Sentencia Social Nº 7959/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 179/2007 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RU

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 4 de novembre de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 7959/2009

En el recurs de suplicació interposat per Ezequias a la sentència del Jutjat Social 26 Barcelona de data 18 de gener de 2008 dictada en el

procediment núm. 179/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part Mariano , Teodosio , Ángel Daniel , Pollo Cinco Estrellas, S.C.P., INSS, TGSS, Unión Mutuas Unimat nº 267 i Mutua Fremap, ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer. En data 12 de març de 2007 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Seguretat Social en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 18 de gener de 2008, que contenia la decisió següent:

"Que desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Ezequias contra D. Mariano , D. Teodosio , D. Ángel Daniel , la empresa POLLO CINCO ESTRELLAS SCP, la mutua UNIMAT, la mutua FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), sobre prestaciones económicas por incapacidad temporal, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a los demandados de toda pretensión declarativa y de condena contra ellos ejercitada".

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO: Los empresarios demandados, D. Mariano (NIE nº NUM000 ), D. Teodosio (DNI nº NUM001 ) y D. Ángel Daniel (NIE nº NUM002 ), se dedican a la comercialización de comida preparada y reparto a domicilio, con establecimiento abierto en la ciudad de L'Hospitalet de Llobregat.

SEGUNDO: El día 1 de febrero de 2005 D. Mariano , D. Teodosio y D. Ángel Daniel constituyeron la sociedad civil privada Pollo 5 Estrellas, que tenía como objeto social la venta y distribución de comida preparada en el local y a domicilio, teniendo su sede en la ciudad de L'Hospitalet de Llobregat (folios nº 269 y siguientes).

Los socios acordaron la disolución de la sociedad el 30 de octubre de 2006 (folio nº 6).

TERCERO: La empresa Pollo 5 Estrellas SCP se asoció a la mutua Unimat el día 3 de mayo de 2006 (folio nº 143).

En abril de 2006 el empresario D. Mariano estaba asociado a la mutua Unimat como autónomo (folio nº 153).

En abril de 2006 los empresarios D. Teodosio y D. Ángel Daniel estaban asociados a la Mutua Fremap (folios nº 154 y 155).

CUARTO: El demandante, D. Ezequias , mayor de edad, con DNI nº NUM003 , prestaba servicios por cuenta de los empresarios D. Mariano , D. Teodosio y D. Ángel Daniel , y de la empresa Pollo 5 Estrellas, como repartidor de comida a domicilio, al menos desde el mes de noviembre de 2005, sin que conste la jornada realizada y percibiendo las siguientes retribuciones:

Diciembre 2005: 280 euros.

Enero 2006: 180 euros.

Febrero 2006: 210 euros.

Marzo 2006: 230 euros.

Abril 2006: 230 euros.

Mayo 2006: 250 euros.

QUINTO: El demandante repartía la comida con dos ciclomotores de su propiedad, uno de carretera y otro tipo escuter, a los que acoplaba una caja.

SEXTO: El día 28 de abril de 2006, viernes, aproximadamente a las 21:30 horas, el demandante sufrió un accidente de tráfico, al atropellar a dos peatones en la calle Montseny de L'Hospitalet de Llobregat con el ciclomotor de su propiedad.

SÉPTIMO: A consecuencia del accidente de tráfico al que hace referencia el hecho anterior el demandante sufrió la fractura de huesos metatarsianos de la mano izquierda, lesión de la triada externa de la rodilla derecha (ligamento cruzado anterior, cruzado posterior y lateral externo) y lesión del nervio popliteo externo de la extremidad inferior derecha .

Fue intervenido quirúrgicamente el 16 de junio de 2006 y realizó rehabilitación entre el 28 de septiembre y el 3 de noviembre de 2006.

OCTAVO: El demandante presta servicios por cuenta de otras empresas desde el día 28 de junio de 2007.

NOVENO: El actor presentó demanda de conciliación el día 2 de enero de 2007, celebrándose el acto de conciliación el día 5 de febrero de 2007, con el resultado de intentado sin avenencia (folio nº 5).

El actor presentó demanda judicial el día 12 de marzo de 2007 (folio nº 1).

El actor presentó reclamación previa ante el INSS el día 14 de junio de 2007 (folio nº 82).

Tercer. Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària, que el va impugnar en forma POLLO CINCO ESTRELLAS SCP . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- El demandant planteja recurs de suplicació contra la Sentència que desestima declarar la situació d'Incapacitat Temporal derivada d'accident de treball per l'accident de circulació patit el dia 28 d'abril de 2006. L'objecte del recurs és revisar els fets provats de la sentència i examinar les infraccions de normes substantives o de la jurisprudència en empara en l'article 191 b) i c) de la Llei de Procediment Laboral, el Text refós de la qual va ser aprovat pel R. D. Legislatiu 2/1995 de 7 d'abril .

Segon.- En aquest objecte del recurs postula la modificació del fet provat quart de la sentència que es refereix a l'antiguitat com a repartidor de cuinats a domicili i a les percepcions salarials des de desembre de 2005 a maig de 2006. Proposa un text alternatiu que substitueixi la frase del fet " ...sense que consti la jornada realitzada i percebent..." per la següent redacció alternativa a partir de 'des del mes de novembre de 2005, "... amb una jornada laboral de dilluns a diumenge excepte els dimecres i jornada partida de 13h. A 17h. I de 20h. A 24 h. Amb sou de 601,79 euros mensuals amb inclusió de la part proporcional de les pagues extres i el menjar del treballador en concepte de salari en espècie."

Basa la modificació en les consideracions que fa sobre els raonaments judicials en el Fonament de Dret quart de la sentència respecte a la càrrega de la prova establerta en l'article núm. 217,2 de la Llei d'Enjudiciament Civil i la doctrina del Tribunal Constitucional i del Tribunal Suprem que cita sobre el principi d'igualtat d'armes així com les fonts de prova, que en la situació de contractació sense alta amb accident de circulació, que entén va demostrar es va produir en temps de treball segons prova testimonial que relaciona, que assenyala no van ser objecte de tatxa. Cita també l'interrogatori d'un dels empresaris, fa referència a l'atestat de la policia de trànsit sobre l'accident i entre d'altres consideracions a la documentació mèdica, per concloure que a la jornada completa que es dedueix per la prova que feia correspon el salari establert en el conveni col lectiu estatal d'El laboració de Productes cuinats per a la venda a domicili que psotula com a repartidor.

També postula la modificació del fet provat cinquè de la sentència que estableix que repartia el menjar en dos ciclomotors de la seva propietat, un per carretera i un altre escuter, als quals col locava una caixa. En base a la prova testimonial i d'interrogatori proposa que a partir de la paraula escuter del text, es substitueixi aquest amb el següent alternatiu: ...escuter, " realitzant el repartiment o be amb una caixa acoplada a una de les motos, o be en bosses de plàstic."

La revisió de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient, sense haver de recórrer a deduccions lògiques o raonables atès el caràcter extraordinari del recurs de suplicació i del fet que no es tracta d'una segona instància, raó que impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats (Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999), perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que, com s'ha dit, aprecia els elements de convicció segons l'article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , que és un concepte més extens que el de mitjans de prova, ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l'article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil , com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè suposa un desplaçament de la funció judicial ordenada per l'article 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i per l'article 117.3 de la Constitució espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals. La doctrina jurisprudencial pacífica dels Tribunals

laborals i d'aquesta Sala, manté que únicament de manera excepcional els Tribunals superiors poden fer ús de la facultat de modificar i fiscalitzar la valoració de les proves feta pel jutge de la instància, ja que aquesta facultat els hi està atribuïda únicament per a supòsits de què els elements esmentats com a revisors, ofereixin una força de convicció molt gran que a judici de la Sala manifestin un error de fet clar del jutge en l'apreciació de la prova. També la doctrina s'ha manifestat de manera inveterada quant als elements de prova per a la revisió, com els escrits de la pròpia part que recorre i la prova d'interrogatori en el judici, de què no tenen eficàcia revisora ( SS. TS. de 22 de desembre de 1997, de 10 d'abril i 20 de novembre de 1975) com la pròpia acta del judici (SS.TS. d'11 de desembre de 1067, de 31 de desembre de 1975 i de 28 de febrer de 1977) o les proves de confessió en judici i testimonials (SS.TS. de 18 de març de 1974,17 de maig de 1976, 24 d'abril de 1975 i de 5 de juny de 1976, i les SS. d'aquesta Sala núm. 5.437/94, de 13 d'octubre i núm. 6.131/95, d'11 de novembre, la núm. 2.669/99, de 8 d'abril i núm.9.352/99, de 30 de desembre). També la Sala ha establert en aplicació de la doctrina jurisprudencial reiterada i pacífica (Sentències números 7.421/93 de 29 de desembre; 4.193/94, de 13 de juliol i 964/95, d'11 de febrer, per totes) que per a que la pretensió revisora tingui èxit els errors o omissions denunciats han de ser suficientment transcendents per a variar el signe de la part dispositiva de la resolució judicial atès que les raons d'economia processal impedeixen acollir la revisió de fets sense rellevància

En el cas present les modificacions postulades no es basen en prova eficient i eficaç, limitades legalment a la revisió de la prova documental o pericial, segons el que preveu l'article núm. 191, b) i 194,3 de la Llei de Procediment Laboral , sense perjudici de què siguin o no transcendents. Per aquesta raó entenem que no procedeix modificar la relació fàctica de la sentència, de manera que desestimem aquest objecte del recurs.

Tercer.- No havent-se modificat la relació fàctica, hem de confirmar la sentència de la instància, tota vegada que la part recurrent proposa el recurs amb defecte processal greu perquè contravé l'establert en l'article 194.2 de la Llei processal laboral . No planteja les normes de l'ordenament jurídic o la jurisprudència que considera infringides per aplicació o interpretació defectuosa. De fet l'escrit d'interposició del recurs confon els motius limitats objecte de la suplicació i fa consideracions sobre la valoració judicial de la prova practicada que tindria com a conseqüència la modificació de fets provats, que no planteja.

S'ha de recordar el caràcter extraordinari del recurs de suplicació, que és de revisió de les resolucions de la instància i no una segona instància com l'apel lació a l'ordre civil de la jurisdicció. És per aquest motiu que el recurs de suplicació està limitat pels requisits exigits en l'article 194.2 de la Llei de Procediment Laboral , que s'han d'interpretar de manera rigorosa perquè són les úniques infraccions sobre les que pot resoldre el Tribunal, cosa que obliga que en l'escrit d'interposició s'exposin amb precisió i claredat suficient els motius, de manera que si no es compleixen els requisits, el recurs és inviable ( STS. de 7 de maig de 1996 Ar. 4381). Aquesta

limitació no resulta contraria al principi de tutela judicial efectiva establerta en l'article 24 de la Constitució Espanyola , sinó que n'és conseqüència ja que impedeix que el Tribunal superior dedueixi una pretensió que no estigui rigorosament formulada, a fi de no contravenir el principi d'imparcialitat que regeix la funció judicial per a garantir que no es trenqui l'equilibri entre les parts processals ( STS. IV. de 23 de novembre de 2001 Ar. 10298); equilibri que únicament es pot desarticular per alguna d'elles fent ús dels instruments legals i processals establerts legalment per a poder imposar la seva tesi sobre la de l'altra part, però no per a imposar la seva tesi a l'òrgan judicial.

En el cas present, l'absència ineludible de censura jurídica impedeix a la Sala entrar a decidir sobre el fons de la controvèrsia ( SSTS. de 10 d'abril de 2006, rec. 6336/2005 o de 27 de desembre de 2006, rec. 3246/2006), perquè resulta incomplet en no poder-se modificar la decisió judicial, de manera que s'ha de rebutjar el motiu del recurs i confirmar la sentència perquè no ha provat la major jornada completa que postula i el salari conseqüent a aquesta jornada ni que l'accident de trànsit patit fos en temps de treball.

Per tant haurem de confirmar la sentència de la instància.

Atesos els preceptes legals esmentats, els seus concordants i demès disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat pel treballador Don. Ezequias contra la Sentencia de 18 de gener de 2008 dictada pel Jutjat social núm. 26 de Barcelona en el procediment núm. 179/2007 i seguit a instància de l' esmentat recurrent contra elsl Don. Mariano , Teodosio , Ángel Daniel , la empresa POLLO CINCO ESTRELLAS SCP, la mutua UNIMAT, la Mutua FREMAP, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) i la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), que confirmem.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el/la Magistrat/ada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.