Sentencia Social Nº 7957/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7409/2007 de 23 de Octubre de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0036611

fc

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

ILMO. SR. EMILIO DE COSSIO BLANCO

En Barcelona a 23 de octubre de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7957/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Begudas Catalunya Nord BCN Serveis S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 22 de Junio de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 857/2006 y siendo recurrido/a Midat Mutua, MUTUA SAT, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), Fidel y Comercial Bonanova S.A.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. EMILIO DE COSSIO BLANCO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de Noviembre de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de Junio de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando las demandas acumuladas interpuestas por Begudes Catalunya Nord BCN Serveis, S.A. y Comercial Bonanova, S.L., contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Fidel , en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad-recargo.- Debo confirmar y confirmo la Resolución del INSS de fecha 14-07-06.- Debo declarar y declaro la procedencia de la imposición del recargo del 30% impuesto, a cargo de la empresa Begudes Catalunya Nord BCN Serveis, S.A., y solidariamente a la empresa Comercial Bonanova, S.L.- Y en consecuencia, con absolución de las Entidades Gestores y del trabajador de los pedimentos en su contra formulados".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- El trabajador, Fidel , con D.N.I. nº NUM000 , inició su prestación de servicios en fecha 01.10.74 por cuenta y orden de la empresa BEGUDES CATALUNYA NORD BCN SERVEIS, S.A., con categoría profesional de chofer 1º transportista, cuando se encontraba prestando sus servicios profesionales en las instalaciones de la empresa COMERCIAL BONANOVA, S.L., en fecha 17.05.05, sufrió un accidente de trabajo.

2.- El accidente se produjo, cuando el trabajador accedía a las instalaciones del Hotel Apartotel Atenea para entregar un pedido compuesto de doce botellas de agua de un peso aproximado de 150 a 160 kilos.

La carga la transportaba en una carretilla manual por el acceso del personal del hotel. El trabajador se desequilibró y cayó de espaldas sobre la plancha metálica.

3.- No existe una consigna por escrito para los proveedores sobre el sistema de acceso. Unos entran por la puerta de acceso al personal y, otros por la entrada de mercancías desde el muelle de carga y descarga a la que se accede bajando por la rampa del parking.

4.- El accidente dio lugar a prestaciones de I.T. El trabajador estuvo hospitalizado del 17.05.05 a 06.06.05. Las lesiones sufridas fueron: fractura por aplastamiento de D12.

La causa del accidente -según informe de inspección de trabajo-se encontraba en que el porcentaje de inclinación era superior al legal 10%, según su longitud menos de 10 m. El trabajador cayó por una rampa de la empresa Comercial Bonanova, S.L., con una inclinación del 13,45%. La rampa estaba mojada y el suelo resbaladizo.

5.- En fecha 21.04.06, entró en la Dirección Provincial del INSS, escrito de iniciación de actuaciones procedente de Inspección de Trabajo. Se propuso un recargo del 30%.

Se dio traslado a las partes interesadas de la iniciación del expediente, con plazo para formular alegaciones. Lo que hicieron ambas empresas.

6.- En Resolución de fecha 14.07.06, el INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral sufrido por Fidel . Declaró la procedencia de que las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido el 17.05.05, sean incrementadas en un 30% con cargo a la empresa Begudes Catalunya y solidariamente la empresa Comercial Bonanova, S.L.

7.- Las dos empresas demandantes, interpusieron la preceptiva reclamación previa, siendo desestimadas en Resolución de fecha 19.12.06.

En escrito de fecha 13.06.06, el trabajador hizo constar que estuvo 21 días hospitalizado en los servicios médicos de Mutua Midat.

8.- Por resolución del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, de fecha 03.07.06, se resolvió confirmar e imponer la sanción propuesta en el Acta de infracción levantada por Inspección de Trabajo a la empresa Begudes Catalunya y en fecha 05.07.06 confirmó e impuso la sanción a Comercial Bonanova, S.L.

9.- El trabajador no recibió formación suficiente y adecuada en materia de seguridad y salud, por técnico de grado intermedio o superior en materia de prevención de riesgos laborales ( punto 7º del informe de Inspección de Trabajo).

10.- La empresa empleadora Begudes Catalunya no realizó una evaluación específica de las cargas que se manipulan manualmente (punto 5º del informe de Inspección de Trabajo).

11.- En la evaluación de riesgos de la empresa Comercial Bonanova, S.L. no estaba evaluada la rampa de acceso del personal (punto 6º informe de Inspección de Trabajo).

12.- Por la empresa BEGUDES CATALUNYA NORD BCN SERVEIS, S.A. se solicita la anulación de la Resolución 14.07.06, y subsidiariamente se declare la no existencia de responsabilidad empresarial.

Por la empresa COMERCIAL BONANOVA, S.L. se solicita se declare la inexistencia de falta de medidas de seguridad dejando sin efecto el recargo.

13.- Consta aportado a autos informe de Inspección de Trabajo.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte Begudes Catalunya Nord BCN Serveis S.A. , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó las demandas presentadas por las empresas actoras, en la que pretendían se anulase la resolución de fecha 15-07-2006 del Instituto Nacional de la Seguridad Social o subsidiariamente la inexistencia de responsabilidad en el abono del recargo del 30% que les fue impuesto en dicha resolución, por supuesta omisión de medidas de seguridad en accidente sufrido el día 17 de mayo de 2005 por el trabajador demandado.

Frente a ella se alza el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Begudes Catalunya Nord BCN Servicios, S.A., pretendiendo la revisión del relato histórico, con amparo en lo prevenido en el art. 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril , a fin de que sustituya la redacción actual del hecho segundo por otra con el tenor siguiente: "El accidente se produjo cuando el trabajador acudía a las instalaciones del Hotel Apartotel Atenea, para entregar un pedido compuesto de doce cajas de cartón con 35 botellas de plástico de agua de 0,33 cc., con un peso total de 138 kilos. La carga la transportaba en una carretilla manual por el acceso del personal del hotel. El trabajador resbaló y cayó de espaldas sobre la plancha metálica".

Con el mismo amparo procesal solicita la adición de un nuevo párrafo al cuarto de los hechos probados con el siguiente contenido: "Se levantó acta de infracción a la empresa Comercial Bonanova, S.A. por falta de medidas de seguridad (rampa inadecuada) que fueron la causa del accidente, y se propone recargo de prestaciones. Se requiere a Comercial Bonanova, S.L., para que de forma inmediata, adopte las medidas necesarias para que la rampa de acceso del personal cumpla los límites de la normativa vigente (anexo I, parte A, Apartado 7 del R.D. 486/97 sobre seguridad y salud en los lugares de trabajo.

Se levanta acta de infracción por falta de formación preventiva a la empresa del accidentado Begudes Catalunya Nord, BCN Serveis, S.A. sin propuesta de recargo".

Propone por último la adición de un inciso final en el hecho probado quinto, del tenor siguiente: "Con cargo a la empresa Comercial Bonanova S.L., como responsable del accidente".

En apoyo de sus pretensiones revisorias cita el contenido de los folios 129 y 131, 216 y 217 y 241 y 243, que incorporan a autos propuesta de recargo de prestaciones de la Seguridad Social formulada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social para la revisión del hecho segundo; los folios 218, 225 a 232, 243 a 245, referidos asimismo al acta de la Inspección, los folios 17, 18, 21, 212, referidas a la propuesta de recargo ya reseñada y los folios 319 a 321 que incorporan resolución administrativa de 5 de julio de 2006, dictada por el Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, para la del cuarto; los folios 24 a 28, 303 a 307, 225 a 232, 260 y 261, 237 a 244, que incorporan a autos reclamación previa frente a la resolución inicial del INSS imponiendo el recargo de prestaciones, acta de infracción Seguridad y Salud Laboral levantadas por la Inspección de Trabajo, propuesta de recargo de prestaciones y acta de la propia Inspección, para la revisión del quinto.

La revisión del hecho segundo sólo puede acogerse en cuanto a la constatación del material transportado, consistente en 12 cajas de cartón conteniendo botellas de agua de 0,33 c/c. aunque deviene intrascendente para variar el sentido del fallo. La circunstancia de si se produjo el accidente porque resbalase, es sólo un dato que se recoge en el informe de la Inspección de Trabajo, atribuyendo la expresión al propio trabajador, que había indicado que estaba lloviendo y resbaló al descender por la rampa metálica.

En cuanto a la revisión del hecho probado cuarto, es cierto que la Inspección formuló propuesta de recargo de las prestaciones de la Seguridad Social a Comercial Bonanova, S.A., mas en sí mismo no es determinante de la limitación o extensión de responsabilidad a otra u otras empresas, cuya competencia en vía administrativa corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Lo indicado respecto a la revisión del hecho probado cuarto ha de reiterarse respecto a la pretendida revisión del hecho quinto, pues fuera cual fuere la limitación de responsabilidad en el recargo a la empresa Comercial Bonanova, S.L., nada impedía al INSS extender la misma a la ahora recurrente, si entendía se había producido alguna omisión de medida de Seguridad e Higiene en el trabajo.

SEGUNDO.- Con amparo en lo prevenido en el art. 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral formula la recurrente la censura jurídica de la sentencia de instancia, a la que, en un primer motivo, atribuye infracción por errónea interpretación del artº 42 del Texto Refundido de la Ley Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo, en relación con el artº. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de Junio y los arts. 42-5 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riego Laborales , según redacción dada por el Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley Sobre Infracciones y Sanciones en el orden social, al basarse en la circunstancia que la actividad propia es distinta de la empresa Comercial Bonanova, S.L., ya que la suya se limita al reparto de bebidas que solicitan los clientes, en tanto que la de ésta es la de servicios de hostelería.

El motivo ha de acogerse, pues el concepto de "propia actividad" a que se refiere el precitado art. 42-1 de la Ley Estatuto de los Trabajadores ha sido interpretado y aplicado por el Tribunal Supremo como referido a lo que constituye parte del ciclo productivo de la empresa principal, como inherente a la actividad propia de su prestación de servicios. En consecuencia ha de entenderse referida a la contratación o subcontratación de ésta, para ser sustituida su actividad por la contratista o subcontratista y manteniendo un control o supervisión inmediato o mediato sobre el desarrollo de tal sustitución. No se precisa sea en el nucleo esencial de su ciclo productivo, sino que éste quedaría incompleto de no producirse la interferencia de tercero. Como puede apreciarse en el supuesto de autos, el ciclo productivo de la empresa Comercial Bonanova, S.L. sólo muy marginalmente podía ser afectado por una parcela tan poco significativa en términos globales como la de suministro de agua, de tal suerte que no puede entenderse que el concepto "propia actividad" acoja la misma.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal denuncia la recurrente infracción por interpretación errónea del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social y jurisprudencia aplicable.

El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto en el art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , cuando deriva de la omisión de Medidas de Seguridad e Higiene en el Trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención o por imprudencia del propio trabajador accidentado, cuando no se acogen o utilizan las medidas adoptadas por la empleadora y puestas a su disposición. Como ha puesto de manifiesto con reiteración esta Sala, la omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterio éste que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral, recogido en los arts. 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que con carácter general y como positivación del principio del derecho "alterum non laedere", elevado a rango constitucional por el art.15 del Texto Fundamental y que, en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores arts. 14 y 15 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ha de valorarse con criterio de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificados por España en 26-7-1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgo para los trabajadores.

Tradicionalmente ha venido declarándose el carácter sancionador del recargo, mas recientemente ha ido abriéndose paso la caracterización dual del mismo, si bien destacándose más el aspecto indemnizatorio. Así las sentencias de 17-5 y 8-10-2004 , del T.S., dictadas al resolver sendos recursos de casación para unificación de doctrina afirman: "cierto es que el recargo por falta de medidas de seguridad es un tanto complejo, teniendo en cuenta algunos matices propios de la sanción, aunque acaba teniendo una consideración sui generis, que le aparta de la sanción propiamente dicha al ser beneficiarios de su cuantía el trabajador o sus causahabientes". Esta misma tendencia ya se resaltó por esta Sala en la sentencia 1836/2004 de 3 de marzo , en el sentido que el INSS no es una Autoridad Administrativa, sino un organismo administrativo desprovisto de "autorictas", que le dificulta, en puridad de conceptos, la imposición de sanciones.

Aún más recientemente la sentencia de 27 de Marzo de 2007 (Rec. 639/2006) dictada por el Tribunal Supremo , insiste en que el procedimiento regulador en la O.M. de 18-01-2006 no es propiamente sancionador, por carecer de las garantías que debe reunir todo procedimiento de aquella naturaleza punitiva y ser muy semejante al previsto para el reconocimiento de prestaciones de la Seguridad Social y concluye que "bien puede alcanzarse la conclusión de que la naturaleza jurídica del recargo de prestaciones es dual o mixta, pues si bien desde la perspectiva del empresario infractor se presenta como una responsabilidad sancionadora, no es menos cierto que desde la óptica del beneficiario supone una prestación adicional o sobreañadida de carácter indemnizatorio".

A la luz de tales antecedentes legales y doctrinales ha de examinarse la conducta de la empresa ahora recurrente, a la que el INSS extendió en sus resoluciones la responsabilidad solidaria en el abono del recargo junto con la principal Comercial Bonanova, S.L. Dichas resoluciones se remiten, en orden a la imposición del mismo, a las infracciones que se recogen en las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social 1679 y 1680 del 2006 y que referidas a la recurrente se señalan en los arts. 14 y19 de la Ley 31 1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgo Laborales por falta de formación preventiva y de evaluación específica de las cargas que se manipulan manualmente. La sentencia de instancia confirmó las resoluciones administrativas. No ha tenido en cuenta que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción y propuso el recargo de prestaciones de la Seguridad Social respecto a Comercial Bonanova S.L. y sólo acta de infracción con propuesta de sanción administrativa a la ahora recurrente y que cuando determinan la causa del accidente lo hacen en relación a la indebida pendiente d de la rampa por la que se efectuaba el suministro de la mercancía y la inexistencia de bandas antideslizantes en la plancha metálica y aún cuando no afirma la circunstancia de que estuviera lloviendo cuando se produjo el accidente y que la plancha metálica estuviera resbaladiza, atribuye tales manifestaciones al trabajador accidentado y nada se deduce en contrario. Se afirma en cambio el suministro de botas antideslizantes al trabajador por parte de la ahora recurrente y sólo se propone el recargo a la ahora recurrida Comercial Bonanova, S.L.

Se trata en consecuencia de determinar hasta qué punto puede considerarse a la recurrente como infractora por la omisión de medidas de seguridad en un accidente producido en un centro de trabajo ajeno y bajo el control y supervisión del titular del mismo, que obligue, por economía de tiempo, a la utilización para el suministro de material encargado de una rampa, cuyo plano de inclinación supera el impuesto en el anexo I, parte A, apartado 7 del Real Decreto 486/1997 de 14 de abril , en que se establecen las normas mínimas de seguridad y salud en los lugares de trabajo respecto a aquéllos y que se fija como causa determinante del mismo. Extender la responsabilidad del recargo a la empresa para la que directamente presta servicios el trabajador accidentado parece excesivo, en base a una omisión de formación preventiva, cuando llevaba prestando servicios en ésta desde 1-10-1974 y en consecuencia se le supone el conocimiento exigible para el manejo manual de cargas y transporte en carretillas, por lo que no puede concluirse que aquélla omisión que se le atribuye contribuyeron a producir el accidente con el resultado lesivo correspondiente, ni siquiera en forma mínimamente significativa, y en consecuencia debe excluirse su responsabilidad, más aún cuando se habían suministrado al trabajador botas antideslizantes que portaba en el momento del accidente, que no se produjo además en el manejo manual de la carga, sino en el transporte por rampa inadecuada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la empresa Begudes Catalunya Nord BCN Serveis, S.A. frente a sentencia de fecha 22 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de los Social nº 1 de Barcelona, en autos 857/2006 y 135/2007 acumulados, sobre recargo de prestaciones de la Seguridad Social, seguidos a instancia de la ahora recurrente y la empresa Comercial Bonanova, S.L. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fidel y entre sí recíprocamente, que revocamos, y acogiendo su demanda dejamos sin efecto las resoluciones de fecha 14-7 y 19-12-2006 dictadas por el INSS que extendieron responsabilidad solidaria a la misma respecto a aquél y en relación a accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado el día 17-5-2005, condenando a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración.

Devuélvase a la recurrente el importe del depósito prestado para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.