Sentencia Social Nº 796/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 642/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000796/2014

En Santander, a 13 de noviembre de 2014.

PRESIDENTE

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA (Ponente)

Ilma. Sra. Dª. Elena Pérez Pérez

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por MADERAS JOSÉ SAIZ, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Tres de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por Doña Mariana , siendo demandado MADERAS JOSÉ SAIZ, S.L., sobre Reclamación de Cantidad, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de Mayo de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- La demandante viene prestando servicios para la demandada desde el 18-2-2008 con categoría de conductor mecánico y salario bruto diario de 57,83 euros.

2º.- La demandante ha desempeñado estas horas de presencia, que no fueron abonadas por la demandada:

. Noviembre 2012: 65.

. Diciembre 2012: 65.

. Enero 2013: 65

. Febrero 2013: 20

. Junio 2013: 45:05

. Julio 2013: 62:34

. Agosto 2013: 62

. Septiembre 2013: 65

. Octubre 2013: 65

Total: 4.338,41 €

3º.- El valor de la hora ordinaria asciende a 8,43 euros.

4º.- La demandante ha cumplimentado con el camión que viene conduciendo las horas y partes de trabajo que constan en los autos y cuyo contenido se tendrá por reproducido.

5º.- La empresa utiliza como medio de trabajo el sistema de dos camiones, conforme al cual, un camión es conducido por un operario y otro camión es trasladado en la carga con otro conductor dentro de él, si bien sin conducir.

6º.- El 29-10-12 se celebró acto de Conciliación entre la demandada y los trabajadores en cuyo apartado relativo a las dietas se pactó:

'En cuanto al abono de las dietas, se acuerda que en los viajes realizados a Francia, se abonará la dieta completa por importe de 46,40 €, de lunes a jueves, y siempre que el desplazamiento se produzca antes de las 7:30 h de la mañana. No abonará la dieta completa los viernes cuando el trabajador finalice su jornada en España.

En los trabajos realizados en Francia, la dieta se abonará en el importe establecido en convenio'

7º.- El 17-11-12 se impuso una multa a la empresa por mala colocación de la carga del camión que conducía la demandante con riesgo para vehículos.

La multa ascendió a 200 euros, reducidos a 100 por pronto pago de la empresa.

8º.- El 12-12-13 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.

La empresa reconvino por dietas indebidamente cobradas (640 euros), exceso de kilometraje cobrado (140 euros) y 100 euros por la multa abonada referida en el hecho probado anterior.

TERCERO.-Que en dicha sentencia se dictó el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por doña Mariana contra MADERAS JOSÉ SAIZ S.L., condeno a la demandada a pagar a la demandante la cantidad de 4.338,41 euros.

A su vez, estimando parcialmente la reconvención formulada por MADERAS JOSÉ SAIZ S.L. contra Mariana , condeno a la reconvenida a pagar a la empresa citada la cantidad de 100 euros.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estima la demanda y reconoce a la actora las cantidades que reclama, teniendo por acreditada la realización de las horas de presencia pretendidas, deducidas de partes de trabajo, por ella aportadas, sus declaraciones y pericial-testifical relativa a discos tacógrafos de su conducción en el periodo comprendido entre noviembre de 2012 a octubre de 2013. Comparativamente, con la documental de la demandada, así como, el de trabajo efectivo, cuya retribución se prueba, de conformidad al convenio regional aplicable. Considerando tiempo de presencia el invertido en comer en ruta, desayunos y cenas, en interpretación jurisprudencial que cita, en el que está a disposición de su empleador; permaneciendo, casi todo el día, fuera de su residencia habitual, trabajando de modo continuo, cargando, descargando, acondicionando la carga o a disposición de la empresa. En jornadas en las que comenzaba a conducir a primera hora de la mañana y finalizaba, en largas jornadas, por las tardes-noches, como reseñan los partes que coinciden con tarjeta digital y a tenor de la descripción laboral y kilómetros cubiertos, que no son extraños a su concreta actividad laboral de recogida de madera en terrenos montañosos. En el modo detallado, con doble conductor (ordinal fáctico quinto). Calculando el salario declarado probado, de la suma de los diez últimos meses de 2013 por todas las cantidades percibidas, divido por 304 días trabajados, un total percibido de 17.679,65 €.

Respecto de los viajes en camión que no era conducido por ella, indica que también estos viajes han de ser remunerados, como tiempo de presencia, cuando menos, porque la actora estaba a disposición del empresario. Sin que conste deducida cantidad alguna retribuida como kilometraje por la empresa, en esta disposición, que le fue retribuido (en las mismas nóminas ponderadas en la recurrida en el periodo objeto de reclamación).

Rechazando la reconvención formulada, en cuanto a las dietas completas en lugar de medias dietas, por acuerdo de conciliación de fecha 29-10-2012, al realizarse los viajes a Francia, en la forma pactada, en que se abona la dieta de 46,40 €, de lunes a jueves, siempre que el desplazamiento se produzca antes de las 7,30 horas; y, no se abona los viernes cuanto el trabajo finalice jornada en España; o, en los trabajos realizados en Francia, en que se abona la dieta de convenio.

Y, respecto de la multa por importe de 100 €, que se impuso a la empresa por colocación de carga incorrecta, por parte de la demandante, abonada por la empresa; admite su deducción, por daño y perjuicio a la empresa, por negligencia de la empleada, que provocó riesgo para vehículos.

Frente a esta decisión, formula recurso la empresa demandada, con apoyo procesal en la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , proponiendo la revisión del relato fáctico de la recurrida en varios motivos.

1º.- En el primero de ellos, impugna el ordinal fáctico declarado probado primero, lo que funda, en documental, obrante a los folios 726 a 732, inclusive, consistente en nóminas de los últimos doce meses de la trabajadora, inclusivas de la totalidad de retribuciones a la actora, proponiendo una redacción principal, que literalmente consiste en el siguiente texto:

'La demandante viene prestando servicios para la demandada desde el 18-2-2008 con la categoría de conductor mecánico y salario bruto de 40,81 euros'.

Subsidiariamente, de no ser admitida, propone la redacción alternativa:

'La demandante viene prestando servicios para la demandada desde el 18-2-2008, con categoría de conductor mecánico y salió bruto diario de 45,52 euros'.

Tal alternativa, la deduce de calcular el salario día de la actora, sumando todos los conceptos salariales, divididos por 365 días (366 en supuestos de año bisiesto), en doctrina unificada que cita, es decir, salario base, plus kilometraje, plus asistencia y pagas extra, los últimos doce meses, da una cantidad de 16.613,53 €. Lo que supone que dividido entre 365 días, resulta la cantidad de 45,52 €; y, restado el plus kilometraje, sustitutivo de horas extra, el salario es de 40,81 €.

En la doctrina invocada en las SSTS de 30-6-2008 (rec. 2639/2007 ) y 9-5-2011 (rec. 1374/2010 ), su objeto es la forma de cálculo para determinar el salario/día que ha de tenerse en cuenta para calcular la indemnización por despido improcedente, cuando se tiene determinado, sin controversia, el salario anual.

Aquí estamos, por el contrario, ante reclamación salarial de horas de presencia, de noviembre de 2012 a octubre de 2013. Y, aportando a las actuaciones las nóminas y pagos correspondientes a la totalidad del periodo, cuando el magistrado limita su cálculo a los 304 días trabajados en 2013, en que computa lo percibido por todos los conceptos, por un total de 17.579,65 €. Lo que no es posible, por incluir este mismo periodo sumado a dos meses más del año 2012, con la parte proporcional de pagas correspondiente, es considerar probado, evidentemente, que percibió en todo el periodo 16.613,53 €. Ya que, tal pretensión implica deducciones sobre los mismos documentos (nóminas), ya valorados en la instancia, para concluir cantidades abonadas salariales de mayor importe, y lo que no evidencian fehacientemente tales documentos es más que el pago final de cantidades liquidadas a la empleada, no que el concepto que detallan no responda a la naturaleza salarial concluida en la instancia.

Cantidad que resulta inferior, a la calculada en solo los 10 últimos meses. No citando la parte recurrente documento concreto que evidencie, por tanto, error del magistrado en el relato atacado, no es posible atender la pretensión del recurrente.

Por lo que respecta al plus kilometraje, tanto sea considerado como retribución convencional de los art. 29 y 21.1, como en la interpretación que de tal pago realizaba la demandada, como compensación de horas de presencia, aún en determinados supuestos, como cuando actuaba como segundo conductor, y por tanto, se le retribuye el plus pero no se corresponde a trabajo efectivo, y como se expresa en sentencia de esta sala de fecha 16-7-2012 (rec. 535/2012 ), o de 15 de enero de 2014, confirmatoria de la sentencia del JS 4 de Santander de fecha 30-7-2013 . Ambos son computables, por su naturaleza salarial y no indemnizatoria, como retribución de trabajo o disponibilidad del empleado. Siendo una cuestión más propia de los siguientes motivos del recurso, su deducción o no, de lo reclamado por la empleada en concepto de horas de presencia.

El recurso de suplicación tiene carácter extraordinario, tal y como resulta de su configuración legal, expresamente reconocida, desde la exposición de motivos de la Ley de Bases de Procedimiento Laboral de 12 de enero de 1989, en su propia regulación y en las normas comunes a los recursos de casación y suplicación que aparecen en la Ley de Procedimiento Laboral del año 1995. Dicho carácter asimismo ha sido reconocido por el Tribunal Supremo, entre otras numerosas en la sentencia de 26 de noviembre de 2012 (rec. 786/2012 , EDJ 2012/286153) refrendada en reiterada doctrina constitucional que en ella se cita. Y, que persiste en la vigente normativa reguladora de la cuestión en la Ley 36/2011, de 10 de octubre (art. 193.b ). Consecuencia de tal carácter es la limitada revisión de hechos legalmente permitida, que únicamente puede realizarse a la vista de la prueba documental fehaciente o pericial practicada en la instancia, por lo que la interpretación del concepto de prueba documental, a la vista del carácter del recurso, necesariamente ha de ser efectuada de forma restrictiva.

En tal sentido las nominas aportadas, ya valoradas en la instancia, entre las que figuran las últimas 10 aportada del año 2013, aplicando la división pertinente por el número de días efectivamente trabajados en este periodo, del que se obtiene una cantidad mayor, a la pretendida por la empresa del mismo activo probatorio, incluidos 12 meses (dos más), con su parte proporcional de pagas, para rebajar su importe, en todo el periodo. Lo que no evidencia la documental que cita, es error del juzgador en la forma que pretende, por una retribución menor a la declarada probada.

2º.- Siguiendo con su pretensión revisora fáctica, la parte recurrente postula, con apoyo documental en lectura de los tacógrafos de la actora unidos a los folios 103 a 420 de las actuaciones, respecto del ordinal factico segundo, en que la recurrida detalla el número de horas de presencia de cada mes, que no fueron abonadas a la actora por la demanda. Para que se sustituya, tal ordinal, como horas que ha registrado de disponibilidad, que no fueron abonadas en su totalidad por la demandada como horas de presencia.

Lo que relaciona, con su pretendida diferenciación de horas de disponibilidad que distingue de las de presencia, retribuidas conforme a convenio, según Reglamento de 1360/2002, en su apartado 12.4, sobre datos de actividad de conductor cada vez que cambie la actividad, o del segundo conductor, cada vez que cambien el régimen de segunda conducción o cada vez que se extraiga o inserte una tarjeta de conductor, o una tarjeta de centro de ensayo. Debiendo registrar y almacenar su memoria, en equipo en solitario, conductor, disponibilidad, trabajo/pausa/descanso.... El RD 1561/1995, de relaciones laborales especiales, de trabajo y convenio colectivo de transporte de mercancías por carreta de Cantabria en su versión aplicable los años 2008-2010, que definen las horas de trabajo efectivo y presencia. Como aquellas en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario, sin prestar trabajo efectivo por razones de espera, expectativas servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta y otra similares; o, en el convenio, cuando esté a disposición de la empresa, sin efectuar trabajos comprendidos dentro del tiempo efectivo (normativa que la recurrida detalla en el fundamento de derecho tercero). Considerando que las horas de presencia no incluyen todas la de disponibilidad, lo que impediría a la empresa demostrar que horas que reclama de presencia no lo son. Pagando las horas de presencia la empresa como kilometraje, marcando el tacógrafo el tiempo, pero aclarando la citada normativa que es una hora de presencia, que concluye, no lo son todas las indicadas de los discos, como en la recurrida se declara probado.

Ahora bien, volviendo al carácter extraordinario del recurso formulado, en todo lo pretendido, la documental en que se funda, no es admisible en el formulado. Ya ha sido ponderada en la recurrida, junto a declaraciones de la propia actora y el informe pericial aportado, por ella, sobre esta misma documental. Precisamente, para concluir que la totalidad de horas son de presencia, retribuibles conforme a convenio en la cuantía prevista. Por más que la propia normativa que cita, lejos de diferenciar, identifica igualmente, las horas de presencia a disponibilidad el empleado (también cuando actúa como segundo conductor), salvo determinados supuestos que la propia norma o convenio califica de trabajo efectivo (carga descarga o descarga, suministro de combustible...) aunque no conste un efectivo trabajo durante todo el proceso. Pero, lo que no evidencia la documental que cita es error del magistrado que concluye que la totalidad de lo declarado probado son horas de presencia, no de trabajo efectivo retribuido salarialmente con la jornada ordinaria trabajada (como segundo conductor de un vehículo en marcha, respecto del tacógrafo que marca vehículo parado), siendo una mera conjetura de parte que no sea así.

Así lo vienen contemplado (la falta de revisión por los citados discos), en reiteradas sentencias de esta sala, entre otras en las de fecha 14 de marzo de 2007 (ROJ: 131/2007, Recurso 122/2007 ); 23 junio 2000 (EDJ 2000/40981 ); y, 25 de febrero de 1999 (ROJ: 244/1999, Recurso: 1063/1997 ).

Siendo este un tiempo de presencia que, como se expresa por la sala en la precedente sentencia del año 2012 antes referida, en su fundamento de derecho segundo, esta fuera del tiempo de trabajo efectivo, pero dentro de la jornada. Si bien, satisfaciéndose por la empresa como kilometraje los que son horas de presencia (en este tiempo), lo que, también, se concluye, para la actora, como no puede ser de otra forma, cuando actúa como segundo conductor, pues no consta que en tal periodo haya conducción efectiva. Pero, lo que no es posible, es deducir que del total declarado probado las horas de disponibilidad, no todas ellas, sean de presencia. Pues, lo que no consta es documento fehaciente en que así se deduzca, y precisamente la normativa de convenio junto a la reglamentaria invocada (en concreto el art. 7.2.4 del convenio aplicable), es que el periodo de jornada que estando fuera del tiempo de trabajo efectivo, el trabajador se encuentre a disposición de la empresa sin efectuar los trabajos comprendidos dentro de su definición de trabajo efectivo, es el así considerado a efectos retributivos para el empleado. Con la salvedad final que concluye, después de otros ejemplificativos,... como cualquier otra actividad a realizar por el conductor que no esté incluida en el epígrafe 'tiempo de trabajo efectivo', del mismo convenio, y que será definida por la Comisión paritaria del convenio.

Tanto en el RD 1561/1995, de 10-9, art. 8 y 10 , como en el citado convenio, identifica, tal disponibilidad a horas de presencia. Sin que la recurrente logre evidenciar que parte del tiempo declarado probado en el ordinal atacado, no lo es, en tan amplio concepto, del término legal y convencional expuestos.

SEGUNDO .- En orden a la infracción de normas denunciada, la parte recurrente, con apoyo procesal en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción social , pretende la vulneración en la instancia, de la doctrina contenida en la sentencia de esta sal de fecha 16 de julio de 2012 (rec. 535/2012 , núm. 588/2012 ). Puesto que la demandada ha satisfecho como kilometraje lo que son horas de presencia, considera que deben deducirse, por ello, las horas como segundo conductor, no negando la actora el pago de cantidades abonadas como segundo conductor.

A tales efectos, en el informe de empresa, se deduce de dos documentos: los informes de tacógrafo aportados como prueba anticipada, y obrante a los folios 103 a 420, ambos inclusive, en que aparecen desglosadas las intervención de la trabajadora en dicho ámbito, y las nóminas obrantes a los folios los 726 a 732 inclusive, realizando 171 horas, y 44 minutos, de segundo conductor (171,73 horas), a razón de 8,43 €, la hora da un total de 1.444,25 € (1.447,68 €, en operación más exacta), que han de ser descontados de la cantidad total reconocida. Restando un total de 2.890,90 €.

Tal deducción, se obtiene, de la misma documental asumida en su integridad por la recurrida y su argumentación, en la que no niega, sino que evidencia que la forma de conducción en que está incurso el trabajo de la actora (ordinal fáctico quinto) y en la precedente sentencia de esta sala de fecha 16-7-2012 citada. Lo cierto es que no se aprecian circunstancias fácticas que autoricen un cómputo diferente al ya realizado por esta misma sala, ante similares reclamaciones de otro conductor. Como también, por la evidencia de la propia actora que admite que se le abona kilometraje (en nóminas que sirven de fundamento a la recurrida), en supuestos de trabajo como segundo conductor, que se refleja detalladamente en la documental que cita la recurrente.

Únicamente opone (en la impugnación al recurso), que igualmente se trata de tiempo de disponibilidad, y sin atacar el cómputo de las citadas horas, en que así trabaja (como segundo conductor), y se han computado horas de presencia a la actora en la recurrida, que no hay acuerdo de la empresa por la que así se establezca (su retribución), que las fuentes de regulación de la relación laboral son la ley, convenios colectivos y voluntad de las partes, sin que puedan establecerse condiciones contrarias a la disposición así establecida. Causando una discriminación y un perjuicio económico al conductor por abonarse las horas de presencia como segundo conductor, en valor inferior al legalmente aplicable como incentivo de productividad, o trabajo efectivo, siendo de presencia no efectivo, e incompatibles entre sí.

Pero tal oposición, choca en la compensación que ya ha apreciado la sala en la precedente sentencia sin que aquí se constaten circunstancias especiales que autoricen apartarse de esta deducción. Pues, si el convenio establece el plus kilometraje para abono de productividad, deducible de horas extraordinarias. Lo que no impide es que acreditado su pago efectivo en el supuesto concreto aquí detallado, relativo a horas de presencia, ni el cómputo exacto de horas de presencia para su retribución superior conforme se indica legal y convencionalmente; ni tampoco, que declarado probado que ha percibido un concepto que pese a su denominación responde a la misma actividad, se deduzca. Lo que no supone discriminación alguna a la trabajadora ni perjuicio económico en su deducción.

Pues, lo que no se declara probado, ni consta hecho alguno del que así se deduzca, es mejora unilateral empresarial que admita considerar un derecho de la actora, a ambos conceptos retributivos, que se deben al mismo tiempo de trabajo a disposición del empresario, sin trabajo efectivo.

La recurrida declara que es habitual en la empresa, la forma de conducción con segundo conductor en que estaba incursa la actora, que implica, que hay momentos en que no conduce su vehículo, pero se computa su tiempo como disponibilidad del empleado, percibiendo, no obstante, plus de kilometraje. Sin que en momento alguno, conste que haya percibido (de hecho el objeto de demanda es la falta de abono de tiempo de presencia convencional coincidente), que haya percibido ambas cantidades. Ni consta acto alguno que permita concluir que la empresa, en todo caso, no contempla su deducción. Luego, no correspondiendo el abono de productividad pagada, pero sí el pretendido, lo que es posible es compensar lo abonado por la empresa, que no responde a otro hecho que el mismo por el que reclama.

Sin que ningún perjuicio se entienda que causa tal compensación, cuando se retribuye, definitivamente, a la trabajadora como efectivamente horas de presencia y en cuantía superior le corresponde; pero sin que el hecho de un abono por un concepto convencional previsto para distinto supuesto, sea obstáculo a la citada compensación como en el FD 3º ya se ha pronunciado la sala en la precedente sentencia del año 2012, referida. Cuyos argumentos legales, aquí se dan por reproducidos.

TERCERO .- En segundo lugar, pretende la infracción en la recurrida, de lo dispuesto en el art. 7.2.4 del Convenio colectivo regional aplicable , y art. 8 del RD 1561/1995 , de jornadas especiales, que definen la hora de presencia. Contraponiendo trabajo efectivo y hora de presencia, considera que determinados supuestos como carga de combustible es trabajo efectivo. Volviendo al informe de empresa, discos tacógrafos unidos a las actuaciones, considerando que parte de la jornada computada como horas de presencia, la demandante está realizando trabajo efectivo (rellena documentación, subir o bajar del camión...), para su pretendida deducción de lo reclamado.

Ahora por la vía de revisión jurídica, nuevamente discute las conclusiones fácticas de la instancia, sobre el mismo activo probatorio y otros (declaración de la actora sus partes de trabajo, informe pericial), que no son fehacientes como antes se ha expuesto, para concluir que se ha computado como horas de presencia lo ya computado como trabajo efectivo (y por tanto retribuido con salario). Ni es evidente, sin precisar conjetura alguna (de lo que está plagado el recurso), error del magistrado de instancia en el relato en que se funda.

Luego, tampoco, por esta vía es posible alterar la conclusión de la instancia, en la declaración definitiva de horas de presencia, para considera otra inferior. Siendo los discos tacógrafos, solo analizables en la instancia, y su propio informe documental de parte, en que se funda, no es fehaciente frente al relato que nuevamente cuestiona.

Por lo tanto, sin relato que permita concretar que hacía realmente la trabajadora en cada hora computada, no puede estarse más que a las horas de presencia que acredita o prueba la actora en la instancia. Y, la falta de hechos en que funda su pretensión hace decaer este motivo del recurso. Reiterando que la normativa que cita, considera hora de presencia, la de disponibilidad, salvo horas que sean de trabajo efectivo, pero sin que, aquí, pueda concluirse por documento fehaciente, que no son los que cita la recurrente, que, todo o parte, del periodo computado en la instancia, se trata de trabajo ya retribuido como efectivo.

CUARTO .- Por último, respecto de tiempos inferiores de 10 minutos, no invertidos en carga de gasoil o de urea. Con relación al reglamento 1360/2002, y declaraciones de perito el tacógrafo, que la parte recurrente, pretende deducir del total estimado en la instancia, pretendiendo que no registra tiempos inferiores a un minuto (en 29 registros). Tampoco hay prueba bastante ni fehaciente, para su deducción del cómputo total de tiempo, declarado probado en la recurrida. Lo que impide la deducción postulada de 4,07 €. No por su escasa cuantía, sino por falta de relato que sustente, como en el anterior motivo, su estimación.

Sin que en tales conclusiones se aprecie infracción del art. 97.2 de la LRJS , que postula el recurrente, sino en sentido contrario, imposibilidad de atender las pretensiones fácticas solicitadas por la parte recurrente, al no adaptarse a la específica normativa del recurso de suplicación, que limita la posibilidad de la alteración de lo concluido en la instancia, en su virtud y lo establecido en el art. 74 y concordantes de la LRJS , en valoración conjunta de lo actuado, solo, ante documento fehaciente o pericial que con claridad, evidencie error en el relato atacado. Lo que aquí no se acredita.

No siendo suficiente la 'duda razonable' aquí para la alteración de los hechos en que se apoya la recurrida, sino un recurso, casi casacional, que se ve limitado por la específica regulación que lo impide. Lo que no equivale a atribuir a los discos tacógrafos, el valor de una presunción inatacable por la empresa, sino que solo es valorable, junto con otras pruebas, en la instancia; no, en el recurso formulado.

Y, si el trabajador es cierto que ha de probar las horas de presencia cuya retribución pretende ( art. 217 de la LEC ). Aquí, se declara probado que lo ha sido, valorando en la instancia, como es posible, incluso su propia declaración. Sin que la recurrente cite documental fehaciente como precisa, en apoyo de su pretensión, y ello es lo único vedado en el interpuesto. Sin que, tampoco, el hecho de que, no conste probada su autorización expresa previa a su realización de las citadas horas de presencia, pero que igualmente, se declara probado que han sido realizadas por la empleada, por lo demás, en el marco de una organización empresarial que se le impone (rutas, servicios, objeto de la carga...), sea causa para denegar su pago, una vez realizadas, por el trabajador, en la forma prevista convencionalmente. Como tampoco, la normativa que cita, limita a un minuto o cualquier otro límite las fracciones como tiempo de presencia, para su exclusión del pago previsto.

El magistrado de instancia, valora los discos tacógrafos, informe pericial sobre los mismos, partes de trabajo de la actora e informes de la empresa. Para concluir el normal u ordinario en largas jornadas, de trabajo efectivo y presencia, con segundo conductor, de la actora. Que no es revisable en suplicación. Luego, inatendida la revisión, no puede hacerse deducción de otras cantidades que las arriba expuestas.

En atención a lo expuesto procede la estimación parcial del recurso, en las cantidades deducibles, pues aunque la impugnante afirme que el kilometraje se abona conforme convenio como incentivo de productividad, valorando el tiempo como trabajo efectivo. Lo cierto es que la demandada, se declara que lo abona retribuyendo horas de presencia, como las reclamadas, pues trabajando como segundo conductor no cabe el plus de kilometraje.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por MADERAS JOSÉ SAIZ S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Santander de fecha 29 de mayo de 2014 (Proceso 115/14), en virtud de demanda formulada por D. ª Mariana contra la empresa recurrente, en materia de contrato de trabajo y, en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, y limitamos la cantidad objeto de condena reconocida en la instancia a un total de 2.890,90 €.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación. El demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº 3874/0000/66/0642/14, abierta en la entidad de crédito SANTANDER, Código identidad 0030, Código oficina 7001.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.