentos que acreditan dichas actuaciones fraudulentas.

Concretamente y de la documentación facilitada hemos tenido conocimiento de:

Primero.- La empresa argentina "Distribuidora Belgrado Norte, S.R.L." importaba fraudulentamente (es ilegal la importación del producto que comercializamos, de países que no pertenezcan a la Comunidad Europea) y vendía a la empresa española "Oasis Distribuciones, S.L. diferente material (CD's) que le entregaba y Vd., aprovechándose de la infraestructura y de nuestros clientes, lo vendía.

En otras ocasiones "Distribuidora Belgrano Norte, S.R.L." le hacía llegar el material a través de la empresa de transportes internacionales "Uniexpa, S.L." que, hace unos meses era proveedor nuestro.

En relación a ello y según los documentos entregados por su ex compañera, el 27 de septiembre de 2004 vendió material a nuestros clientes y por los importes siguientes:

- A " Donato ", por valor de 354,00€.

- A " Eugenio ", por valor de 420,00€.

- A " Juan Ramón " por valor de 448,50€

Y el día 28 de septiembre de 2004, a "Discos Kim" por valor de 210,20€.

Señalar que el valor de venta era muy inferior a la de mercado y ello por cuanto, y como se ha indicado anteriormente, parte era sustraído de esta empresa y parte lo adquiría de forma ilegal.

El abono de su importe debían efectuarlo mediante pago a su cuenta de La Caixa nº NUM001 , que Vd. mismo les facilitó y que figura en el listado de las ventas.

Segundo.- El 18 de noviembre de 2004, se puso en contacto con Vd. el Sr. Alvaro pidiéndole que le vendiera música en acetato y Cd's, indicándole que se la enviara de forma "directa", pidiéndole la dirección de su hermano para que, cuanto Vd. le mandara la mercancía, ir a recogerla y pagársela.

Asimismo le solicitaba su cuenta bancaria por si tenía que anticipar el 50% del valor de la compra.

El mismo día 18 de noviembre de 2004, Vd. le pidió un teléfono de contacto para comentar las condiciones.

El 25 de Febrero de 2004, Vd. contactó con "Chechu" de la Empresa "Novedades Carmelo, S.L." (cliente nuestro) pidiéndole un número telefónico para hablar de productos nuevos.

Tercero.- Asimismo, nuestro cliente "Discos Kim" de Figueras (Girona), el 3 de enero de 2006 le entregó un talón contra la entidad bancaria Bankinter, por importe de 1.826,46€, correspondiendo a la venta que Vd. les efectuó directamente de gran cantidad del mismo material que nosotros comercializamos.

Cuarto.- Finalmente, la Sra. María Esther manifestó que Vd. tiene un expositor en un Locutorio de la Avda. de Barcelona de Molins de Rei, donde expone discos compactos con música latina, que extraía de esta empresa manifestando que, parte de los discos almacenados en el domicilio, llevaban un logo adherido al estuche que, según le consta, es exclusivamente nuestro.

Igualmente, en su ordenador doméstico, almacena programas y archivos relativos a su actividad fraudulenta, es decir, sobre la importación, venta, facturación, contabilidad bancaria, etc.

Los hechos descritos, pues, son constitutivos de un incumplimiento laboral grave y culpable tipificado como falta muy grave en los apartados 2 y 3 del artículo 50 del vigente Convenio Colectivo de Trabajo del Comercio e Importadores de Artículos Fotográficos, Video y Sonido de la provincia de Barcelona, así como en el apartado d) del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo nº 1/1995 de 24 de marzo .

Efectivamente, su actuación durante al menos los últimos tres años y de la que hemos tenido conocimiento ahora por las declaraciones de la Sra. María Esther así como por la escasa documentación que nos ha podido facilitar, constituye un claro y evidente fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones que le hemos encomendado ya que como Encargado de Almacén, teníamos depositada en Vd. nuestra máxima confianza.

También, y aprovechándose de su cargo, se ha apropiado de material nuestro que, junto el que fraudulentamente conseguía, realizaba una competencia desleal vendiéndolo a bajo precio, no solo a clientes que Vd. conseguía sino también a los nuestros".

8.- El actor Sr. Alvaro inició situación de incapacidad temporal el 13/09/2006, situación que finalizó el 13/11/2006.

9.- El actor Sr. Alvaro desde 16/11/2006 presta sus servicios para la empresa ROSE SOUND,S.L. percibiendo un salario mensual de 1.333,34 euros con prorrata de pagas extraordinarias (44,44 Euros/ día).

10.- Por sentencia del T.S.J.Catalunya de fecha 21/10/2004 se confirmó íntegramente la resolución del Juzgado social núm. 19 de Barcelona, de fecha 23/12/2003 dictada en autos 731/2003 en procedimiento por despido a instancia de Jose Carlos en que estimando la demanda por aquel interpuesta se declaró la improcedencia del despido del mismo con condena conjunta y solidaria de Música Total,S.L., Viaje con Música, S.L. y Like Músic,S.L., constando entre los hechos probados de dicha sentencia, cuyo relato de hechos probados resultó inalterado en vía de recurso, constando: "Cuarto.- Marcelino es administrador, entre otras sociedades cuyo objeto social son las actividades relacionadas con sonido e imagen de Pacífic Music,S.L., Música Total,S.L., Like Music,S.L. y Viaje con Musica,S.L. (documento 3 del actor). Quinto.- El objeto social de Música Total,S.L., Like Music,S.L. y Viaje con Musica,S.L. es la "Distribución, comercialización y venta al mayor y al detall, exportación e importación de discos, casettes, compact-disc y cualquier otra forma portadora de sonido que pueda aparecer en el futuro (documentos 5 a 7 del actor). Música Total,S.L. se encargada de la distribución de dicho material en cafeterías, gasolineras y áreas de servicios en autopistas facturando en la actualidad principalmente a través de Viaje con música,S.L., Like Músic distribuye y comercializa en grandes superficies. Sexto.- En la fecha de su constitución el domicilio social declarado era c/ Llobregat nave 5 Polígono El Pla (Molns de Rei), donde el actor presta servicios, nave donde se realiza la actividad y se almacenan y distribuyen los productos de las empresas demandadas, pese a que Música Total,S.L. Y Like Music,S.L. hayan procedido a un cambio de sede social a la calle Joan Maragall nº 51 bajos de Molins de Rei ( documentos 5 a 7 del actor)."

11.- Viaje con Música,S.L. es una sociedad unipersonal de la que es su socio único Abelardo y su administrador Marcelino , siendo apoderada Daniela .

12.- El actor conoce la empresa Distribuidora Belgrano norte,s.r.l. desde hace más de 10 años, de cuando se encontraba en Ecuador.

13.- El actor tiene abierta cuneta corriente en La Caixa nº NUM002 .

14.- Sres. Donato , Eugenio , Juan Ramón y Discos KIM son clientes de Viaje con Música,S.L.

15.- El actor, en la empresa Viaje con Música realizaba compras , ventas y ofrecimiento del producto a clientes. Cuando un cliente de Viaje con Música no encontraba en la empresa lo que buscaba le indicaba si lo sabia donde podía conseguirlo o bien lo compraba directamente y se lo facilitaba, recibiendo a cambio el importe de la compra. En 27 y 28 de septiembre de 2004 realizó ese tipo de gestión para Donato , Eugenio y Discos KIM.

16.- Blanco y Negro music, S.A. es un proveedor de la empresa Viaje con Música, S.L.

17.- En fecha 29/08/2006 el actor desde su puesto de trabajo envió correo electrónico a Abelardo en que consta Tema Fw Bandas Sonoras en relación a la compra de producto nacional por stoc que contiene una copia del siguiente "Original Message. From Alvaro ; To Dani Oasis Distribuciones; Sent Friday June 30,2006 12:44 PM Subject Re Bandas Sonoras. "Dani, Ya puedes facturar 14397 CDS Saludos Alvaro "

18.- El actor en su teléfono móvil particular ha recibido mensajes de clientes de la empresa y también desde ese teléfono les ha contestado.

19.- El actor recibió en 17 noviembre de 2004 un coreo electrónico de Alvaro , un vecino de ecuador que ejerce de Disc jokey por la noche y que le solicitaba que le vendiera discos en CD y acetato-vinilos. El 18 de noviembre contestó al mismo solicitándole un teléfono de contacto para llamarle y comentarle condiciones.

La empresa Viaje con Música no comercializa vinilos.

20.- El actor desde su puesto de trabajo remitió al cliente Novedades Carmelo correo electrónico con el siguiente texto en 25/02/2004: "cuando puedas confírmame si has recibido los Email y dame un número telefónico bueno para llamarte me han entrado novedades".

21.- El pagaré al portador de 3-01-2006 por importe de 1826,46 euros fue ingresado en su cuenta corriente por la que fue su compañera María Esther por su trabajo.

22.- El actor ha recibido en su domicilio entregas realizadas por una empresa de transporte en que consta como destinatario OASIS DISTRIBUCIONES de la Guardia de Jaen firmando el recibos/acuses de recepción de tal envío en 29/11/2005 y en que consta como destinatario Positive Music de Ibiza firmando el recibos/acuses de recepción de tal envío en 20/07/2006.

23.- En fecha 30/08/2006 Marcelino denunció en la comisaría de Sant feliu de Llobregat que había recibido una llamada el 28/08/06 de quien se identificó como ex compañera sentimental de un empleado suyo, el Sr. Alvaro y con la que quedó en encontrarse el 29/08/2006, teniendo ese día una entrevista con dicha persona en que le manifestó que el tal Alvaro estaba realizando operaciones de ventas de Cd,s presuntamente o en todo o en parte sustraídos de la empresa que él representa ( Viaje Con Música) y en el curso de esa entrevista le hizo entrega de cierta documentación con ello relacionada (fotocopias de documentos a nombre de clientes de viaje con música que ingresaban a Alvaro en su cuenta corriente diferentes cantidades al parecer como pago de la compra de Cd,s; documentos en que una empresa llamada Oasis Distribuciones aparece como proveedora de unas importaciones de Cd,s desde la distribuidora Belgrano Norte SRL de Argentina; listados de Diskos Kim como compradora de tan cantidad de Cd,s y vendedora actuando como intermediario la empresa de Barcelona Uniexpa y pago de toda o parte de esa mercancía a Alvaro por parte del propietario de discos Kim) que aportó a la denuncia de la que era objeto la "sospecha dado el bajo precio a que está vendiendo Alvaro , la mercancía que como le dice su ex pareja proceda de sustracciones o apropiaciones que efectúa en su empresa, en la cual dado el enorme volumen de ventas que realizan, es bastante factible realizar este tipo de operaciones" En el curso de las diligencias policiales prestó declaración María Esther .

En función de dicha denuncia se incoaron diligencias penales ( previas 1043/2006 del Juzgado de Instrucción de Sant Feliu.

24.- En los locales de la sociedad Viaje Con música,S.L. desde 2003 existen instaladas cámaras de vigilancia y una de ellas en el recorrido que realiza enfoca el puesto de trabajo del actor.

25.- La empresa aunque tiene en su cartera algunos discos en soporte vinilo, en la actualidad no los comercializan como tampoco comercializan juegos de Play Station.

26.- María Esther que fue la compañera y convivente con el actor durante 4 años hasta agosto de 2006 en que terminó su relación teniendo juicios pendientes con el actor por malos ratos y amenazas, se puso en contacto con el Sr. Abelardo de la empresa Viaje con Musica en agosto y le dijo que Alvaro se estaba llevando material de la empresa y le entrego todas una serie de documentos. También acudió a prestar declaración en la comisaria de policía tras la denuncia que el Sr- Marcelino puso.

27.- Fechada a 21 y 22 de agosto de 2008 la actora escribió una extensa carta para el actor en manifiesta que las extensas explicaciones, justificaciones, autoinculpaciones de conductas egoístas e incluso cuentos y parábolas que en la misma escribe tenían el propósito, que del literal de la misma al final consta: de " "Volver contigo "luchar". Pero ya te cansaste, igual que yo o dije, y en este momento a las 02:33 minutos, cuando me he percatado que ya no quieres saber más de mí, cuando tenia todas estas palabras ahora escritas, impregnadas en mi corazón, para decirte que estaba equivocada que tome mal camino, que siento que te amo igual o más, solo tienen un mensaje me esforcé mucho buscando una solución al dolor que me causa estar lejos en ti, aunque ya no valga la pena quiero que lo sepas, aunque no lo entiendas..." Termina la carta con una nota pidiendo perdón "si esto te molesta igual que las llamadas".

El día 26/08/2006 la Sra. María Esther entro en el domicilio del actor por la ventana desde el balcón de una vecina y en ese momento se dio cuenta de que ya tenía otra pareja.

El actor ante estos hechos requirió la presencia de la policía en su domicilio.

28.- el actor intentó previa conciliación.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por las empresas codemandadas en los presentes autos, Viaje con Música, S.L., Música Total, S.L., y Like Music, S.L., se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que declaró como despido improcedente, con la opción de abonar la indemnización correspondiente o readmisión, con abono de salarios de tramitación, habiendo optado las empresas por la readmisión, el comunicado mediante carta de fecha 24 de octubre de 2.006 en que se le imputaban al trabajador Sr. Alvaro varias conductas que podrían tener la consideración de faltas laborales graves y culpables susceptibles de ser sancionadas con despido, al entender que no habían sido probadas o que no tenían la gravedad alegada por la empresa. El presente recurso de suplicación ha sido impugnado por el trabajador demandante en solicitud de que se confirme la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Como primeros motivos de recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se solicita la modificación de los siguientes hechos declarados probados de la sentencia recurrida:

1)Del hecho probado tercero para que quede redactado de la siguiente forma: "El actor suscribió el 24/4/2001 contrato de trabajo en el que se señalaba que prestaría servicios como mozo de almacén, siendo ésta la categoría reconocida al actor en sus recibos de salario". Fundamenta su pretensión en las pruebas documentales que alega, de las que se desprende efectivamente que tal era la categoría profesional consignada en el contrato de trabajo y en los recibos de salarios. Sin embargo, esta pretensión no puede prosperar porque frente a dichas pruebas de carácter formal están las de carácter real predominando, de acuerdo con lo establecido en el derecho del trabajo español, la clasificación profesional en virtud del trabajo efectivamente desempeñado en la empresa, habiendo razonado la magistrada de instancia, a quien corresponde la valoración de la prueba practicada de acuerdo con lo que establece el artículo 97.2 de la LPL en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, que a pesar del contrato y de los recibos de salario, le reconoce la categoría profesional de encargado ya que los mozos de almacén no precisan para su trabajo del uso del ordenador, conforme al resultado del interrogatorio en juicio del Sr. Marcelino , legal representante de las tres empresas demandadas, elemento que sí utilizaba el trabajador demandante, siendo más importante al respecto el reconocimiento de dicha categoría profesional de encargado en la carta de despido disciplinario de fecha 24/10/2006, siendo un acto propio de la empresa en el contexto de un despido disciplinario que ahora no puede ser negado por la misma, ex. artículo 105 de la LPL . Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación de este concreto motivo de recurso.

2)Del hecho declarado probado sexto de la sentencia recurrida para que quede redactado de la siguiente forma: "El salario correspondiente al actor conforme al Convenio Colectivo de Trabajo de Comercio e importadores de artículos fotográficos, video y sonido de la provincia de Barcelona de aplicación en la empresa, correspondiente a la categoría de mozo de almacén es de 925,87 € brutos con prorrata de pagas extras, siendo dicho salario el que constaba en la nómina del actor", lo que fundamenta en que el contenido en el hecho probado sexto en que se cifra el salario del trabajador es predeterminante del fallo y de que la categoría reconocida en el mismo de encargado no está reconocida en el Convenio que habla de "Cap de Magatzem", que exige estar en posesión de determinados títulos de carácter educativo o profesional. La pretensión de la empresa respecto del salario del trabajador no puede prosperar, ya que la fijación del mismo no es en absoluto predeterminante del fallo, sino precisamente una de las características del trabajo efectuado que ha de constar en toda sentencia de despido de acuerdo con lo establecido en el artículo 107 de la LPL , habiendo realizado la magistrada de instancia un razonamiento perfectamente lógico en el sentido de que si en el hecho probado tercero le reconoce al trabajador la categoría de encargado de almacén, que en catalán es la de Cap de Magatzem, a lo que no obsta la exigencias profesionales establecidas en el Convenio, su salario ha de ser el de este último, dada la equivalencia en el derecho del trabajo español del salario con el trabajo efectivamente realizado, así como que a efectos del salario a computar en el momento del despido es el que efectivamente cobraba el trabajador o el que tenía derecho a percibir de ser superior de acuerdo con las normas legales, convencionales y pactadas aplicables al caso. Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación de este concreto motivo de recurso.

3)Para que se añada un nuevo hecho declarado probado bajo el ordinal vigésimo segundo del siguiente tenor literal: "El actor vendía por su cuenta a terceros, y e incluso a clientes de Viaje con Música S.L. los discos (CD,s) que recibía de Oasis Distribuciones o de otros proveedores".

Este motivo de recurso no puede prosperar, aunque la empresa después lo fundamente hasta en nueve tipos de documentos distintos, al ser totalmente vago, amplio y nada concreto, debiendo haber detallado caso por caso los supuestos en los cuales el actor vendía discos a terceros, que además no pueden sobrepasar a los manifestados en la carta de despido según lo establecido en el artículo 105.2 LPL , habiendo sido todo ello analizado por la magistrada de instancia en los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, siendo importante destacar en este momento que, según la jurisprudencia y doctrina, el recurso de suplicación no constituye una segunda instancia judicial en la que esta Sala pueda analizar libremente la prueba practicada en la instancia como si se tratara de una apelación de carácter civil, por lo que ha de partir de los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, que en este caso son suficientes para resolver la calificación del despido planteado en este procedimiento y que se ciñen a los que fueron imputados concretamente en la carta de despido. Por todo lo anteriormente expuesto procede la desestimación de este concreto motivo de recurso.

TERCERO.- Como siguientes motivos de recurso, formulados al amparo de lo establecido en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la empresa recurrente se denuncia que la sentencia recurrida contiene las siguientes infracciones legales:

1)La infracción a lo establecido en el artículo 21 del Convenio Colectivo de comercio e importadores de artículos fotográficos, video y sonido de la provincia de Barcelona para los años 2006-2009 (DOG 4824 de 19/2/07), en cuanto reconoce al trabajador la categoría de encargado de almacén, cuando el citado Convenio regula la categoría de "Cap de Magatzem). La pretensión de la empresa recurrente no puede prosperar, en gran medida por lo ya dicho en el anterior fundamento de derecho, y también por lo que ella misma expone en el sentido que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial, por todas, la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Supremo de 12 de julio 2006 es posible plantear en los procedimientos de despidos cuestiones que afecten a la categoría profesional del trabajador, si ello tiene relación con el salario y la indemnización correspondiente, que es lo que sucede en el caso de autos, debiéndose tener en cuenta, como ya se ha dicho, que seguramente se trata de un problema de transcripción entre los idiomas castellano y catalán, ya que la palabra cap tiene un significado de mando, de encargado, de jefe, de manera que si el trabajador recurrente no realizaba funciones de mozo de almacén, y sí que desempeñaba funciones superiores, éstas han de ser calificadas de acuerdo con el convenio colectivo aplicable, no habiendo alegado la empresa que en el mismo se establezca una categoría intermedia entre mozo y jefe de almacén y que fuera ésta la que correspondiera al trabajador demandante, siendo también un razonamiento lógico el hecho de que las conductas que la empresa imputa al trabajador no podrían ser cometidas por un simple mozo de almacén, sino que son propias de alguien que tiene el manejo constante y en gran medida autónomo del propio almacén. Por todo lo anteriormente expuesto procede desestimar este concreto motivo de recurso.

2)La infracción de lo establecido en los artículos 5, 21 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , alegando al respecto que incluso aunque no se modifiquen los hechos declarados probados de la sentencia recurrida, parte de los mismos, los contenidos en los hechos 13, 15, 19, y 21 y su fundamentación jurídica demuestran que el trabajador ha incumplido de forma grave y culpable las obligaciones de su contrato de trabajo, por lo que el despido acordado por la empresa ha de ser calificado como procedente, denunciando por último la infracción de los artículos 55, 4 y 7 y 56 del propio ET , terminando por suplicar que se declare la procedencia del despido y se absuelva a las empresas codemandadas de todos los pedimentos de la demanda.

Antes de entrar en el análisis de este motivo de recurso, esta Sala quiere hacer constar que, aunque el trabajador despedido formaba parte de la plantilla de la empresa Viaje con Música, S.L., por parte de las empresas recurrentes no se ha puesto en cuestión el hecho de que formen un grupo de empresas que, en su caso, responde solidariamente de los efectos del despido del trabajador, tal como por otra parte ya ha sido reconocido por sentencia firme de esta Sala de fecha 21 de octubre de 2.004 recaída con ocasión del despido de otro trabajador de la empresa, Sr. Jose Carlos .

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, esta Sala para resolver este concreto motivo de recurso parte del contenido de los inmodificados hechos declarados probados de la sentencia recurrida, así como de aquellos hechos que indebidamente están incluidos dentro de su fundamentación jurídica, todos los cuales se tiene aquí por reproducidos íntegramente a todos los efectos, de los que evidentemente se deduce que el trabajador compró y vendió discos y vinilos a terceros, clientes o no de la empresa para la que trabajaba, fuera del circuito de la misma, cobrando directamente cantidades por esas ventas que ingresaba en cuentas bancarias propias, hechos de los que se enteró la empresa en fecha 29/8/2006 por una denuncia personal de la antigua pareja sentimental del trabajador, María Esther , denunciándolo ante la Comisaría de Policía en fecha 30/08/2006, sin que en autos quede constancia de que exista resolución penal firme al respecto, comunicando el despido al trabajador mediante burofax el día 24/10/06, anticipándose desde ya que las faltas imputadas al trabajador no estaban prescritas de acuerdo con lo establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , dado que no habían transcurrido dos meses desde su cabal conocimiento por parte de la dirección de la empresa, según doctrina establecida por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo para faltas cometidas con ocultación, entre otras, en su sentencia de fecha 29 de septiembre de 1.995 , así como que la carta de despido cumple los requisitos formales establecidos en el artículo 55.1 del ET al reseñar los hechos que lo fundamentan y su fecha de efectos, no pudiéndose partir, en contra de lo que pretendía la empresa en esta fase de recurso de suplicación, de una imputación amplia y genérica de hechos no incluidos en la referida carta de despido.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, esta Sala efectúa un repaso de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que llega a la conclusión de que los hechos imputados al trabajador no constituyen causa de despido disciplinario, aun cuando pudieran incurrir en: 1) Un claro y evidente fraude, deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas ya que como encargado de almacén la empresa tenía en el actor depositada su máxima confianza; y 2) La realización de una competencia desleal vendiendo a bajo precio a los clientes que por sí mismo tenía, pero también a los de la propia empresa, el material que por un lado conseguía fuera de la empresa y por otro de los que se apropiaba de ésta aprovechando su cargo; y ello por lo siguiente:

1)Respecto de la cuarta imputación efectuada al actor en la carta de despido consistente en tener un expositor en un Locutorio de la localidad de Molins de Rei en que exponía discos compactos que extraía de la empresa, tener en su casa almacenados discos con el logo de la empresa, y en su ordenador doméstico almacenados programas y archivos relativos a su actividad fraudulenta, resulta que no se han acreditado en absoluto, habiendo sido negados por el trabajador cuando fue preguntado al efecto en el acto del juicio, siendo la única base de tal imputación que la empresa realiza, las afirmaciones en tal sentido de la Sra. María Esther que transmitió al administrador de la empresa el día 29/8/06, de manera que de acuerdo con lo previsto en el artículo 217 de la LEC y específicamente en el artículo 105 de la LPL , no se consideran acreditadas en modo alguno, razonamiento jurídico al que da respaldo esta Sala, ya que en materia de despido disciplinario corresponde la carga de probar los hechos a la empresa según dispone el citado artículo 105.1 de la LPL .

2)Respecto de la primera imputación efectuada en la carta de despido, en concreto, que en el mes de septiembre de 2004 vendió material a clientes de Viaje con Música, S.L., material en parte sustraído de la empresa y parte adquirido de forma ilegal a través de una tercera empresa, aprovechándose de la infraestructura y los clientes de la empresa, la magistrada de instancia da por probado únicamente lo que reconoció el trabajador al respecto en el sentido de que efectivamente entre los días 27 y 28 de septiembre de 2.004 efectuó gestiones de venta para los clientes señores Donato , Eugenio y Discos Kim, pero tratándose de productos que no tenía la empresa, que no pudieron ser sustraídos de la misma por dicha causa, ni tampoco conseguidos ilegalmente, siendo precisamente la causa de despido invocada por la empresa la venta de material sustraído a la misma previamente o adquirido ilegalmente por el actor, pero no la gestión efectuada por éste. En este caso concreto la Sala puede tener dudas sobre si en aquel momento la actuación del trabajador supuso o no una transgresión de la buena fe contractual del artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , pero tal como han quedado los hechos y su justificación puede admitirse el razonamiento de la magistrada de instancia en el sentido de que no constituyen causa de despido, debiéndose tener en cuenta que la misma ha valorado el conjunto de la prueba practicada, que incluye además de la documental el interrogatorio de las partes, todo ello en un procedimiento que se rige por los principios de la inmediación y de la oralidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 74.1 de la LPL , por lo que seguramente los ha valorado en el contexto de una empresa que se dedica a la venta de discos y en la que el trato con los clientes es de carácter personal, ya que en muchas ocasiones solicitan productos que ya no existen, están en otro tipo de grabación, lo tienen empresas extranjeras, etc., siendo notoria actualmente la pérdida de clientela, no por la actuación de los trabajadores, sino por la enorme competencia de los sistemas de contacto con base en Internet.

3)Respecto del segundo motivo que consta en la carta de despido, consistente en que una tercera persona se puso en contacto con el actor para que le vendiese música en formato acetato y no en Cd's, y que el actor le contestó pidiéndole un número de teléfono para comentar las condiciones, es cierto que la existencia de dicho contacto fue real, así como que ocurrió, lo que reconoce el propio trabajador, pero sin que en ningún momento haya sido identificada la tercera persona implicada, sin que se conozca si la operación indicada se llevó o no a término y, lo que resulta fundamental, que no se trataba de objetos que comercializaba la empresa ya que la misma únicamente vende CDs y no discos de vinilo pedidos por el presunto cliente. El razonamiento de la magistrada de instancia en el sentido de que el indicado contacto no constituye un supuesto de competencia desleal respecto de la empresa es perfectamente asumible por esta Sala, ya que en caso contrario se vedaría a cualquier encargado o dependiente de un comercio o almacén la posibilidad de tener contactos con los clientes, siendo cuestión distinta si se trata de productos con los que comercializa la empresa, y si la actitud del trabajador le hubiera llegado a causar algún perjuicio que se hubiera probado en el acto del juicio.

4)Por último, y en cuanto a la última imputación de la empresa consistente en que el cliente Discos Kim pagó al actor mediante la entrega de un talón de 1826,46 €, en fecha 3/1/2006, por la venta de material que aquél efectuó siendo dicho material el mismo que la empresa comercializa, la magistrada de instancia no lo ha dado por probado en aplicación de lo dispuesto en los artículos 217 de la LEC y 105 de la LPL, por lo que esta Sala confirma también dicho razonamiento.

Por último, cabe reseñar el razonamiento de conjunto contenido en el fundamento de derecho noveno de la sentencia recurrida, en el sentido de que toda la prueba de cargo contra el trabajador por hechos que se han ido sucediendo puntualmente a lo largo de más de tres años está en la denuncia formulada en fecha 29/8/06, por su compañera sentimental Sra. María Esther , después de la ruptura con el trabajador demandante, que tuvo momentos de gran tensión por parte de ambos, pero también de la Sra. María Esther , sin que la empresa se haya dedicado a investigar por su cuenta los hechos denunciados para comprobar su veracidad y su importancia, pudiéndose añadir por esta Sala que la denuncia efectuada por el administrador de las tres empresas codemandadas Sr. Marcelino ante la Policía el día 30/8/06, no había dado fruto alguno el día en que se celebró el acto del juicio oral ni en el momento de dictar la sentencia recurrida el día 31 de marzo del 2007 , ni tampoco en fecha muy posterior, el día 19 de mayo de 2008, en que la empresa formalizó el recurso de suplicación interpuesto, ya que en caso contrario y de ser favorable para la misma, ésta lo habría alegado en el acto del juicio, o hubiera adjuntado la resolución correspondiente a su escrito de recurso, al amparo de lo establecido en el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En definitiva, aunque el despido disciplinario dentro de un contrato de trabajo no ponga en marcha de una forma clara el principio de presunción de inocencia recogido en el artículo 24 de la Constitución, que sólo rige de forma clara en derecho penal y, en parte, en derecho administrativo sancionador, la cuestión controvertida en autos se reduce fundamentalmente a la carga de la prueba, que en el caso concreto de los despidos disciplinarios está claramente formulada en el artículo 105.1 de la LPL en el sentido de que corresponde a la empresa la carga de probar la veracidad de los hechos imputados en la carta de despido como justificativos del mismo, de manera que en este caso en que existen versiones contradictorias y en las que el trabajador únicamente ha reconocido una de las cuatro imputaciones existentes contra el mismo, y además de modo distinto al enunciado por la empresa, sin que de la prueba documental se haya podido clarificar la existencia o no de los hechos indicados, tiene como resultado, de acuerdo con lo establecido en los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores que su despido halla de ser declarado como improcedente con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración.

Por todo lo anteriormente expuesto procede que, previa la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa, se confirme la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por las empresas VIAJE CON MUSICA, S.L., MUSICA TOTAL, S.L., y LIKE MUSIC, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Barcelona en fecha 31 de marzo de 2.007 (por error se dice 2006), recaída en los autos 852/06, seguidos en virtud de demanda formulada por el trabajador Don Alvaro , contra las empresas recurrentes y contra Don Marcelino , Don Abelardo y contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, en impugnación de despido disciplinario, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La desestimación del recurso de suplicación interpuesto por las empresas, que no goza del beneficio de justicia gratuita, supone que una vez sea firme esta resolución pierdan el depósito y la cantidad consignada para poder recurrir, así como que sean condenadas al pago de las costas causadas en esta instancia entre las que se incluyen los honorarios del Letrado que impugnó su recurso y que prudencialmente se fijan en 200 euros.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.