Sentencia SOCIAL Nº 795/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4447/2016 de 08 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2016 0000891 Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004447 /2016PM

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000221 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ñaCONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES COPROSA SA

ABOGADO/A:JAVIER EGOCHEAGA LAIZ

RECURRIDO/S D/ña: Ángel Daniel

ABOGADO/A:BEGOÑA ALONSO SANTAMARINA

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE DE LA SALA

ILMO/AS. SR/AS.

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a ocho de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4447/2016, formalizado por CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES COPROSA SA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 221/2016, seguidos a instancia de Ángel Daniel frente a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES COPROSA SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ángel Daniel presentó demanda contra CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES COPROSA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de junio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El actor ha venido prestando servicio para la demandada desde el 7-1-14, ostentando la categoría profesional de oficial 1ª obra mediante contrato de obra que consta en autos y que se da por reproducido. El salario a efectos de indemnización es de 31.294,05 Euros anuales incluida la prorrata de pagas extras. SEGUNDO.-ADIF contrata el 23-4-12 con la UTEs CERDEDELO-PRADO el proyecto de construcción de la plataforma Corredor Norte-Noroeste de Alta velocidad Línea de Alta velocidad Madrid-Galicia Tramo Cerdelo Prado. La UTE la conforma la demandada, CONSTRUCCIONES RUBAU E INSERSA. LA UTE subcontrata con la UTE CERDEDELO-PRADO II el 1-11-12 los trabajos que constan en el contrato y que se dan por reproducidos: La UTE CERDEDELO-PRADO II ha ejecutado el 92,5% de la excavación del Túnel de O Corno. COPROSA cede trabajadores a la UTE para los que emite los correspondientes suplidos. El 8-4-16 se suspenden las obras temporalmente.TERCERO.-El demandante realizaba horario de mañana de 6 a 14 horas y descansaba tres días, horario de tarde de 14 a 22 y descansaba 1 día y horario de noche de 22 a 6 horas y descansaba un día.CUARTO.-El pasado 2-2-16 la empresa le notificó la finalización del contrato con fecha de efectos 16-2-16 según comunicación que consta en autos y que se da por reproducida habiendo cobrado por fin de contrato la cantidad de 2.214,58E.QUINTO.-El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.SEXTO.-El 1-4-16 se celebró dicha conciliación frente a la demandada, sin efecto en la UMAC, presentando demanda en el decanato el día 4 de abril del presente año.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por Ángel Daniel , frente a CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES COPROSA S.A debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo el 16-2-16 y en consecuencia la condeno a que readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido así como el abono de salarios de tramitación desde el despido a la notificación de la presente resolución, teniendo en cuenta que el salario diario es 85,73E, o le abone la cantidad de 5.975,38E en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda del trabajador sobre reclamación por despido, declarando improcedente su cese, condenando a la empresa CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES COPROSA S.A a soportar las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, en concreto, a que le abone la cantidad de 5.975,38€ en concepto de indemnización, o bien a que readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con abono en este caso de los salarios de tramitación desde el despido a la notificación de la presente resolución, teniendo en cuenta que el salario diario es 85,73€. Y contra esta decisión recurre la referida empresa, y sin cuestionar la declaración de hechos probados articula dos motivos de recurso por el cauce del apartado c) del ar. 193 de la LRJS, en el primero de los motivos denuncia la infracción del artículo 217 de la LECivil , de los artículos 15 , 82 y 83 del ET y de los artículos 24 del V Convenio General del sector de la construcción y del artículo 35 del Convenio para el sector de la construcción de la provincia de Ourense, así como de la jurisprudencia aplicable, denunciando una errónea valoración de la prueba porque según su entender no resultó acreditado fraude de ley en la contratación dándose la violación del artículo 217 de la LEC , señalando que el objeto del contrato es claro y determinado, tratándose de una obra concreta e identificada concretamente, añadiendo que la obra estaba ejecutada en más de un 90% cuando se produjo la extinción del contrato del actor, por lo que interesa se declare la procedencia de la extinción del contrato adoptada por la recurrente.

SEGUNDO.- La cuestión central del recurso se concreta a determinar si el cese del actor debe o no calificarse de despido improcedente, según se estime que se trata de una contratación temporal fraudulenta por ser el objeto del contrato genérico, tal como declara la sentencia recurrida; o por el contrario, de una extinción del contrato por finalización de la obra o servicio, tal como sostiene la empresa en su recurso. Y la respuesta que debe darse a esta cuestión ha de ser de contenido semejante a lo razonado por la sentencia de instancia, por las siguientes consideraciones:

1ª.-En el presente caso, entre la empresa y el trabajador demandante se ha celebrado un contrato de trabajo bajo la modalidad de obra o servicio determinado. Y para examinar los requisitos y caracteres de esta contratación debe hacerse a la luz de la jurisprudencia existente sobre esta modalidad contractual 'de obra o servicio determinado', y la Sala IV del TS en su sentencia de 23-11-04 (RJ 2005569) fija los requisitos que debe cumplir el contrato de obra en los siguientes términos:«Para que el contrato de obra o servicio determinado adquiera validez es necesario, conforme al precepto de la Ley estatutaria citado y al artículo 2 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre (RCL 199945), vigente en la fecha de celebración de los contratos entre las partes, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:1º)Que la obra o el servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa;2º)Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta;3º)Que en el momento de la contratación, se especifique e identifique, con suficiente precisión y claridad, la obra o el servicio en el que va a ser empleado el trabajadory 4º)Que en el desarrollo de la actividad laboral, el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas'. En otras muchas sentencias (21 de septiembre de 1993 [RJ 19936892 ], 14 de marzo de 1997 [RJ 19972474 ], 16 de abril de 1999 [RJ 19994424 ], 31 de marzo de 2000 [RJ 20005138 ] y 18 de septiembre de 2001 [RJ 20018446]) la Sala IV vino declarando que todos esos requisitos deben concurrir conjunta y simultáneamente para que la contratación temporal se acomode a las exigencias legales y, además, resulta decisivo quela causa de la temporalidad quede suficientemente acreditadapues, en caso contrario, se presumirá que la relación es de duración indefinida.

2ª.-Del examen de las actuaciones y del relato de hechos probados, se desprende que el trabajador demandante fue contratado como oficial 1ª de oficio, y en la cláusula sexta del contrato de trabajo consta que la contratación se hace para trabajos propios de su categoría laboral,EN OBRA EN CONSTRUCCIÓN PLATAFORMA LAV MADRID/GALICIA T/CERDEDELO-PRADO, sin otra especificación. Siendo ello así, el contrato de trabajo celebrado debe reputarse fraudulento, por cuanto para el válido acogimiento de la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1 a) del Estatuto de los Trabajadores no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta, y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa,sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio( sentencia de 21 de septiembre de 1999 [RJ 19997534]. En el presente supuesto, no ha quedado justificada la causa de la temporalidad que se invoca en el contrato suscrito por la empresa recurrente, porque no se ha cumplido con la exigencia legal de identificar, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituye el objeto del contrato, dado que resulta evidente que no puede entenderse cumplida dicha exigencia con la alusión genérica que la cláusula sexta del contrato de trabajo contiene sobre 'Tramo Cerdedelo-Prado',cuando en dicho tramo existen otras obras, tal como se desprende del hecho probado segundo, que no ha sido combatido, es más, este enunciado ni tan siquiera no alude a la concreción de los servicios propios de una obra, ni al tipo de obra, tratándose de un enunciado genérico y abstracto que impide precisar y concretar la obra objeto del contrato.

3ª.-Con reiteración ha venido proclamando la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Supremo, que la contratación temporal en nuestro sistema es causal, es decir, si la temporalidad no trae su origen de alguna de las modalidades contractuales prevista en el artículo 15 del ET , la relación es indefinida. Para la validez de los contratos temporales no solamente es necesario que concurra la causa que los legitima, sino que ha de explicitarse en el propio contrato y, puesto que la temporalidad no se presume, si no se acredita su concurrencia, opera la presunción a favor de la contratación indefinida, pues así se deduce de lo dispuesto en los artículos 15.3 del Estatuto de los Trabajadores y 9.1 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre . Por esa razón, los artículos 2, 3 y 4 del Real Decreto de referencia exigen que en el texto de los contratos escritos se expresen, con claridad y precisión, todos los datos aplicables que justifican la temporalidad, es decir, deben quedar suficientemente identificados la obra o el servicio, (que en este caso es modalidad temporal empleada), y si bien la omisión de tales datos no es motivo de nulidad del contrato, la presunción de indefinidad de la relación opera con todas sus consecuencias, si no queda desvirtuada con la prueba que en contrario se practique ( STS 5 de mayo de 2004 ).

4ª.-En el presente caso, y tal como hemos adelantado en la segunda de las consideraciones, el contrato celebrado no expresa, con claridad y precisión, la obra para la que fue contratado el actor, no gozando de tal precisión la expresión contenida en el contrato PLATAFORMA LAV MADRID/GALICIA T/CERDEDELO-PRADO, cuando se afirma en la sentencia recurrida que en dicho punto geográfico hay varias obras distintas como es el 'Túnel de Cerdedelo-Prado, vía izquierda, el Túnel de O Corno, vía derecha, de lo que cabe concluir que no consta la identificación concreta de la obra en la que debía trabajar el demandante. Y el artículo 9 del Real Decreto 2720/1998 , admite la prueba capaz de demostrar la temporalidad de la contratación, para desvirtuar la presunción de fijeza que contiene el artículo 15.3 del ET , y esa prueba no consta que se haya practicado en este procedimiento, consintiendo la mercantil recurrente la declaración de hechos probados, singularmente el segundo, en el que se hace referencia a contratos celebrados entre diversas UTES, para distintas obras, lo que pone de relieve la falta de identificación concreta de aquella para la que vino prestando servicios el actor, máxima cuando se declara probado que su empresa COPROSA cedía trabajadores a la UTE para los que emitía los correspondientes suplidos. Por todo ello, es evidente que este motivo de recurso no puede ser acogido.

TERCERO.-Por el mismo cauce procesal de amparo del art. 193 de la LRJS , se articula con carácter subsidiario un segundo motivo de recurso en relación al importe de la indemnización por despido improcedente, en concreto, se denuncia la infracción de los artículos 26 y 56.1, en relación con el 49.c), del ET ; los artículos 47 , 48 y 24 del v Convenio General del Sector de la Construcción ; los artículos 10 y 11, anexo I y 35 del Convenio Colectivo Provincial de la construcción de Ourense y de la jurisprudencia aplicable, todo ello sobre la base de sostener que a la indemnización por despido improcedente a que ha sido condenada la empresa recurrente, por importe de 5.975,38€, debería descontarse la suma abonada por la empresa al trabajador como 'indemnización por fin de obra' por importe de 2.214,58, por lo que el importe final a abonar al actor en concepto de indemnización por despido improcedente ascendería a 3.760,80 €.

Así pues, este motivo de recurso se concreta a determinar si es posible descontar de la indemnización por despido, el importe ya abonado por la empresa por valor de 2214,58 euros como'indemnización por fin de obra'(cuantía indiscutida y que así figura en el recibo de salarios que obra al folio 66 de los autos). Esta cuestión, fue abordada por las SSTSJ de Asturias de 30 de julio de 2004 JUR 2004/255423 ), y 4 de marzo de 2005 (JUR 2005204799), en situaciones no exactamente idénticas a la presente, pues en los supuestos allí examinados, se habían producido diversas contrataciones temporales, con abono de liquidación al final de cada una de las contrataciones, mientras en el caso aquí enjuiciado la contratación temporal por obra o servicio fue única.

Y mientras, en la primera de dichas Sentencias (la de 30 de julio de 2004 ), se declara que la modalidad procesal de despido es idónea para decidir acerca de la pretensión de descontar lo abonado por extinción contractual abonada en cada uno de los integrantes de la serie, invocando la sentencia de la Sala IV del TS de 12 de marzo de 1997 . Y resolviendo tal cuestión, declara que del importe total de la indemnización cabe descontar el importe de lo abonado en cada una de las liquidaciones efectuadas en la serie de contratos celebrados, en aplicación de lo dispuesto en el art. 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores . Por el contrario, la Sentencia de la misma Sala de 4 de marzo de 2005 , redujo el importe de la indemnización, descontando del importe de la indemnización calculada para el despido, el de la indemnización percibida al cese del último contrato de la serie (no la de los anteriores), declarando que no podía ser indemnizado dos veces por la extinción del mismo contrato.

Como bien conocen las partes litigantes, pues ambas citan las SSTS de 31 de mayo de 2006 (Recurso 1802/2005 ), y 9 de octubre de 2006 (RJ 20067187 ), la Sentencia del TSJ de Asturias de 4 de marzo de 2005 fue recurrida en Casación para Unificación de doctrina, utilizándose como Sentencia de contraste, la del mismo Tribunal de 30 de julio de 2004 . El Alto Tribunal, en la referida Sentencia de 31 de mayo de 2006 declara que: '...Con arreglo a nuestra doctrina, expuesta en la sentencia de 25 de mayo de 1.997 (Recurso 3705/1996 ), 'mediante la contestación a la demanda el demandado, que no se allane a la misma,oponiéndose a la pretensión actora, pide que no dicte contra él una sentencia condenatoria. Como contenido de la contestación del demandado cabe que por éste se admita, total o parcialmente, los hechos de la demanda fundamento de la pretensión actora, pero que se oponga a aquélla invocando excepciones materiales, respecto del fondo del asunto, fundadas incluso en hechos nuevos, siempre y cuando se mantengan dentro de la misma relación jurídico-material deducida en el proceso por el actor y no susciten un objeto procesal distinto. Entre esos hechos, objeto de posible alegación por el demandado, están los impeditivos, los extintivos y los excluyentes. Los extintivos, que son los que ahora nos afectan, son aquellos producidos con posterioridad a los hechos constitutivos que han podido suprimir sus efectos, como el haberse producido la extinción de la obligación pretendida por el actor por haberse efectuado alguno de los modos de pago reconocidos legalmente.

En cambio, mediantela reconvención el demandadono se limita a pedir no ser condenado, sino que, pasando de la defensa al ataque, solicita la condena del actor principal. Se introduce, en esencia, mediante la demanda reconvencional, una nueva pretensión, independiente de la mera petición de absolución y que contiene pedimentos independientes susceptibles de determinar la condena del actor, que podría haber sido objeto de otro proceso independiente pero que se inserta, dentro de los límites legales, en el procedimiento iniciado por la acción principal, por acumulación objetiva de acciones fundada meramente en la conexión subjetiva de las partes intervinientes, aprovechando la oportunidad del planteamiento del primer proceso y ampliando el objeto litigioso'.

Alegándose la compensación de deudas, como hecho extintivo de la obligación de indemnizar o minoración de la indemnización acordada, la excepción invocada puede resolverse en causa por despido. Lo que es independiente de la procedencia o improcedencia de esa compensación insertada en el litigio en la contestación a la demanda.

Recordemos que, para que dos deudas sean compensables, es preciso, de conformidad con el art. 1.196 del Código civil , que las dos estén vencidas, que sean líquidas y exigibles. Pues bien, en el caso de autos, las cantidades que se pretende compensen parte del importe de la indemnización por despido fueron satisfechas en su momento por el empleador como uno de los elementos integrantes de una serie de operaciones que, en su conjunto, se han calificado como contrataciones en fraude de ley, y por ello, no generaron una deuda del trabajador a la empresa, e, inexistente la deuda, obviamente no procede compensación alguna'.

La aplicación de esta doctrina jurisprudencial al presente caso, permite deducir la indemnización abonada por la empresa por fin de obra, pues dicha Sentencia del Alto Tribunal confirma la dictada por el TSJ de Asturias de fecha 4 de marzo de 2005 , que así lo había declarado, si bien sólo respecto de la última contratación, y sin que tal deducción opere por vía de compensación, como declara el Tribunal Supremo, y ello con base en que una misma y única extinción contractual, en este caso la producida el 16 de febrero de 2016, no puede racionalmente generar una duplicidad de indemnizaciones: una, derivada de la calificación del despido como improcedente por importe de 5.975,38€, y otra, la devengada por eventualidad (indemnización por fin de obra), que ascendió a 2.214,58 euros (tal como se declara probado en el hecho segundo), y como se señala en la STSJ de Asturias de 4 de marzo de 2005 (confirmada por el TS)'....en buena lógica, [esta segunda indemnización]ha de deducirse de la cuantía antes razonada,...'.

Procede, por lo tanto, acoger este motivo de recurso de la mercantil demandada y revocar parcialmente la sentencia de instancia, debiendo deducirse del importe de la indemnización por despido improcedente, lo abonado por la empresa en concepto de indemnización por fin de obra, resultando una diferencia a favor del trabajador por importe de 3.760,80€. La estimación parcial del recurso, comporta, de conformidad con el art. 203.2 y 3 de la LRJS , la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas, y la cancelación también parcial de los aseguramientos prestados, una vez firme la presente sentencia, así como la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir. Por lo expuesto:

Fallo

Que estimando en parte el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES COPROSA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Ourense, en los presentes autos 221/2016, sobre despido, seguidos a instancia del trabajador DON Ángel Daniel , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución en el único sentido de cuantificar en TRES MIL SETECIENTOS SESENTA EUROS, CON OCHENTA CENTIMOS (3.760,80€), la indemnización que corresponde percibir a dicho trabajador por el despido improcedente objeto de enjuiciamiento, desestimando las demás pretensiones deducidas en el recurso y manteniendo los restantes pronunciamientos del fallo de la resolución impugnada. Dese a los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir el destino legal, en la forma antes declarada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.