Última revisión
08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 795/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 520/2021 de 04 de Mayo de 2021
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Orden: Social
Fecha: 04 de Mayo de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: BENITO-BUTRÓN OCHOA, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 795/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100803
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1516
Núm. Roj: STSJ PV 1516:2021
Encabezamiento
SENTENCIA N.º: 795/2021
En la Villa de Bilbao, a 4 de mayo de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el Recurso de Suplicación interpuesto por OSATEK S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 6 de los de Bilbao de fecha 11 de noviembre de 2020, dictada en proceso sobre RPC, autos 1055/19, y entablado por Baldomero frente a
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
'
Número de contratos Días
60 654
A los 16 meses de haberse firmado el primer contrato (30-4-2019), el número de días en que el trabajador se habría vinculado con la empresa ascendía a 231.
'Que, estimando la demanda interpuesta por D. Baldomero frente a OSATEK SA en autos 1055/2019 declaro la indefinitud del vínculo que mantiene el actor con la demandada, quedando OSATEK SA obligada a estar y pasar por la presente declaración y considerar al actor como indefinido no fijo.'
Fundamentos
Disconformes con tal resolución de instancia la Entidad Pública Osatek plantea recurso de suplicación articulando un primer motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo fáctico según el párrafo b) del mismo art.; y finalmente una motivación jurídica siguiendo el párrafo c) del art. 193 de la LRJS, que pasamos a analizar.
Existe impugnación del trabajador demandante.
1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).
2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).
3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).
4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.
Como la Entidad recurrente invoca, en concreto, la infracción de los art. 80.1 c) y 85.1 de la LRJS entendiendo que hay una variación sustancial de la demanda, por alegación de hechos nuevos y una nueva fundamentación jurídica basada en el fraude de ley, cita la sentencia del TSJ de Madrid de 21/03/2016 y la sentencia del TS de 19/12/2019, entendiendo que hay una modificación sustancial de la demanda, analizamos expresamente la temática.
Y es que es bien cierto que aunque propiamente no se recoja como una verdadera excepción procesal, el demandado en su contestación, dentro del ámbito propio de la denuncia de defectos de la demanda, puede esbozar la denominada inadecuación que pudiera existir entre la reclamación previa y su contestación, o entre el contenido propio del expediente administrativo y de la demanda ( Artículo 72LRJS), o el que pudiera haber entre la demanda y su ratificación ( Artículo 85LRJS), y lo mismo referente al ámbito de la conciliación ( Artículo 63LRJS). Se trata de la denominada 'exceptio mutatio libelli' o manifestación de protesta expresa por la introducción de una modificación sustancial de la pretensión que altera la igualdad de las partes en el proceso y puede producir indefensión. Incluso a veces se denomina a la figura como una falta de agotamiento parcial de la vía previa, como formulismo que quiere denunciar la existencia de una incongruencia activa o pasiva, o una variación sustancial en la cantidad o el concepto reclamado y formulado en las peticiones realizadas en distintos períodos, ya sea en la conciliación o en la reclamación previa, bajo los principios de congruencia o ausencia de variación sustancial en materia y conceptos, ya sean de tiempo, cantidades u otros ( Sentencia del Tribunal Supremo 29 de Junio de 1988, AR 5490), donde ciertamente, ya sea bajo la interpretación de una apariencia u otra, lo que se produce es una búsqueda de la denominada incongruencia extrapetita entre lo reclamado en la tramitación previa en evitación del proceso, que provoca en la aplicación de los principios procesales y de derecho sustantivo, que la reclamación extrapetita no pueda ir más allá de la exigencia en el intento de solución del conflicto previo al procedimiento judicial.
En el mismo sentido al objeto del proceso de seguridad social del denominado 'ius variandi' ( Artículo 142.2 de la LPL en relación al 80.1a anteriores).
Sin embargo, en nuestro supuesto de autos, y aun cuando la aplicación estricta de la doctrina
Sin embargo esta Sala no advierte siquiera una variación sustancial, y tampoco una consecuencia de indefensión, por cuanto estamos simple y llanamente ante una temática habitual de petición de declaración de condición de indefinido no fijo en una empresarial pública para con el estudio de los sucesivos contratos temporales y su particular naturaleza jurídica o circunstancias. Máxime cuando la recurrente no lleva al suplico de su medio impugnatorio la petición revisoria o anulatoria.
La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.
Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.
En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.
Como en el supuesto de autos la Entidad Pública recurrente peticiona la modificación del hecho probado tercero al objeto de incrementar el dictado de las contrataciones hasta el día de vista (10 de noviembre del 2020) con una acumulación de 60 contratos en 657 días, citando que uno es de interinidad entre el 4 de mayo y el 10 de julio (66 días) haciendo mención a determinadas interrupciones (de la finalización del 20/04/2018 al 30/07/2018 transcurren 100 días), concluyendo que a los 16 meses de haber firmado el primer contrato de 29/05/2009 el número de días en que el trabajador se habría vinculado con la empresa ascendía a 254 días, cuando confunde que existe una primera contratación el 29 de enero del 2018, procede evidentemente tener por denegada dicha revisión fáctica que no hace sino enrarecer el cómputo de las contrataciones y atender a interrupciones que pueden ser o no significativas pero que conciernen a un cálculo que el juzgador de instancia ha resuelto en un término de 654 días (1 año, 9 meses y 19 días) sobre un periodo global de 34 meses, donde descubre que se incumple el módulo de una prestación de servicios a lo largo de 12 meses dentro de un periodo de 16 meses que refleja el Convenio Colectivo en su art. 26 así como la normativa de contratación temporal propia del art. 15 del ET.
Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta por cuanto los instrumentos probatorios documentales en los que se basa requieren hacer una valoración específica de conjetura e interpretación respecto del cálculo y cuantificación en la teoría de la unidad esencial del vínculo, supuestas interrupciones y devengos temporales, que no concuerdan con los expuestos por el juzgador de instancia.
Procede denegar la revisión fáctica propuesta
Como en el supuesto de autos la Entidad Pública recurrente denuncia la infracción del art. 15.1 b) y 15.5 del ET en relación al art. 3 del RD 2720/1998 citando el art. 26 del Convenio Colectivo de Osatek, todo ello respecto de la contratación eventual, analizaremos dichas argumentaciones con respecto a la temática jurídica estricta.
Y es que en lo que concierne a la naturaleza y causalidad de la contratación temporal, que se delimita en el hecho probado segundo y tercero, respecto de una contratación que debuta el 29/01/2018 con un último contrato que se cifra el 1/10/2020, en una acumulación de actividad hasta el día de la vista que supone más de 60 contratos en 654 días y que a los 16 meses del primer contrato el 30/04/2019 el número de días en los que el trabajador ya se habría vinculado con la empresa ascendía a 231, en un término total de 654 días (1 año, 9 meses y 19 días) sobre un periodo global de 34 meses, que cifra en el fundamento jurídico segundo, sin necesidad de realizar cualesquiera valoraciones respecto de las suscripciones, jornadas, prórrogas, necesidad de tareas acumuladas u otros acontecimientos de posible fraude de ley que citan las contrapartes pero que no valora el juzgador de instancia, la conclusión de la inadecuada relación de la contratación temporal y eventual, sin que estemos ante una actividad que se haya probado de exigencia de acumulación de tareas imprevisibles o con incertidumbre por circunstancias de mercado o exceso de pedidos, en una actividad más o menos normal de la empresarial, donde no se ha identificado con suficiencia la verdadera labor de las tareas acumuladas, pedidos, contratos, clientes u otras precisiones que salven la arbitrariedad y discrecionalidad que reconduce hacia el fraude de ley en la contratación temporal, hacen que esta Sala tampoco pueda entrar en la justificación de la contratación temporal basándose en situaciones diversas o no conocidas.
Y es que manteniendo la redacción del art. 15 del ET, que todos conocemos, y partiendo de una doctrina jurisprudencial especifica, entre otras, sentencia del TS de 31/05/2018 R-2265/18 R-3528/16, la eventualidad es un exceso normal en las necesidades habituales de la empresa que no pueden ser atendidas con la plantilla actual y que por su carácter excepcional tampoco razonablemente aconsejan un aumento del personal fijo, y que se justifica por factores que hacen referencia a circunstancias objetivas y desde una perspectiva de déficit de plantilla con una actividad añadida, que tiene que ser distinta de la normal, interna o habitual, para poder justificar esa contratación eventual.
En resumen, los contratos eventuales celebrados por el trabajador demandante, reiterados, prorrogados, como contratación temporal de acumulación de tareas, reproducidos en los hechos probados segundo y tercero, y en la valoración efectuada en el fundamento jurídico segundo, permiten concluir que infringen la redacción del art. 26 del Convenio Colectivo de la Entidad Pública en lo que concierne a la duración máxima de hasta 12 meses trabajados en un periodo de 16 meses, cuyo cómputo refleja el juzgador de instancia y esta Sala debe confirmar, siendo que a mayor abundamiento no se ajustan a esa interpretación jurisprudencial del art. 15.1 b) al que se refiere el art. 26 del Convenio Colectivo. Con independencia de las causas de eventualidad que pudieran haberse discutido, en situaciones de necesidad coyunturales imprevisibles u otros, lo cierto es que la negociación colectiva con sus identificaciones, causalidades, formalizaciones y formulaciones, nos dan la información alternativa suficiente para entender que existe una contratación irregular cuyo desenlace lo constituye la sanción declarativa de entender que estamos ante un trabajador como indefinido no fijo.
En el mismo sentido la STS 10-11-20 R-2323/18 que en el contrato eventual por acumulación de tareas, recuerda que la genérica invocación de la necesidad de cubrir permisos, licencias y vacaciones, no justifica la utilización de esa modalidad de contratación temporal en un Organismo Público.
Por todo lo manifestado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la Entidad recurrente, al no darse las infracciones jurídicas denunciadas..
Fallo
Se condena en costas a la Entidad recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 300 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones si las hubiera.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0520-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0520-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

