Sentencia SOCIAL Nº 795/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2456/2021 de 12 de Abril de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00795/2022

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2020 0002284

Equipo/usuario: JAC

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002456 /2021

Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000381 /2020

Sobre: JUBILACION

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Sofía

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PAULA YANES MARQUÉS

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Sofía

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, PAULA YANES MARQUÉS

SENTENCIA Nº 795/22

En OVIEDO, a doce de abril de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002456/2021, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la Letrado Dª. PAULA YANES MARQUES, en nombre y representación del INSS y de Sofía, respectivamente, contra la sentencia número 263/2021 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000381/2020, seguidos a instancia de Sofía frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D JORGE GONZALEZ RODRIGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª. Sofía presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 263/2021, de fecha veintiocho de junio de dos mil veintiuno.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La actora, Dª Sofía, nació el NUM000 de 1957 y figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001.

2º) La demandante era trabajadora/socia, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, de la sociedad cooperativa Cares Gestión S. Coop. Astur, desde el 1 de febrero de 1975.

En fecha 15 de marzo de 2018 se le comunicó la extinción de la relación laboral por causas económicas con efectos al 31 de marzo de 2018.

Posteriormente se inscribió como demandante de empleo.

3º) Estuvo en situación de alta en la empresa Zhorava Proyectos S.L del 2 de abril de 2018 al 15 de junio de 2018. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió un informe acerca de su alta en dicha empresa en el que concluye que el alta no se corresponde a una auténtica relación laboral, sino a una mera actuación instrumental realizada con la intención única de causar prestaciones de seguridad social. También se establece en el referido informe que son indebidas las prestaciones por desempleo percibidas tras su cese en la empresa citada, del 16 de junio de 2018 al 18 de diciembre de 2018.

4º) El 18 de diciembre de 2018 la demandante solicitó pensión de jubilación.

Por resolución del INSS de fecha 24 de octubre de 2019 se acordó denegar la pensión de jubilación por no haber cumplido la edad mínima exigida para acceder a la pensión de jubilación ordinaria y no reunir los requisitos para causar una pensión de jubilación anticipada. Formulada reclamación previa fue desestimada.

5º) La base reguladora de la prestación de jubilación es de 2.664,07 euros, con un porcentaje del 100% y con aplicación de un coeficiente reductor del 30%, fijados de conformidad por las partes.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo estimar y estimo la demanda formulada Dª Sofía frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando el derecho de la actora a percibir la pensión de jubilación anticipada, conforme a una base reguladora de 2.664,07 euros, con un porcentaje del 100% y con aplicación de un coeficiente reductor del 30%, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración, con las consecuencias inherentes a dicho pronunciamiento y con los efectos económicos derivados del mismo'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunciaron recursos de suplicación por el INSS y por Sofía, formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por las contrapartes.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de octubre de 2021.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 16 de diciembre de 2021, posponiéndose por la presentación de escritos, al día 24 de febrero de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo declaró el derecho de la demandante a percibir pensión de jubilación anticipada involuntaria, calculada a partir de una base reguladora de 2.664,07 €, un porcentaje de 100% y un coeficiente reductor de 30%.

Tanto la demandante como el INSS recurren en suplicación. Aquella solicita que se minore el coeficiente reductor para fijarlo en el 26,61%. La Entidad Gestora, por el contrario, considera que la demandante no tiene derecho a la pensión. El recurso de cada parte es impugnada por la contraria.

SEGUNDO.-El recurso del INSS ha de examinarse primero, al cuestionar el reconocimiento de la prestación. Contiene tres motivos, uno de revisión fáctica y dos de crítica jurídica.

En el primero, bajo la cobertura formal del Art. 193 b) de la LJS, solicita la revisión del hecho probado segundo de la sentencia de instancia, a fin de corregir la fecha de inicio de la relación de la demandante con Cares Gestión Sociedad Cooperativa Astur y fijarla en el día 13 de junio de 2016.

Cita como avales probatorios el certificado de empresa, el informe de bases de cotización del año 2016 y el informe de datos de afiliados adscritos al código cuenta de cotización de la indicada sociedad cooperativa (folios 3, 6 y 64).

La ley procesal atribuye a la Juzgadora de instancia amplias facultades para valorar los medios de convicción aportados en el proceso a fin de determinar los hechos acreditados (Art. 97.2 de la LJS) y, como señala la jurisprudencia, dota de prevalencia a esa valoración judicial, exigiendo para su modificación que el intento revisor del recurrente cumpla determinadas condiciones [ sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2018 (Rec. 41/2017) y 24 de septiembre de 2015 (Rec. 309/2014)].

Los cambios están condicionado a que se funden en documentos concretamente identificados de decisivo valor probatorio o en pruebas periciales de incuestionada calidad científica o técnica, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia sobre datos de interés para la decisión del asunto.

El intento revisor debe estimarse. Dos de los tres documentos citados fueron presentados por la demandante y, junto con el tercero, acreditan de forma clara e incuestionable que la demandante inició el 13 de junio de 2016 el vínculo con la sociedad cooperativa. El cambio solicitado tiene interés al corregir el error de la sentencia sobre un dato relativo a esa relación societaria.

TERCERO.-En el segundo motivo de recurso, por el cauce procesal habilitado en el Art. 193 c) de la LJS, la Entidad Gestora de la Seguridad Social denuncia la infracción del art 207.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Este artículo en su redacción inicial, anterior a la reforma introducida por la Ley 21/2021, de 28 de diciembre, dispone:

Artículo 207. Jubilación anticipada por causa no imputable al trabajador.

1. El acceso a la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo por causa no imputable a la libre voluntad del trabajador exigirá los siguientes requisitos:

a) Tener cumplida una edad que sea inferior en cuatro años, como máximo, a la edad que en cada caso resulte de aplicación según lo establecido en el artículo 205.1.a) sin que a estos efectos resulten de aplicación los coeficientes reductores a que se refiere el artículo anterior.

b) Encontrarse inscrito en las oficinas de empleo como demandante de empleo durante un plazo de, al menos, seis meses inmediatamente anteriores a la fecha de la solicitud de la jubilación.

c) Acreditar un período mínimo de cotización efectiva de 33 años, sin que, a tales efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional por pagas extraordinarias. A estos exclusivos efectos, solo se computará el período de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año.

d) Que el cese en el trabajo se haya producido como consecuencia de una situación de reestructuración empresarial que impida la continuidad de la relación laboral. A estos efectos, las causas de extinción del contrato de trabajo que podrán dar derecho al acceso a esta modalidad de jubilación anticipada serán las siguientes:

1.ª El despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 51 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

2.ª El despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, conforme al artículo 52.c) del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

3.ª La extinción del contrato por resolución judicial, conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal .

4.ª La muerte, jubilación o incapacidad del empresario individual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 44 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o la extinción de la personalidad jurídica del contratante.

5.ª La extinción del contrato de trabajo motivada por la existencia de fuerza mayor constatada por la autoridad laboral conforme a lo establecido en el artículo 51.7 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

En los supuestos contemplados en las causas 1.ª y 2.ª, para poder acceder a esta modalidad de jubilación anticipada, será necesario que el trabajador acredite haber percibido la indemnización correspondiente derivada de la extinción del contrato de trabajo o haber interpuesto demanda judicial en reclamación de dicha indemnización o de impugnación de la decisión extintiva.

El percibo de la indemnización se acreditará mediante documento de la transferencia bancaria recibida o documentación acreditativa equivalente.

La extinción de la relación laboral de la mujer trabajadora como consecuencia de ser víctima de la violencia de género dará acceso a esta modalidad de jubilación anticipada.

La Entidad Gestora de la Seguridad Social alega que las dos últimas relaciones de trabajo de la demandante no permiten su jubilación anticipada involuntaria:

I.- La mantenida con la empresa Zhorava Proyectos SL no fue una autentica relación laboral, sino un mero instrumento para el acceso a la prestación; así lo indica el informe de la Inspección de Trabajo, reflejado en el hecho probado tercero.

II.- La de socia trabajadora de la cooperativa no tiene naturaleza laboral, ni dio lugar a un cese involuntario con encaje entre las causas de extinción del contrato de trabajo consignadas en el Art. 207.1 d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, que son exclusivas y cerradas, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2021 (Rec. 3.370/2018). No cabe entender que la demandante fue objeto de un despido real, máxime al tener en cuenta que en la sociedad cooperativa solo participaban ella y su hija, convivientes en el mismo domicilio. Además, no se acredita el percibo de la indemnización ni hubo impugnación del mismo, ni constan pérdidas.

La demandante se opone al motivo:

I.- Sobre la relación con la empresa Zhorava Proyectos, considera que su falta de análisis en la sentencia de instancia es consecuencia de entenderse que la anterior relación laboral mantenida con CARES GESTIÓN Sociedad Cooperativa ya daba derecho a cursar la jubilación anticipada por cese involuntario. Es una relación que no ha sido declarada en fraude de ley y debería tenerse en cuenta.

II.- Sobre la relación con la cooperativa, afirma que la sentencia del Tribunal Supremo citada en el recurso puede invocarse para apoyar el derecho de la demandante a la pensión de jubilación anticipada involuntaria, al incluir los supuestos que puedan calificarse de reestructuración empresarial. Según afirma, ha de tenerse presente que la demandante ostentaba la condición de socia trabajadora: estaba empleada por cuenta ajena por la Sociedad Cooperativa Cares Gestión, tal y como lo acredita la vida laboral de la actora, la carta de despido y el certificado de empresa(...) por lo tanto, teniendo la condición de socio-trabajador, y habiendo sido objeto de un despido objetivo por causas económicas, técnicas y organizativas, y cumpliéndose el resto de requisitos(...) debe de acceder a la prestación de jubilación anticipada solicitada. Así lo indicó el Juzgado de lo Social en el proceso promovido por la demandante ante la resolución del SEPE de extinguir, por sanción, la prestación por desempleo y reclamar el reintegro de cantidad percibida por este concepto. Una segunda razón para oponerse es que antes del recurso el INSS no fundó el rechazo de la pensión de jubilación anticipada en la falta de acreditación del pago de la indemnización consignada en la carta de despido. Es una cuestión nueva y extemporánea, causante de indefensión a la demandante, lo que origina su desestimación de plano. Además, si se considerara que la relación es societaria, no existiría ni tan siquiera la obligación legal de abono de indemnización alguna, lo que no sería impedimento para acceder a la pensión y la condición de socia trabajadora de una cooperativa pequeña o familiar no puede utilizarse como causa denegatoria al constituir un trato diferenciador sin amparo normativo.

CUARTO.-La sentencia de instancia no profundiza en las relaciones de la demandante con la sociedad cooperativa y con la empresa Zhorava Proyectos. Reconoce la pensión de jubilación anticipada con fundamento en que el cese en el trabajo de la actora como socia trabajadora de una cooperativa vino motivado por una de las causas previstas en el art. 207.1.d) TRLGSS.Alcanza esta conclusión tras aplicar la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 7 de febrero de 2019 (Rec. 649/2017) a las siguientes circunstancias: consta que era trabajadora/socia, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, de la sociedad cooperativa Cares Gestión S. Coop. Astur, desde el 1 de febrero de 1975, y que en fecha 15 de marzo de 2018 se le comunicó la extinción de la relación laboral por causas económicas con efectos al 31 de marzo de 2018, inscribiéndose posteriormente como demandante de empleo.

Antes del examen de dichas relaciones, es preciso decidir si el INSS introduce en el recurso por primera vez la cuestión que la demandante tacha de nueva.

La Entidad Gestora alegó en el juicio oral que el cese de la demandante en la cooperativa no podía calificarse de involuntario, en atención a las características de la sociedad (carácter familiar con un muy reducido número de socios) y por haberse efectuado al margen del procedimiento establecido legalmente. Sostuvo igualmente que la posterior relación laboral con la empresa Zhorava Proyectos fue fraudulenta y que la demandante no estaba de alta.

En el proceso judicial de seguridad social, la Entidad Gestora puede invocar en el juicio más causas de oposición que las expresamente establecidas como motivación en la resolución inicial o en la desestimación de la reclamación previa, siempre y cuando se sustenten en los hechos que constan en el expediente administrativo; e iguales posibilidades de alegación corresponden a las demás partes, siempre que tengan base en los hechos del expediente administrativo. Este criterio, sentado por la jurisprudencia que invoca la demandante en el escrito de impugnación del recurso [ sentencias del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2007 (Rec. 2.406/2006), 10 de octubre de 2003 (Rec. 2.505/2002), 28 de junio de 1994 (Rec. 2.946/1993)], informa la interpretación del Art. 72 de la LJS.

Entre las causas de oposición alegadas por la Entidad Gestora en el juicio oral no estaba la falta de acreditación por la demandante del pago de la indemnización por el despido objetivo en la sociedad cooperativa. Si alegó, para sostener la inexistencia de cese involuntario, junto con el carácter familiar y el muy reducido número de socios (dos y tres personas), que la Ley de Cooperativas no alude a indemnización, ni a despido, sino a baja o liquidación obligatoria, que tiene unos requisitos (acuerdo de la asamblea general o del consejo rector) no cumplidos. No es lo mismo. En el recurso el INSS menciona por primera vez la falta de constancia del pago indemnizatorio, con lo que introduce una cuestión nueva al referirse a un requisito necesario para el acceso a la jubilación anticipada involuntaria: la acreditación del pago de la indemnización extintiva o la interposición de demanda en reclamación de dicha indemnización o de impugnación de la decisión extintiva cuando el cese en el trabajo se produjo por despido colectivo u objetivo (individual) por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción [ Art. 207.1 d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social].

En el recurso de suplicación no pueden admitirse cuestiones nuevas, porque el objeto de los citados recursos no consiste en volver a enjuiciar la cuestión de fondo sino en examinar la corrección de la sentencia de instancia a la vista de los motivos previstos en la LRJS, lo que excluye que puedan suscitarse cuestiones que no fueron alegadas ni examinadas por el órgano judicial de instancia[ sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2022 (Rec. 4.633/2018). La excepción son las materias de orden público procesal [ sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 2021 (Rec. 165/2021)], entre las que no puede incluirse la acreditación del pago de la indemnización.

Descartado el examen de dicha cuestión, la relación de la demandante con la sociedad cooperativa justifica las alegaciones del INSS sobre la inexistencia de un cese involuntario.

El vínculo es el de socia trabajadora, que constituye una relación societaria, no laboral, sujeta a un régimen jurídico distinto del establecido para el trabajo por cuenta ajena ( Arts. 1.1. 12.1 y 80.1 de la Ley 27/1999, de 16 de julio, de Cooperativas; y Arts. 1.1, 2.1, 138.1 y 142.1 de la Ley 4/2010, de 29 de junio, de Cooperativas, reguladora de las que desarrollen la actividad cooperativizada con sus socios en el territorio del Principado de Asturias).

Entre las causas de extinción de este vínculo no está el despido colectivo ni el objetivo (individual) por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, regulados en el Art. 51 y 52 c) del ET, que son aplicables al trabajo por cuenta ajena.

La sentencia describe con ambigüedad la relación de la demandante con Cares Gestión Sociedad Cooperativa Astur y la causa de extinción. A pesar de ser la demandante socia trabajadora la extinción se formalizó mediante un despido objetivo por causas económicas, al amparo de los Arts. 52 c) y 53 del Estatuto de los Trabajadores, como admite la demandante y recogen la carta de despido y el certificado de empresa invocados por ésta en el escrito de impugnación del recurso.

El despido objetivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción no constituye una causa legal de extinción de la relación societaria que vinculaba a la demandante con la sociedad cooperativa.

Las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción pueden justificar la baja obligatoria de los socios trabajadores, previa decisión de la Asamblea General o, en su caso del Consejo Rector si así lo establecen los Estatutos ( Art. 85.1 Ley 27/1999). En las cooperativas asturianas la Ley 4/2010 dispone que la decisión se adopte en Asamblea General y que las causas serán debidamente constatadas por la autoridad laboral, con arreglo a lo dispuesto en el procedimiento establecido en la legislación estatal aplicable (Arts. 149.1 y 2). En cualquier caso, la extinción del vínculo de la demandante no se ajustó al procedimiento establecido en la normativa de sociedades cooperativas.

La condición de socia trabajadora permitió el alta de la demandante en el Régimen General de la Seguridad Social, al haber optado la sociedad cooperativa por dicho régimen en ejercicio de la opción establecida en el Art. 14.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social para las cooperativas de trabajo asociado. Según esta norma, mediante la integración en el Régimen General los socios trabajadores quedan asimilados a trabajadores por cuenta ajena.

La demandante entiende que esta asimilación supone un argumento más a favor de la eficacia de su vinculación con la sociedad cooperativa para causar la pensión de jubilación anticipada involuntaria, pues favorece la inclusión de su cese entre los que, conforme al Art. 207.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, dan acceso a esa modalidad de jubilación anticipada.

En la aplicación del indicado artículo, en la redacción anterior a su reforma por la Ley 21/2021, la jurisprudencia ha destacado que no todas las situaciones que dan lugar a la extinción del contrato de trabajo y obedecen a causa no imputable al trabajador, permiten el acceso a la jubilación anticipada involuntaria.

En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2021 (Rec. 3.370/2018), citada por ambas partes, declara que están excluidas las causas de extinción del contrato de trabajo distintas de las previstas en el Art. 207.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Concretamente excluye los casos en que la extinción fue instada por el trabajador en ejercicio de la facultad establecida en el Art. 50.1 del ET ante graves incumplimientos de la empresa (supuestos incluidos en la reforma introducida por la Ley 21/2021). El fundamento de la exclusión es el siguiente: Sostener lo contrario llevaría a desdibujar la finalidad buscada por el legislador que expresa y taxativamente ha querido centrar de forma limitada y estricta la posibilidad de acceso a la jubilación anticipada y, para ello, ha definido un concepto, elaborado 'ad hoc', como es el de la 'reestructuración empresarial', fijando y concretando el contenido y alcance del mismo.

Seguidamente, la misma sentencia el Tribunal Supremo expone: Hay que admitir que esta Sala IV del Tribunal Supremo ha aplicado el art. 207. 1 d) LGSS para incluir un supuesto que podía ofrecer dudas sobre su adecuación al mismo. Pero se trataba de la situación de quienes, siendo socios trabajadores de cooperativas de trabajo asociado, vieron extinguida su relación por auto del Juez del concurso que había acordado tal extinción por causas económicas. En las STS/4ª de 10 y 19 diciembre 2018 - rcud. 3407/2016 y 2233/2017 , respectivamente-, 7 febrero 2019 -rcud. 649/2017 -, 17 septiembre 2019 -rcud. 1741/2017 - y 6 noviembre 2019 -rcud. 2416/2017 - declarábamos el derecho de aquellas personas trabajadoras a la jubilación anticipada porque no había duda de que estuviéramos ante un supuesto del art. 64 de la Ley 3/2007, Concursal . Lo que en realidad se discutía allí era la naturaleza de la relación de los solicitantes de las prestaciones en la medida en que se les negaba su condición de trabajadores; lo cual esta Sala resolvió afirmando que los mismos eran asimilados a trabajadores por cuenta ajena, encuadrados en el régimen general de la seguridad Social.

La demandante considera que esta doctrina le es aplicable y la sentencia de instancia la recoge para fundar la estimación de la demanda. No hay, sin embargo, similitud en la forma de extinguirse la relación societaria en uno y otro caso. En los supuestos vistos por el Tribunal Supremo, la sociedad cooperativa estaba declarada en situación de concurso de acreedores y la Asamblea General extraordinaria adoptó el acuerdo de extinguir la relación de los socios trabajadores por causa económica. La jurisprudencia atiende a esa asimilación con los trabajadores por cuenta ajena y a la integración en el Régimen General para declarar que las normas que regulan el citado régimen general se aplican y que sus relaciones con la sociedad cooperativa se extinguieron por una de las causas listadas en el Art. 207.1 d) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Pero tiene asimismo en cuenta el control judicial de la extinción en el marco del procedimiento de concurso de acreedores: Es preciso insistir en este punto ya que en efecto, dada la condición de socio cooperativista, la voluntad 'empresarial' extintiva se halla en parte conformada por la del trabajador, pero dadas las circunstancias en las que se produce el cese al existir un interés de terceros, los acreedores, por cuya causa se abre un procedimiento judicial específico y siendo la atención a ese interés la que prima, junto a consideraciones de trascendencia social dada la repercusión que una situación económica límite de una empresa tiene para el entorno productivo en el que se asienta, no es aquella voluntad integrada en forma plúrima la determinante del cese sino el acto judicial que le dota de eficacia frente a los particulares y frente a las instituciones.

En el supuesto ahora objeto de examen, ni la extinción de la relación de la demandante con la sociedad cooperativa se ajustó a las prescripciones legales ni hubo control judicial. Tampoco hubo control de la inspección de trabajo o de la autoridad laboral, a diferencia del caso visto en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 12 de mayo de 2016 (Rec. 82/2016), citada por la demandante, en que el solicitante de la jubilación anticipada involuntaria había prestado servicios como socio trabajador de una cooperativa que, por acuerdo de la asamblea general extraordinaria, decidió presentar ante la autoridad laboral un expediente de regulación de empleo de extinción de todos los puestos de trabajo por causa económica y la autoridad laboral, previo informe de la inspección de trabajo, consideró acreditada la causa así como adecuada y razonable la medida acordada.

El cese de la demandante en la sociedad cooperativa no encaja en la doctrina mencionada, ni reúne las condiciones para constituir una causa extintiva de la relación que permita el acceso a la jubilación anticipada involuntaria.

QUINTO.-La demandante, tras cesar el 31 de marzo de 2018 en la sociedad cooperativa, inició el 2 de abril de 2018 una relación laboral con la empresa Zhorava Proyectos SL, que duró hasta el 15 de junio de 2018. La sentencia de instancia no analiza este vínculo ni proporciona más datos, salvo que la Inspección de Trabajo consideró que no era una auténtica relación laboral sino una mera actuación instrumental con la intención de conseguir prestaciones de Seguridad Social, por lo que eran indebidas las prestaciones por desempleo percibidas por la demandante después de su cese en la empresa. Ningún razonamiento posterior del órgano judicial se refiere a dicho contrato de trabajo y el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación se asienta exclusivamente sobre el vínculo de la demandante con la sociedad cooperativa.

El INSS niega eficacia a esa relación laboral con la empresa Zhorava Proyectos para acceder a la jubilación anticipada involuntaria. La demandante defiende lo contrario y apela al resultado favorable del proceso judicial sustanciado a su instancia frente a la resolución del SEPE, que le impuso la sanción de la extinción de la prestación por desempleo y el subsidio por desempleo para mayores de 52 años causadas, con reintegro de las cantidades indebidamente satisfechas. El Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo, en sentencia de fecha 27 de abril de 2021 (autos 535/2020), estimó la demanda, dejando sin efecto la sanción y sus consecuencias, decisión que la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias confirmó en la sentencia de 19 de octubre de 2021 (Rec. 1.546/2021). Ambas sentencias figuran incorporadas en el presente proceso judicial y constituyen la base del recurso de suplicación interpuesto por la demandante para disminuir el coeficiente reductor de la pensión de jubilación anticipada.

En la sentencia el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo señala que 'no aparece ningún motivo razonable que justificase la contratación de la actora y precisamente en el centro de trabajo de Avilés'; y, ante el cese producido el 15 de junio de 2018 mediante despido por causas objetivas, tampoco detecta una razón para la continuidad del contrato más allá del 1 de junio de 2018, fecha de finalización del periodo de prueba fijado, ante el cierre programado del centro de trabajo de AVILÉS al que se adscribió a la demandante. Observa, no obstante, circunstancias especiales a partir de las cuales aprecia la falta de un elemento esencial para el fraude en el acceso a las prestaciones por desempleo: según apuntó primero la Inspección de Trabajo, después el SEPE y a continuación el propio Juzgador de instancia, la demandante tenía derecho a esas prestaciones y, en la opinión del Juzgador, incluso a las de jubilación voluntaria anticipada, sin necesidad de celebrar el contrato de trabajo con Zhorava Proyectos, por lo que no se cumple el requisito de que la actuación persiga un resultado prohibido por el ordenamiento o contrario a él, de manera que se persiga obviar la aplicación de una norma en virtud de la cual la demandante no tendría derecho a la prestación reclamada u obtenida.

La sentencia de la Sala, tras examinar el recurso del SEPE, lo considera sin aptitud para desautorizar el fundamento de la decisión judicial, por lo que concluye: La sentencia recurrida integra en su análisis la circunstancia de que el acceso de la demandante a la situación legal de desempleo no dependía de la celebración del contrato de trabajo con la empresa ZHORAVA PROYECTOS ni de la continuidad del mismo hasta la extinción por despido objetivo producida el 15 de junio de 2018. No cabe prescindir de tal asunción que, como el Juzgador de instancia razona a partir del art. 6.4 del Código Civil , impide apreciar el fraude de ley en la obtención de las prestaciones por desempleo al faltar uno de los elementos constitutivos de la actuación fraudulenta.

Es importante destacar que el proceso judicial tuvo por objeto las prestaciones de desempleo y se siguió entre la demandante y el SEPE, por lo que no intervino como parte el INSS que no gestiona esas prestaciones a diferencia de las de jubilación. También ha de resaltarse que la sentencia dictada por la Sala centró el análisis en ese exclusivo objeto y así lo indicó expresamente: Las consideraciones sobre la jubilación anticipada, que la sentencia del Juzgado realiza con carácter complementario (obiter dicta) han de quedar fuera del proceso. Se refieren, como el Juzgador indica, a una cuestión sometida a un proceso judicial distinto y resultan extrañas al objeto del proceso actual, limitado a las prestaciones por desempleo. Sólo en estas últimas tiene el SEPE competencia para su reconocimiento, suspensión, extinción y reanudación ( art. 294.1 de la Ley General de la Seguridad Social ) y le corresponden las facultades de ejercicio de la potestad sancionadora(...). Quiere decir que el resultado del proceso judicial no podía ir más allá de lo que constituyó su objeto y no determina la decisión a adoptar sobre el derecho a la pensión de jubilación anticipada involuntaria.

La demandante, según lo visto, no podía acceder a esta modalidad de jubilación anticipada tras la extinción del vínculo de socia trabajadora con Cares Gestión Sociedad Cooperativa Astur. Desde esta perspectiva la relación posterior con la empresa Zhorava Proyectos adquiere un sentido diferente y permite comprender su finalidad meramente instrumental para conseguir el reconocimiento de esa prestación. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en el proceso sobre la prestación de desempleo, a partir de la actuación realizada por la Inspección de Trabajo a solicitud del INSS, indica que no aparece motivo razonable para justificar la contratación de la demandante, ni para la extinción del contrato por despido objetivo pocos días después de finalizado el periodo de prueba. Aunque, por la razón antes indicada, rechaza seguidamente el fraude en el acceso a las prestaciones por desempleo, el significado ha de ser otro al atender a la prestación de jubilación anticipada, objeto del presente litigio, y al tomar en consideración la imposibilidad de incluir el cese previo de la demandante en la sociedad cooperativa entre las modalidades de extinción de la relación que, conforme a lo dispuesto en el Art. 207.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, permiten tener derecho a la jubilación anticipada involuntaria. Se desvela de forma diáfana la finalidad puramente instrumental de dicho contrato de trabajo, es decir, la presencia del elemento necesario según el Art. 6.4 del Código Civil para detectar una actuación fraudulenta, que en el análisis del proceso sobre prestaciones por desempleo se había echado en falta: que los actos persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él.

La consecuencia es que la relación con la empresa Zhorava Proyectos tampoco puede ser utilizada por la demandante para tener acceso a la pensión de jubilación anticipada involuntaria.

El motivo de recurso de la Entidad Gestora ha de estimarse.

SEXTO.-En el segundo de los motivos de crítica jurídica, el INSS denuncia la infracción de los Arts. 205 y 207 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con el Art. 166 del mismo texto legal, y con el Art. 36.1 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero, por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social.

Alega que de lo expuesto en el motivo precedente resulta que la demandante no estaba en situación de alta o asimilada en el momento de la solicitud de la pensión de jubilación, pues el cese en la cooperativa se produjo el 31 de marzo de 2018 y fue el 18 de junio de 2018 cuando se inscribió como demandante de empleo. El periodo transcurrido es superior al de 15 días previstos para mantener una situación de paro involuntario que sea considerada asimilada a la de alta.

La demandante rechaza el motivo. Manifiesta que el plazo de 15 días no es para inscribirse como demandante de empleo, sino para el reconocimiento del derecho a las prestaciones por desempleo. En la fecha de la solicitud de jubilación se encontraba en situación legal de desempleo, al haberse inscrito como demandante de empleo en fecha 16/03/2020, por lo que estaba en situación asimilada al alta. En cualquier caso, al ser perceptora de prestaciones por desempleo no puede oponérsele la falta de alta.

El análisis del motivo no puede prescindir de las circunstancias del caso. Dejando aparte el error material manifiesto cometido por la demandante al indicar una fecha de inscripción como demandante de empleo muy posterior a la real, es preciso atender al resultado del proceso judicial sobre prestaciones por desempleo. De acuerdo con él, cuando el 18 de diciembre de 2018 la demandante solicitó pensión de jubilación era perceptora de prestaciones por desempleo, por lo que reunía la condición que le niega la Entidad Gestora.

El rechazo de este motivo no obsta para la estimación del recurso del INSS según ha quedado expuesto antes.

SEPTIMO.-El recurso de la demandante, con su complemento, está formado por dos motivos, uno dedicado a la revisión del relato fáctico y el segundo a denunciar la infracción del Art. 207.2 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y Art. 16.2 de la Orden de 18 de enero de 1967, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de la prestación de Vejez en el Régimen General de la Seguridad Social.

Su objetivo es disminuir de 30% a 26,61% el coeficiente reductor de la pensión. La base fáctica es la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo, que dejó sin efecto la decisión del SEPE de extinguir, por sanción, la prestación o subsidio por desempleo y de exigir a la demandante el reintegro de la cantidad percibida, y la sentencia de esta Sala de lo Social que la confirmó. El fundamento jurídico es que la cotización a la Seguridad Social correspondiente al periodo de la prestación por desempleo debe tenerse en cuenta para fijar el coeficiente reductor y supone la disminución del inicialmente establecido.

El INSS se opone con el argumento de que en el juicio oral hubo conformidad en el porcentaje de 30%, a pesar de que el proceso judicial sobre la prestación por desempleo, iniciado por la demandante, estaba en curso. La falta de controversia en la instancia impide la discusión en el recurso del coeficiente reductor. Añade que la cuantía de esta cuestión es inferior a 3.000 €, por lo que no tiene acceso al recurso de suplicación.

Esta última cuestión ha de rechazarse de plano pues el proceso judicial versa sobre el reconocimiento o denegación del derecho de la demandante a la pensión de jubilación y de este objeto no cabe desligar las cuestiones relativas a su concreción económica. En esa materia procede en todo caso recurso de suplicación frente a la sentencia del Juzgado de lo Social (Art. 191.3 c) de la LJS).

El recurso debe desestimarse al faltar su presupuesto, que es el derecho de la demandante a la pensión de jubilación anticipada involuntaria. Denegado el derecho, al estimarse el recurso interpuesto por la Entidad Gestora de la Seguridad Social, no cabe la discusión sobre alguno de los elementos determinantes de la cuantía de la prestación.

Por lo expuesto.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y desestimando el formulado por Dª Sofía, revocamos la sentencia dictada el 28 de junio de 2021 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Oviedo en los autos núm. 381/2020. Absolvemos al INSS y a la TGSS de la pretensión formulada en la demanda interpuesta por Dª Sofía.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientoscontenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.