Sentencia SOCIAL Nº 795/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4342/2018 de 14 de Marzo de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 4342/18 - L SENTENCIA Nº 795/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 4342/2018 - L
Iltmos. Sres.:
D. Luis Lozano Moreno
Dª Aurora Barrero Rodríguez
Dª María del Carmen Pérez Sibón, ponente
En Sevilla, a catorce de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 795/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Nicolasa , contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Huelva, Autos nº 1164/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª.
María del Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Nicolasa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 13/9/18, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- Doña Nicolasa , nacida el NUM000 de 1971, DNI NUM001 , afiliada la Seguridad Social con número NUM002 e inscrita en el Régimen General, tiene como profesión habitual la de peón agrícola.

Se encuentra en situación de alta o asimilada al alta. Ha cubierto el periodo mínimo de cotización para ser beneficiaria de una pensión de incapacidad permanente. Y su base reguladora derivada de contingencias comunes asciende a 311,29 € mensuales.

II.- El 26 de marzo de 2016 la actora presentó solicitud de incapacidad permanente, promoviendo expediente administrativo número NUM003 en el que el 20 de junio de 2016 emitió el médico evaluador informe a los folios 113 y siguientes (por reproducidos) en el que en el apartado 'exploración por aparatos ' consignaba lo siguiente: 'oído: oye a tono normal. Romberg y nistagmus negativo. Valorada en abril/14 por otorrinolaringólogo con otosocopia normal, audiometría oído derecho normal, oído izquierdo con leve caída en tonos graves, posible Ménière de inicio, sin referir revisiones.

Vista: antropía ya corregida, según informe noviembre/15, agudeza visual C/C la unidad bilateral.

Aparato respiratorio: buen murmullo vesicular. Eupneico en reposo y durante la exploración.

Aparato circulatorio: tensión arterial 120/80. Corazón rítmico, sin soplos. No edema.

Aparato digestivo: abdomen glóbulos o, sin masas ni megalias palpables.

Aparato locomotor: marcha normal, refiriendo dificultad de la punta derecha por dolor en dedo.

Limitación en últimos grados de movilidad cervical en todos los arcos, sin signos clínicos en radiculopatía aguda. Miembros superiores sin atrofias, ni limitación, Tinnel y Phalen negativos. Movilidad de raquis lumbar conservada en todos los arcos. Refiere dolor a la flexión forzada de rodilla derecha sin atrofias ni limitación.

Resto sin alteraciones.

Sistema nervioso: estudio neurológico los 19 años por cefalea y fallos de memoria, resonancia nuclear magnética y EEG normal, diagnóstico de migraña y quejas subjetivas de memoria. No focalidad neurológica actual.

Afecciones psíquicas: seguimiento irregular en USM desde 1989 por trastorno ansiedad generalizada en el contexto de conflictiva familiar y personalidad de base dependiente e inmadura, con periodos de alta por mejoría y/o abandono. Según informe de noviembre/14, en abril/13 y retoma contacto por clínica depresiva- ansioso sobre la base de personalidad con características mixtas y contexto de problemática familiar que condiciona la evolución/estabilidad, continuando según la interesada revisiones trimestrales, sin cambios de tratamiento desde el inicio. Actualmente sin clínica afectiva moderada-grave.

Conclusiones.

Deficiencias más significativas: fibromialgia. Hernia discal C5-C6 intervenida. Obesidad. Menisco patilla derecha.

(...) Limitaciones orgánicas y funcionales: limitada para sobrecargas muy importantes y mantenidas de raquis cervical.

Conclusiones: interesada intervenida de HNP C5-C6 en 2012 como la evolución clínica y radiológica, sin estenosis de canal ni signos de radiculopatía, refiriendo persistencia de dolor en el contexto de fibromialgia sin limitación funcional actual significativa, meniscopatía derecha susceptible de tratamiento quirúrgico en función del evolución, obesidad con mala adherencia a tratamiento dietético pendiente de cirugía para posible cirugía bariátrica y trastorno ansioso-depresivo sin clínica actual moderada grave y sin cambios significativos de tratamiento en los últimos años (EC). No consta en HSU proceso de IT abierto la actualidad'.

III .-El Equipo de Valoración de Incapacidades, en la sesión ordinaria celebrada el 22 de junio de 2016, propuso a la dirección Provincial, analizadas las secuelas y las tareas realizables por la actora, la no calificación de la trabajadora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyesen o anulasen su capacidad laboral.

IV .-Mediante resolución de 23 de junio de 2016 la Dirección Provincial del INSS denegó a la actora la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de incapacidad permanente.

V .-El 29 de julio de 2016 la actora formuló reclamación previa que fue expresamente desestimada mediante resolución con fecha 30 de septiembre de 2016 emitida por la Dirección Provincial del INSS. La demanda que encabeza estas actuaciones se interpuso el 24.11.16.

VI .-El 17 de agosto de 2018 se expidió informe médico forense a los folios 213 siguientes que damos por reproducidos. En el apartado ' Exploración ' se expone lo que sigue: 'En el momento del reconocimiento refiere dolor de características mecánicas, crónico generalizado, cuyas molestias fundamentales son en cuello irradiado a hombro derecho y a nivel miembro inferior derecho. Ánimo bajo.

En la exploración presenta una obesidad mórbida.

En el cuello no presenta contracturas musculares. No presenta atrofias musculares. La movilidad se encuentra limitada en los últimos grados, siendo dolorosa.

En hombros presenta dolor a la movilidad con limitación los últimos grados por dolor en hombro derecho.

No presenta atrofias musculares.

En codos la movilización se encuentra conservada, siendo no dolorosa.

En mano en la exploración se encuentra dentro de los límites de la normalidad, no existiendo límite funcional. En dedos realiza presa y pinza con normalidad. La fuerza la tiene conservada, no presentando atrofias musculares.

A nivel de columna lumbar no presenta contracturas musculares. La movilidad a todos los niveles encuentra conservada, siendo dolorosa los últimos grados de la extensión. No atrofias musculares. Pruebas de elongación negativas. Marcha conservada.

En la exploración psicopatológica presenta ánimo levemente descendido.

Cubre todas las necesidades básicas de la vida cotidiana, realiza las tareas domésticas'.

Y concluye el perito médico forense: ' CONSIDERACIONES MÉDICO FORENSES.

La informada presenta dolor crónico de años de evolución que en el momento del reconocimiento ha sido diagnosticado de fibromialgia.

Con anterioridad se encontraba diagnosticada de artrosis, en el momento del reconocimiento presenta una exacerbación de su sintomatología por lo que se encuentra de baja laboral. La repercusión funcional en general no es importante, dado que aunque presenta dolor anteriormente expuesto la movilidad es buena en las articulaciones. En el momento del reconocimiento se encuentra en tratamiento con analgesia. También presenta un ánimo bajo estabilizado y con tratamiento.

La informada en el momento del reconocimiento presenta, por tanto, una aceptable exploración funcional, encontrándose limitada para sobrecargas muy importantes y mantenidas de columna cervical. Pudiendo presentar, como en el momento del reconocimiento, exacerbaciones que puedan precisar periodos de baja laboral...' '.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Solicita la parte actora, de profesión peón agrícola, el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total, pretensiones ambas que han sido desestimadas por el juzgado.

Frente a la sentencia dictada, se alza la demandante en suplicación, articulando su recurso en dos motivos, de revisión fáctica y de censura jurídica respectivamente.



SEGUNDO: El motivo formulado con amparo procesal en el párrafo b) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social no solicita en realidad la revisión de ningún hecho probado, sino que se extrae de sus argumentos que discrepa de la conclusión acerca del alcance de las patologías descritas y su influencia en la funcionalidad laboral de la actora.

Estas alegaciones serán objeto de examen en el motivo de censura jurídica, para obtener una conclusión respecto del grado de incapacidad permanente de la actora, pero no pueden acceder al relato fáctico valoraciones que parten de las mismas patologías que se incluyen ya en él.



TERCERO: La censura jurídica del recurso, en el segundo de sus motivos, se refiere a los Arts. 136.1 y 137.4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por razones cronológicas de vigencia, la norma aplicable no es el Texto aprobado por Real Decreto legislativo 1/1.994, de 20 de junio, sino el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, toda vez que el hecho causante de la prestación controvertida se produjo el 20-6-2016 (Informe de Valoración Médica de Incapacidades, hecho probado segundo), entrando la Norma en vigor el 2-1-2016 (Disposición Final Única).

Se subsanará la invocación de la Norma reconduciéndola a la que se encuentra vigente, y ello en aplicación del principio de tutela judicial efectiva.

La incapacidad permanente absoluta viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente, en los Arts. 193.1 y 194.1 c) del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la Disposición Transitoria vigésimosexta, en relación con el contenido de su art. 136 y con la disposición transitoria quinta bis-, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presente unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Examinada la situación de la demandante, según se refleja en el inalterado relato fáctico de la sentencia impugnada, se constata que padece -según el informe del médico forense que ha alcanzado la convicción de la juzgadora-, dolor crónico de años de evolución que en el momento del reconocimiento ha sido diagnosticado de fibromialgia. Con anterioridad se encontraba diagnosticada de artrosis. En el momento del reconocimiento presenta una exacerbación de su sintomatología por lo que se encuentra de baja laboral. La repercusión funcional en general no es importante, dado que aunque presenta el dolor anteriormente expuesto la movilidad es buena en las articulaciones. En el momento del reconocimiento se encuentra en tratamiento con analgesia y presenta un ánimo bajo estabilizado y con tratamiento, con una aceptable exploración funcional, encontrándose limitada para sobrecargas muy importantes y mantenidas de columna cervical, pudiendo presentar, como en el momento del reconocimiento, exacerbaciones que puedan precisar periodos de baja laboral.

Dichas conclusiones refrendan lo que de la exploración por aparatos constató el Equipo de Valoración de Incapacidades, y que fue lo siguiente: 'oído: oye a tono normal. Romberg y nistagmus negativo. Valorada en abril/14 por otorrinolaringólogo con otosocopia normal, audiometría oído derecho normal, oído izquierdo con leve caída en tonos graves, posible Ménière de inicio, sin referir revisiones.

Vista: antropía ya corregida, según informe noviembre/15, agudeza visual C/C la unidad bilateral.

Aparato respiratorio: buen murmullo vesicular. Eupneico en reposo y durante la exploración.

Aparato circulatorio: tensión arterial 120/80. Corazón rítmico, sin soplos. No edema.

Aparato digestivo: abdomen glóbulos o, sin masas ni megalias palpables.

Aparato locomotor: marcha normal, refiriendo dificultad de la punta derecha por dolor en dedo.

Limitación en últimos grados de movilidad cervical en todos los arcos, sin signos clínicos en radiculopatía aguda. Miembros superiores sin atrofias, ni limitación, Tinnel y Phalen negativos. Movilidad de raquis lumbar conservada en todos los arcos. Refiere dolor a la flexión forzada de rodilla derecha sin atrofias ni limitación.

Resto sin alteraciones.

Sistema nervioso: estudio neurológico los 19 años por cefalea y fallos de memoria, resonancia nuclear magnética y EEG normal, diagnóstico de migraña y quejas subjetivas de memoria. No focalidad neurológica actual.

Afecciones psíquicas: seguimiento irregular en USM desde 1989 por trastorno ansiedad generalizada en el contexto de conflictiva familiar y personalidad de base dependiente e inmadura, con periodos de alta por mejoría y/o abandono. Según informe de noviembre/14, en abril/13 y retoma contacto por clínica depresiva- ansioso sobre la base de personalidad con características mixtas y contexto de problemática familiar que condiciona la evolución/estabilidad, continuando según la interesada revisiones trimestrales, sin cambios de tratamiento desde el inicio. Actualmente sin clínica afectiva moderada-grave.

Conclusiones. Deficiencias más significativas: fibromialgia. Hernia discal C5-C6 intervenida. Obesidad.

Meniscopatía derecha. (...) Limitaciones orgánicas y funcionales: limitada para sobrecargas muy importantes y mantenidas de raquis cervical. Conclusiones: interesada intervenida de HNP C5-C6 en 2012 como la evolución clínica y radiológica, sin estenosis de canal ni signos de radiculopatía, refiriendo persistencia de dolor en el contexto de fibromialgia sin limitación funcional actual significativa, meniscopatía derecha susceptible de tratamiento quirúrgico en función del evolución, obesidad con mala adherencia a tratamiento dietético pendiente de cirugía para posible cirugía bariátrica y trastorno ansioso-depresivo sin clínica actual moderada grave y sin cambios significativos de tratamiento en los últimos años (EC). No consta en HSU proceso de IT abierto la actualidad'.

Lo expuesto evidencia una aceptable movilidad, habida cuenta la falta de afectación neurológica de las dolencias artrósicas, con buen resultado tras intervención de la hernia de columna cervical, y sin que el trastorno depresivo ansioso sea severo, careciendo de clínica en la actualidad. Existirían por tanto numerosos trabajos de índole sedentaria o liviana para los que la actora mantendría una capacidad residual considerable, lo que impediría reconocerle el grado de Incapacidad permanente absoluta solicitado con carácter principal.

Así mismo, debe concluirse que la recurrente tampoco está afecta del grado solicitado con carácter subsidiario, dado que aun con las limitaciones descritas, no presenta radiculopatía en sus afecciones osteoarticulares, y como hemos dicho, el trastorno psicológico en el estado acreditado no reviste relevancia que impida la realización de las principales tareas de la profesión de peón agrícola, debiendo concluirse que tal profesión, ni conlleva esfuerzos físicos de muy alta exigencia durante toda la jornada (ayuda actual de maquinaria en las labores agrícolas), ni excesiva carga de estrés o responsabilidad, no pudiendo por ello entenderse que tal situación encuentre encaje en el tipo legal previsto para la prestación subsidiaria que reclama en los Arts. 193.1 , 194.1 b ) y 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , los cuales definen la Incapacidad Permanente Total como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que lo inhabiliten para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

El recurso, por todo lo razonado, se desestima.



CUARTO: La recurrente disfruta del beneficio de justicia gratuita, ya que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiario de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996 de 10 de enero ), lo que impide imponerle el pago de las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto al efecto en el art. 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª. Nicolasa contra la sentencia de fecha 13-9-2018, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Huelva , en autos 1164/2016, seguidos a instancia de Dª. Nicolasa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.