Sentencia SOCIAL Nº 795/2020, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 61/2020 de 26 de Junio de 2020

Encabezamiento

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Sección: MAR
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000061/2020
NIG: 3500444420190000696
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 000795/2020
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000333/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife
Recurrente: Isidora ; Abogado: ANDRES BARRETO CONCEPCION
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD
SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de Junio de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña.
MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. GLORIA POYATOS MATAS, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000061/2020, interpuesto por Dña.
Isidora , frente a la Sentencia
000331/2019 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Arrecife dictada en los Autos Nº 0000333/2019-00 en
reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. GLORIA POYATOS MATAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dª Isidora , en reclamación de prestaciones siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y tras celebrarse el acto del juicio se dictó Sentencia desestimatoria el día 25 de noviembre de 2019 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La actora, Doña Isidora , con DNI Nº NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 y encuadrada en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de cocinera.

(Hecho no controvertido).



SEGUNDO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades, tras el Informe de Valoración Médica, con fecha 21 de enero de 2019, emitió propuesta de resolución en la que se determinaba el cuadro clínico residual siguiente: 'Diabetes Milletus tipo 2. Retinopatía diabética proliferativa bilateral fotocagulada y tratada con fármacos intravítreos. Obesidad grado II de la OMS. Gonalgia derecha'.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Proceso endocrino - metabólico crónico con regular control glucémico, HBA1c 7.8% (sep/18) con complicaciones oftalmológicas tratadas mediante fotocoagulación y fármacos intravítreos sin datos de AV, obesidad abdominal con IMC 38.2 y perimetro abdominal 112 cm. Proceso articular rodilla derecha crónico con algia sin déficit funcional asociado'.

El referido informe proponía a la Dirección Provincial del INSS la no calificación de la trabajador como incapacitad permanente en grado de total por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

(Copia de la resolución obrante en el expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora demandada al folio Nº 11).



TERCERO.- La Directora Provincial del INSS dicto Resolución, de fecha 11 de febrero de 2019, en que aceptó dicha propuesta y acordó denegar la prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

(Copia de la propuesta de resolución obrante en el expediente administrativo remitido por la Entidad gestora demandada, que se encuentra incorporado a las presentes actuaciones).



CUARTO.- La parte actora formuló reclamación previa contra la indicada resolución, mediante escrito de 21 de febrero de 2019, que fue desestimada mediante Resolución de la Dirección Provincial del INSS con fecha de salida de 3 de mayo de 2019.

(Copias de la reclamación previa y de la resolución desestimatoria de la misma obrantes a los folios Nº 0 a 22 del expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora demandada).



QUINTO.-La actora presenta el siguiente cuadro clínico: Obesidad grado II.

Diabetes mellitus tipo 2 con buen control metabólico.

Retinopatía diábetica proliferativa bilateral fotocoagulada y tratada con fármacos.

Gonartrosis derecha.

Pie valgo.

(Hecho probado conforme a los documentos Nº 13 y 15 del ramo de prueba de la parte actora).



SEXTO.- Según Informe de Oftalmología del Hospital Dr. José Molina Orosa de 25 de junio de 2018 la actora presenta una agudeza visual sin corrección en el ojo izquierdo es de 0,7 y con estenopeico de 1.0.

(Hecho probado conforme al documento Nº 14 del ramo de prueba de la parte actora).

SÉPTIMO.- La base reguladora de la parte actora para la situación de incapacidad permanente derivada de contingencia común asciende a 1.743,50 euros (Hecho probado conforme al folio N.º16 del expediente administrativo aportado por la Entidad Gestora demandada).

OCTAVO.- La actora se encuentra en situación de alta laboral desde el 29 de marzo de 2019.

(Hecho probado conforme a la documentación aportada por la Entidad Gestora demandada en su ramo de prueba).

NOVENO.- La actora estuvo en situación de incapacidad temporal en las fechas siguientes: 7/6/2019.

5/7/2019.

17/8/2019.

1/9/2019 a la actualidad.

(Hecho probado conforme a la documentación aportada por la Entidad Gestora demandada en su ramo de prueba).'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta porcentaje DOÑA Isidora frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ABSUELVO a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por Dª. Isidora y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo pasando al Ponente y señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante Dª Isidora interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 331/2019 dictada en fecha 25 de noviembre de 2019 en las actuaciones nº 333/2019 del Juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife, Lanzarote, en cuya virtud se desestima la demanda interpuesta por Dª Isidora frente al INSS.

En la sentencia recurrida se desestima la demanda al entender que las dolencias que afectan a la actora no son constitutivas de una incapacidad permanente total para la profesión de cocinera que tiene reconocida la actora.

El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO .- En el único motivo del recurso, con amparo en el art. 193.c) de la LRJS, se denuncia la infracción de normas sustantivas. Específicamente el artículo 194.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social. Se invoca también jurisprudencia, aludiéndose a la STS de 29 de junio de 1989 (RJ 1989, 4857).

Según la recurrente, las distintas dolencias que han resultado probadas y que afectan a la actora la limitan de forma sustancial para el desempeño en mínimas condiciones de normalidad de las tareas propias de su categoría profesional de cocinera . Refiere también a sus específicos cometidos de acuerdo al V Acuerdo laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería (ALEH) , que evidencia la necesidad de una destreza y habilidad en el manejo de las herramientas de cocina, así como pasar de pie toda la jornada que en el caso de la actora y valorando globalmente el cuadro de secuelas que la afectan, es claramente incompatible con sus limitaciones funcionales. Por ello entiende que debe estimarse su recurso y la demanda origen de estas actuaciones reconociéndose a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión.

Es preciso indicar, en primer lugar, el carácter esencial y determinante que la profesión tiene en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal modo que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de incapacidad permanente total y parcial, el art 137 de la LGSS (RDLeg. 1/1994), los refiere a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la incapacidad total o menoscabo en el supuesto de la parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. Es reiterada la jurisprudencia que dispone que a los efectos de la declaración de invalidez permanente total debe partirse de que: a) La valoración de la invalidez ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual', de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riegos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento de una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, mas livianos o sedentarias o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos 'secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro, y que e) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, 'sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional'.

Es reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS 9-febrero-1987, 28-diciembre-1988), que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una invalidez permanente 'total' que han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión, y que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia.

En el caso que nos ocupa ha quedado probado que la actora padece (hecho probado quinto): -Obesidad grado II -Diabetes Mellitus tipo 2 con buen control metabólico.

-Retinopatía diabética proliferativa bilateral fotocuagulada y tratada con fármacos.

-Gonartrosis derecha.

-Pie vago Lo anterior evidencia en primer lugar que estamos ante un conjunto de dolencias que deben valorarse en su conjunto y no aisladamente. La obesidad en grado II , es una obesidad considerada moderada que en algunas profesiones más sedentarias pudiera no tener incidencia funcional pero en este caso debe ser considerada en un contexto de diversas secuelas concurrentes. Respecto de la retinopatía proliferativa bilateral , limita la agudeza visual de la actora que en el caso de su profesión es especialmente relevante si tenemos en cuenta el uso de instrumentos cortantes o punzantes, incrementando los riesgos a sufrir accidentes en su manejo habitual, es obvio que solo esta dolencia no es incapacitante pero como hemos dicho, debe valorarse en un contexto concurrente con más dolencias. Por último y por lo que respecta la gonartrosis derecha y el pie vago que también afectan a la actora , también supone una limitación física que dificulta a la actora el desempeño de las tareas propias de cocinera , que requiere de bipedestación prolongada para poder atender los requerimientos propios de la profesión.

Llegados a este punto, y teniendo también en cuenta las limitaciones derivadas de todas las dolencias reconocidas a la actora, no solo las limitaciones visuales, debemos llegar a la conclusión de que efectivamente el cuadro de dolencias reconocido en el hecho probado quinto, le incapacitan totalmente para el desempeño de las tareas propias de su categoría profesional de cocinera.

En base a lo expuesto, procede la estimación total de este motivo y con él, del recurso de suplicación planteado, y por tanto la revocación de la sentencia recurrida y estimación de la demanda de acuerdo con una base reguladora de 1743'50 euros mensuales (HP7º) y efectos del 21 de enero de 2019 (fecha del informe EVI según HP2º). No obstante deberán tenerse en cuenta los periodos en los que la actora ha estado en situación de incapacidad temporal, a tenor de lo contenido en el hecho probado noveno de la sentencia recurrida, dada la incompatibilidad de las prestaciones.



TERCERO.- En base a lo previsto en el art. 235 de la LRJS, no procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso interpuesto por Dª. Isidora contra la sentencia nº 331/2019 de fecha 25 de noviembre de 2019 dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Arrecife, que revocamos y con estimación de la demanda, dejamos sin efecto la resolución de 11 de febrero de 2019, declarando a Dª. Isidora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera, condenando en consecuencia, al INSS a que le reconozca y abone una pensión mensual equivalente al 55% por 100 de su base reguladora de 1743'50 euros, con las mejoras y revalorizaciones a que haya lugar, con efectos desde el 21 de enero de 2019, teniéndose en cuenta los periodos de incompatibilidad con procesos de incapacidad temporal concurrentes según hemos indicado en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia, debiendo estar y pasar por tal declaración la demandada. Sin costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo social número 3 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/00612020 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a Dada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo./a. Sr./a Presidente que la suscribe a los efectos de su notificación, uniéndose certificación literal de la misma a los autos originales, conforme a lo dispuesto en los Art. 266.1 de la L. O. P. J. y 212 de la L. E. C., archivándose la presente en la Secretaría de este Juzgado en el Libro de su clase. Doy fe.