Sentencia SOCIAL Nº 796/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2524/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
OL
SENT. NÚM. 796/2018
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a cinco de abril de dos mil dieciocho
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2524/2017 , interpuesto por Joaquín contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE GRANADA, en fecha 13/06/17 , en Autos núm. 968/15, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Joaquín en reclamación sobre DESPIDO, contra MIQUEL ALIMENTACIÓ GRUP S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 13/06/17 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por D. Joaquín contra 'Miquel Alimentació Grup, SA', DEBO ALBSOLVER Y ABSUELVO a la mencionada demanda declarando procedente el despido del actor efectuado con efectos de 18 de septiembre de 2015, convalidando la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 1º.- El demandante, D. Joaquín , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha prestado sus servicios para la empresa demandada, 'Miquel Alimentació Grup, SA, SL', dedicada a lal actividad de importación, exportación, compra y venta al por mayor y al por menor de artículos y productos del ramo alimentario, con la categoría profesional de comercial mayor de la provincia de Granada, desde el día 14/12/11 y un salario de 98,05 euros diarios, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

2º.- El actor fue despedido el pasado 02/09/15 carta que se encuentra unida a los folios 7 y ss de este procedimiento y cuyo contenido literal era el siguiente: 'En Fuente de Piedra, a 18 de septiembre de 2015.

Muy Sr. Nuestro: La dirección de la empresa le comunica que ha tomado al decisión de rescindir su contrato de trabajo, por causa disciplinaria, al amparo de lo previsto en el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores Se ha tenido conocimiento, en fecha 14 de septiembre de 2015, de una serie de hechos lamentables de los cuales ha sido Ud. protagonista, y que a continuación el relatamos: El día 2 de septiembre de 2015 el Gerente Regional de Mayor, Ezequiel , conoció la noticia a través de una conversación telefónica con un conocido de que se iba a abrir un supermercado en Belicena (Granada), en principio de Grupo Miquel, ya que según comentó éste había productos Gourmet en la foto de las ofertas iniciales que había en la fechada de dicho supermercado, mas concretamente pizza y huevos. El gerente Regional se quedó muy sorprendido al no estar informado de dicha apertura y pensó que debía tratarse de un error. Acto seguido recibió una foto de la fachada de dicho supermercado, en la cual aparecía un letrero con el nombre del supermercado 'Cash Ahorro-Oportunidades en alimentación' y la foto de los productos de las ofertas iniciales, entre ellas, la pizza y los huevos de la marca Gourmet claramente expuestos Así mismo en la foto aparecía otro letrero donde se informaba de la próxima apertura en septiembre Ante tal evidencia, el Gerente Regional decidió informarse sobre el nuevo cliente y buscó en el sistema el cliente y quien lo gestionaba. El resultado de la búsqueda le dejó sorprendido: *Cliente NUM001 Supermercados ahorro *Asesor: Joaquín * Tarifa: MY *Primera venta- 18/08/2015 *Ultima venta-09/09/2015 Ezequiel pudo comprobar que dicho cliente en tres semanas había comprado mas de 1100 referencias algo totalmente inhabitual si no se trata de una tienda señalizada.

En fecha 4 de septiembre Ezequiel informó a su superior Juan Miguel Director Regional de Andalucía de la situación con respecto a este cliente Ambos decidieron solicitar al Dpto de riesgos de la empresa un informe comercial a fin de comprobar quienes eras los accionistas de este cliente.

El miso día 4 de septiembre se recibió el citado informe INFORME ABREVIADO B-18845297 (2) con todos los datos solicitados En el apartado de la estructura corporativa se pudo comprobar sin lugar a lugar a dudas que Ud era el administrador único de la sociedad.

Con fecha 14 de septiembre se recopila información sobre el cliente Supermercado Ahorro con los siguientes resultados: -Ventas VENTAS Venta %MG MG euros Nº ref.

NUM001 Supermercados Ahorro Agosto 20.043 9,85% 1.974 1.047 NUM001 Supermercados Ahorro Septiembre 19.976 8,01% 1.599 726 40.020 8;93% 3.573 1.150 -Riesgo Cliente Cliente Riesgo Cliente 14.9.2015 Límite Crédito Comprometido Total Grado agotamiento % NUM001 Supermercados Ahorro 15.000,00 14.999,83 100,00 -Deuda Actualizada a 14 de septiembre de 2015 Cliente Cartera 14.9.2015 Fecha Cont Fecha Vto. Factura Importe Mon VP Pagar NUM001 Superme rcados Ahorro 07/09/ 2015 07/09/ 2015 NUM002 1948 -45,89 EU R E False NUM001 Supermercadorcados Ahorro 07/09/ 2015 07/09/ 2015 NUM002 5527 -397,01 EU R E False NUM001 Supmerme rcados Ahorro 08/09/ 2015 08/09/ 2015 NUM002 3176 14.018,52 EU R E False NUM001 Superme rcados Ahorro 08/09/ 2015 08/09/ 2015 NUM002 3177 59,90 EU R E False NUM001 Superme rcados Ahorro 09/09/ 2015 09/09 2015 NUM002 5959 -2,11 EU R E False NUM001 Superme rcados Ahorro 10/09/ 2015 10/09/ 2015 NUM002 6064 -78,65 EU R E False NUM001 Superme rcados Ahorro 10/09/ 2015 10/09/ 2015 NUM002 6734 1.445,07 EU R E False Total 14.999,83 -Precio de cesión aplicado al cliente.

En cuanto a la tarifa aplicada a este cliente, lejos de utilizar la tarifa correspondiente MY, Ud ha utilizado en un 99,57% tarifa especial, la cual tiene que entrarse en el sistema a mano por el delegado de ventas correspondiente, tal y como puede comprobarse en este cuadro resumen importado del sistema.

Precio aplicado Peso Venta MG (Euros) %MG Especial 99,57% 38.961 3.778 9,70% Tarifa ,35% 139 25 17,68% Oferta ,07% 29 5 15,68% Regalo ,00% 0 -6 Por otra parte, el margen comercial aplicado al cliente en cuestión es del 8,93%, cuando la media del margen de todos los clientes que Ud. gestiona está en un 11,51%. En la siguiente tabla proveniente del sistema aparece la facturación y el margen aplicado. En caso de haber aplicado a los 40.000 euros de venta el 11,51% de margen correspondiente a la media de sus propios clientes, el beneficio hubiera sido 4.604 euros en lugar de 3.573 euros, lo que supone una diferencia de 1031 euros.

Margen % por cliente acumulado Septiembre Venta %MG MG (euros) Nº Ref NUM003 Supermercados ALI 171.636 5,41% 9.289 92 NUM004 Almacén de Bebidas Don Rubén 79.190 5,54% 4.387 142 NUM005 Bebidas Alhendin, SL 44.602 5,75% 2.565 11 NUM006 Sumayba Almacén 23.207 6,41% 1.487 33 NUM007 Cash Alimentación SantanderAna, SL 3.564 7,44% 265 33 NUM008 Distribuciones Gaylo, CB 139.072 7,77% 10.799 210 NUM009 Supermercados Santaella 59.028 8,83% 5.210 168 NUM001 Supermercados Ahorro 40.020 8,93% 3.573 1.150 NUM010 Supercash Manuel Martín Morales, S.L. 158.619 91,13% 14.477 955 NUM011 Zaleas Supermercados, SL 67.063 9,68% 6.488 479 NUM012 Cash Arenas 42.080 9,82% 4.133 344 NUM013 Almacenes Pereira e Hijos, SL 33.150 10,62% 3.521 110 NUM014 SupermercadosPatri, SA 24.368 11,37% 2.771 339 NUM015 Supermercado Patri, SA Centro 2 25.311 11%70% 2.962 329 NUM016 Supermercado 11.814 11,75% 1.388 196 NUM017 Supermercados Meni 38.047 12,26% 4.666 660 NUM018 Sumayba Centro 2 37.475 12,65% 4.740 592 NUM019 Supermercado Macrilesa 23.069 12,91% 2.978 565 NUM020 Sumayba, SL 29.290 12,94% 3.791 559 NUM021 Supermercados Villalba 38.682 13,30% 5.144 631 NUM022 Cash El Reloj 24.613 13,52% 3.329 255 NUM023 Distribuciones BCD 49.648 13,96% 6.929 158 NUM024 Suma Loja 68.875 14,07% 9.691 945 NUM025 Supermercados Jiménez Guillén 120.028 14,36% 17.241 913 NUM026 Witty Market, SL 62.432 14,72% 9.192 867 NUM026 supermercado y Jamones Cabezas, SL 24.959 14,91% 3.721 682 NUM027 Elena 137.726 14,94% 29.578 2.030 NUM028 Suma Señalizado Noalejo 39.534 15,34% 6.063 1.019 NUM029 Suma Alhama de Granada 157.278 15,62% 24.567 2.764 NUM030 Arenas Córdoba, SL 9.445 16,53 % 1.562 267 NUM031 Supermercado Día Montefrío 40.289 16,99% 6.844 868 NUM032 Platos y Tapas, SL 3.427 16,93% 614 3 NUM033 DECEPAL, SA 80.353 18,21% 14.630 658 Total 1.907.895 11,51% 219.595 4.676 A raíz de estos hechos se decidió hacer seguimiento, en espera de que Ud. informase de la situación.

Lejos de esto, Ud, en pleno disfrute de su periodo vacacional, más concretamente el día 22 de septiembre forzó un pedido para el cliente Supermercado Ahorro, el cual se quedó retenido por riestos (incicencia PET 563005( (...) Acto seguid, Ud. solicitó al Dpto. De Análisis de riesgos y Administración de clientes que liberase el pedido mediante un email en el que decía concretamente: '(...) Buenos días. Compañeras podéis liberar este pedido? El cliente me comenta que ayer realizó un ingreso de 6000 euros en nuestra cuenta del BBVA. Ya me decís. Gracias'.

Desde el Dpto. de riesgos se pidió conformidad al Dpto. de Tesorería, el cual fue confirmado, ya que efectivamente se había hecho el ingreso de 6.000 euros en la cuenta de la empresa del BBVA. A consecuencia de esto el pedido fue liberado.

De estos hechos se deriva que UD. se autogestionó el forzado de un pedido a su propio supermercado, ya firmó claramente en su email de fecha 23 de septiembre que el cliente había comentado que había hecho un ingreso, cuando este cliente es Ud. mismo. Puede percibirse con total claridad en esta afirmación que Ud.

de forma totalmente intencionada ha ocultado la identidad del cliente, hablando de él en tercera persona, a fin de que la empresa no tenga conocimiento de que Ud. está utilizando las herramientas y los conocimientos de su puesto de trabajo en su propio beneficio.

Además de esto y dado que Ud. percibe un incentivo mensual de acuerdo a la venta y al margen comercial completo, toda la venta que Ud. se realice a sí mismo le está generando por otro lado la posibilidad de conseguir aumentar a futuro dicho incentivo. Desde todas las perspectivas Ud. sale beneficiado con la apertura y autogestión del cliente Supermercado Ahorro.

En conclusión Ud. sin ningún tipo de permiso de un superior ha realizado la apertura de la tienda Supermercado Ahorro en Belicena cuyo único administrador es Ud. Así mismo, sin permiso alguno ha decidido incluir en su cartera como Delegado Comercial de Grupo Miquel dicho cliente, que no es otro que usted mismo.

En definitiva Ud. ha decidido de forma unilateral venderse productos a sí mimo con una tarifa especial de oferta que Ud. ha tenido que introducir a mano en el sistema, con un margen muy inferior a la media e su propia cartera de clientes. Ha realizado también una serie de devoluciones al cliente que independientemente de que sean correctas o no, no tiene permiso para abonárselas a sí mismo.

La conducta descrita reviste una especial gravedad tanto por el perjuicio económico que Vd. puede causar a la empresa en beneficio propio a través de ventajas en las tarifas y en el margen comercial, como por el abuso de la confianza que la empresa había depositado en Vd., confianza que lamentablemente se ha visto quebrada, a partir del conocimiento de los hechos que preceden, así como la transgresión de la buena fe contractual que Ud. con esta conducta ha manifestado de forma expresa.

Lo anteriormente expuesto justifica la medida que lamentablemente nos vemos obligados a tomar y que tiene su amparo en el art. 16.3 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio, así como en el art. 54.2 d) del ET que tipifican os hechos anteriormente descritos como constitutivos, todos ellos de falta muy grave, sancionables con el despido de carácter disciplinario, medida que lamentablemente nos vemos obligados a tomar y que tendrá efectos a partir de hoy mismo.

Por tales motivos, deberá dar por resuelto el contrato de trabajo que le unía a esta empresa a partir del día de la fecha, por lo que deberá retirar de inmediato todos sus efectos personales de las instalaciones de la empresa, debiendo igualmente devolver a la misma cuantos efectos (llaves, contraseñas, teléfono móvil, etc...), le hayan sido confiado para la realización de sus cometidos en la Compañía.

Rogamos firme el duplicado ejemplar, a los solos efectos de acreditar su recepción por su parte. Le saludamos atentamente'.



TERCERO.- El pasado día 2 de septiembre de 2015 abrió sus puertas el establecimiento Supermercado Ahorro en Belicena (Granada), el cual pertenece a la empresa Caramajo, SL (cuyo objeto social es el comercio al por mayor de productos alimenticios, bebidas y tabaco) de la que era único administrador el actor, el cual realizó compra de productos con número de cliente 95392 a la empresa demandada, siendo al mismo tiempo asesor de la misma, habiendo comprado este cliente más de 1.100 referencias de productos de la demandada en tres semanas y anunciando la venta de algunos de ellos en un cartel colocado en su fachada.

El 9 de junio de 2015 el actor solicitó el alta de dicho cliente acompañando a la solicitud un informe comercial en el que constaba que era el único administrador de Caramajo, SL.

El Gerente Regional de Mayor, D. Ezequiel , tuvo conocimiento de la inauguración de dicho establecimiento y lo comunicó el 4 de septiembre de 2015 a su superior D. Juan Miguel , Director Regional de Andalucía, solicitando ambos al Dpto. de Riesgos de la empresa un informe comercial a fin de comprobar quiénes eran los accionistas de este cliente. Emitido dicho informe ese mismo día, comprobaron que el actor era el administrador único de la sociedad y procedieron a recopilar información sobre el mismo.

La empresa Caramajo, SL realizó en agosto de 2015 compra de productos a la demandada por valor de 20.043 euros, con un margen del 9,85%, y en septiembre de 2015 de 19.976 euros, con un margen del 8,01% (margen medio de 8,93% mientras que cuando la media del margen de todos los clientes que venía gestionando el actor era de 11,51%), adquiriendo un total de 1.150 referencias de productos. Esta empresa tenía a fecha 14/09/15 un límite de crédito de 15.00 euros y comprometidos 14.999,83 euros. El actor utilizó en un 99,57% de los productos tarifa especial, introduciendo la misma a mano en el sistema informático de la demandada.

El pasado 22 de septiembre, mientras se encontraba de vacaciones, el actor forzó un pedido para el cliente Supermercado Ahorro, el cual se quedó retenido por riesgos (incidencia PET 563005) y solicitó al Dpto.

de Análisis de Riesgos y Administración de clientes que liberase dicho pedido mediante un email en el que alegaba que el día anterior el cliente había realizado un ingreso de 6.000 euros en la cuenta bancaria de la demandada. Desde el Dpto. de Riesgos se pidió conformidad al Dpto. de Tesorería, el cual fue confirmado, ya que efectivamente se había hecho el ingreso de 6.000 euros, por lo que el pedido fue liberado.



CUARTO.- El actor ha venido percibiendo por su prestación de servicios un incentivo mensual, de acuerdo a la venta y al margen comercial completo, y concretamente la empresa demandada le abonó en el año 2015 las siguientes cantidades: 652 euros en enero/15, 760,7 euros en febrero/15, 673,3 euros en marzo/15, 433,3 euros en abril/15, 1.100 euros en mayo/2015, 779,3 euros en junio/15, 740,0 euros en julio/15 y 653,3 euros en agosto/15.



QUINTO.- En la empresa demandada existe el siguiente procedimiento establecido para dar de alta a nuevos clientes: 1º) Solicitud de informes comerciales por el Departamento de Ventas para análisis de viabilidad económica del proyecto comercial, 2º) Envío de hoja de solicitud de alta por el comercial al Departamento de Análisis de Riesgos para su validación, 3º) Verificación de datos fiscales por el Departamento de Análisis de Riesgos y 4º) Asignación de Cobertura de Riesgo al cliente por el Departamento de Análisis de Riesgos

SEXTO.- El pasado 21/10/15 se celebró acto de conciliación ante el CMAC, con el resultado de intentado sin avenencia, en virtud de papeleta de presentada el día 07/10/15. La demanda de autos fue interpuesta el 05/11/15.

SÉPTIMO.- El actor no ostenta cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.

OCTAVO.- A la relación laboral habida entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo Provincial del sector del comercio en general para Granada y su provincia, publicado en el BOP Nº 123, de 28/06/12 así como el Acuerdo de sustitución de la Ordenanza del Comercio publicado en el BOE de 09/04/96.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Joaquín , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario empresa MIQUEL ALIMENTACIO GRUP S.A. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- 1. La empresa demandada comunicó al demandante, su despido disciplinario por escrito y fecha de efectos del día 18-09-2015, frente al que formuló demanda solicitando que fuese declarado improcedente.

2. La sentencia dictada en la instancia, desestima la demanda y convalida el despido declarándolo procedente.

3. Se formula recurso de suplicación por la parte demandante, sustentado en dos motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados y a la censura jurídica, al amparo del apartado b) y c) del artículo 193 LJS, concluyendo con la súplica de que ' con estimación de los motivos alegados en el presente recurso, dicte nueva sentencia por la que, revocando la recurrida estime en todos sus términos la demanda de D. Joaquín dirigida contra la empresa demandada Miguel Alimentació Grup, SA .' 4. Dicho recurso, fue expresamente impugnado por la demandada.



SEGUNDO .- 1. Con carácter previo a la específica revisión de los hechos declarados probados, a la vista del planteamiento que se efectúa en el presente motivo por el recurrente, es necesario reiterar los siguientes razonamientos.

El Tribunal Constitucional (vid. Sentencia núm. 205/2007 de 24 septiembre ) ha insistido que efectivamente, los recursos extraordinarios -y lo es el de suplicación laboral- se caracterizan porque los motivos de interposición están legalmente tasados y a ellos se reduce el conocimiento del Tribunal llamado a resolverlos.

En relación a la pretensión revisora esgrimida, se debe indicar que, como proclama el Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias de 25 de enero de 1983 ( RTC 119833 ) y 18 de octubre de 1993 (RTC 1993294), la suplicación no constituye una apelación ni una segunda instancia que permita una revisión 'ex novo' de las pruebas practicadas en el juicio , es al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase de la Jurisdicción Social), de manera tal que, en el recurso de suplicación, dada su extraordinaria naturaleza, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas que puedan resultar trascendentes a efectos de la solución del litigio con base en el concreto documento o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación conjunta no puede verse contradicha ni desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.

Y sobre la modificación de hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo, ha tenido ocasión de precisar en diversas ocasiones los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba, atendida la ya mencionada naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que ' no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca ' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase artículo 193 b. Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho.

En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

2. Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión fáctica: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado conforme al artículo 233 LJS; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión (art. 196 LJS); c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador «a quo» y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

3. Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado, en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que la parte especifique sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar.

Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados.

Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados.

Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica.

Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca ' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [RJ 2003, 462]) y que ' debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara ' ( STS de 25 de enero de 2005 [RJ 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia.

Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido.

Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Debiéndose recordar que el apartado b) del artículo 193 LJS está destinado exclusivamente a la revisión de los hechos declarados probados, y no a la introducción de valoraciones jurídicas de parte, a fin de justificar aquella revisión, con una amplitud que supera el de la mera alegación sobre la trascendencia o relevancia del hecho pretendido revisar, y cuya sede debiera ser no tanto el apartado b), sino el c) del mencionado precepto del artículo 193 LJS.

4. Y en cuanto a la valoración de la prueba documental y testifical, siguiendo los parámetros expuestos en sentencia firme de esta Sala de Granada, de fecha 2-12-2015 (Rec. 2071/2015 . FD octavo punto quinto y sexto), se debe añadir: '5. En orden a la nulidad postulada por el recurrente Fujitsu Services SA., en síntesis se basa en una discrepancia valorativa sobre la prueba admitida y practicada en el acto del Juicio Oral , bajo los principios, de oralidad, inmediación y contradicción, lo que determina que salvo acreditada concurrencia de una labor valorativa contraria a elementales principios hermenéuticos, el Magistrado de instancia, al amparo del apartado 97.2 LJS, tiene las oportunas facultades para alcanzar las conclusiones que estime ajustada a la Ley.

La función atribuida al órgano judicial al que se encomienda un recurso extraordinario, consiste en dilucidar si ha tenido lugar la actividad probatoria requerida, y si las inferencias lógicas llevadas a cabo no han sido irracionales, arbitrarias, erróneas o absurdas. Cuando no se dan esas infracciones, la credibilidad concedida por el órgano judicial a un determinado instrumento probatorio se sitúa en un plano no revisable. Es decir, que no se puede convertir en una lesión de un derecho constitucional lo que resulta ser una discrepancia con la valoración probatoria realizada por un órgano judicial.

En dicho sentido se sitúa la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de 12-05-2008 y 5-11-2008 de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo exponiendo sobre el particular, que la valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar que hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado o no acreditados a fin de declararlos o no probados y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC (RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas específicas y concretas ( artículos 1218 y 1225 del Código Civil (LEG 1889, 27 ) , 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados o administrativos).

6. En concreto y respecto a la valoración de la prueba testifical en relación al presente recurso de suplicación, se debe exponer los siguientes pronunciamientos contrarios al motivo esgrimido: i.) Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares. Sentencia núm. 394/2005 de 29 junio . JUR 200621998. Recurso de Suplicación núm. 271/2005. Como se expresa en el fundamento primero: 'La prueba testifical, por lo demás, es irrevisable en suplicación conforme se infiere de los arts. 191 b) y 194.3 de la Ley Procesal (entiéndase actuales artículos 193. b) y 196.2 Ley de la Jurisdicción Social), de suerte que los hechos que el juzgador afirma probados con base en ella devienen inatacables. El patrón valorativo de la sana crítica al que se remite el art. 376 de la supletoria LEC no autoriza, ciertamente, a sentar so pretexto de aquélla conclusiones fácticas absurdas, disparatadas, materialmente imposibles o contrarias a la esencia de las cosas. La vulneración de esa pauta, en cualquier caso, no acarrea la nulidad de la resolución judicial, como el motivo propugna equivocadamente, aparte de que la narración del testigo al que la sentencia confiere crédito resulta por completo verosímil. Nada de raro tiene, en efecto, -antes bien, resulta natural-, que durante una negociación entablada con el objetivo de reducir la plantilla mediante bajas voluntarias incentivadas de trabajadores, la empresa proponente facilite en un momento dado a los representantes de estos últimos información detallada de las cantidades concretas que ofrece abonar a quienes se avengan a extinguir sus contratos.' ii.) Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sentencia de 26 marzo 1998Recurso de Suplicación núm. 2636/1995 . En el Fundamento de derecho tercero apartado c), dice: 'la valoración de la testifical corresponde en exclusiva al juzgador que la inmedió, sin que en el juicio laboral haya tacha de testigos sino lo que dispone al respecto el art. 92.2 LPL .' (Correspondiendo al actual artículo 92 de la Ley de la Jurisdicción Social) iii.) Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla. Sentencia núm. 60/2012 de 12 enero .

JUR 201280579. Recurso de Suplicación núm. 1103/2010. Como se expresa en el fundamento de derecho primero: 'Como ha declarado reiteradamente esta Sala las pruebas testificales y los interrogatorios de las partes son pruebas cuya valoración no se puede revisar en el recurso salvo a través de un prueba documental fehaciente e idónea, pues su práctica va acompañada de unos elementos de convicción que también tienen eficacia probatoria y que permite al Magistrado tener en cuenta no sólo las declaraciones concretas de los testigos y las partes, sino también cualidades como la credibilidad, claridad, contundencia, vacilación, certidumbre o precisión, aspectos de las declaraciones que no pueden ser valoradas por la Sala por ser el trámite del recurso de suplicación esencialmente escrito, situación que no ha variado porque actualmente las actas de juicio se documenten en un soporte videográfico, ya que no ha existido una modificación legislativa que atribuya a la prueba testifical efectos revisores, manteniéndose esta limitación en los medios probatorios que puedan justificar la revisión fáctica en el recurso de suplicación en el actual artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .' 4) Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia núm. 35/2005 de 25 enero . AS 2005409 Recurso de Suplicación núm. 5192/2004.

Se expone en el fundamento de derecho primero, en relación al vicio omisivo que formula el recurrente, por no hacer referencia la sentencia de instancia, a una prueba testifical practicada: 'Es constante e inveterada la jurisprudencia que asienta que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional por sus negativas consecuencias sobre el proceso que ha de limitarse a los supuestos tipificados en el artículo 238 LOPJ (RCL 1985, 1578 y 2635) y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el artículo 240.1º de la misma, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante por no ser generadoras de indefensión puedan justificar la adopción de tal medida. Y si bien es cierto que el Juzgador omite en la Sentencia de instancia toda referencia a la prueba testifical de Dª Adriana , no lo es menos, que es, al juzgador de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los «elementos de convicción» -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan tanto el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 del Código Civil (LEG 1889, 27) , de manera tal que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador, cuya facultad de apreciación, se insiste, no puede ser desvirtuada por lo que son unas meras valoraciones sesgadas, parciales e interesadas de una de las partes en liza, y extraídas precisamente de la declaración de la citada testigo contenida en el Acta de Juicio obrante a los folios 70 a 75 de las presentes actuaciones. El motivo, pues, ha de ser desestimado.' iv.) Esta sala de Granada en Sentencia núm. 1202/2007 de 18 abril . Recurso de Suplicación núm.

179/2007. En su fundamento segundo, se decía: 'En principio hemos de destacar que la prueba testifical es de exclusiva valoración por el Magistrado de la Instancia, él presenció el testimonio y en virtud de la inmediación a él corresponde darle o no veracidad a los términos de ella, no al Tribunal de Suplicación que no la presenció, ni siquiera se puede apoyar en lo que consta en el acta; por ello no puede fundarse la revisión de hechos probados en dicha prueba, véase art.

191, b) de la Ley Procesal Laboral (RCL 1995, 1144, 1563) , el recurso ni lo intenta específicamente, solo quiere que conste lo que es su parecer y credibilidad que le concede al único testigo deponente.' Por los razonamientos expuestos, no existiendo la vulneración esgrimida, ni por ende, indefensión material, procede la desestimación del presente motivo. ' 5. En el primer motivo, que se interesa la revisión de los siguientes ocho hechos probados: 1.A.- Del hecho probado primero párrafo primero: '.../...dedicada a la actividad de importación, exportación, compra y venta al por mayor de productos del ramo alimentario (folio 36).../...' 1.B.- Se sustenta su pretensión en que la actividad de la empresa demandada sólo puede ejercerla al por mayor, y no puede distribuir servicio al consumidor final, sólo ejerce de intermediaria.

1.C.- La revisión propuesta debe ser rechazada por irrelevante para la modificación del fallo, al no ser trascendente en el devenir de los hechos imputados en la carta de despido, el que la empresa demandada ejerza su actividad comercial al por mayor, sin se razona por el recurrente la relevancia de dicho particular.

2.A.- Del hecho probado segundo párrafo primero, para hacer constar la fecha del despido: ' El actor fue despedido el pasado 28/09/2015 mediante carta que se encentra unida.../...' 2.B.- Se sustenta su pretensión en el folio 258.

2.C.- La revisión propuesta se sustenta en una causa susceptible de mera aclaración, ya que notoriamente se desprende el mero error, al decir, el hecho probado segundo primer párrafo, que '...fue despedido el pasado 02/09/2015...', lo que no es trascendente, desde que se da por reproducida la carta de despido, máxime, cuando en el fallo de la sentencia queda claramente fijado la fecha de efectos del despido, extremo sobre el que no se dedujo debate alguno, por lo que de conformidad con el artículo 233 LJS, no cabe en este extraordinario recurso, introducir cuestiones nuevas.

3.A.- Del hecho probado tercero párrafo primero: '.../...(cuyo objeto social es el almacenamiento, distribución y venta de productos alimenticios de todas clases y bebidas tanto al mayor como al menor) (folio 179).../...' Así como '.../...habiendo comprado este cliente más de 1.100 referencias de productos de la demandada en tres semanas, por la apertura del establecimiento (folio 203, 205) y anunciando la venta de algunos de ellos en un cartel colocado en su fachada (folio 84)'.

3.B.- Sustenta la pretensión del primer párrafo en el folio esgrimido en el mismo, a fin de aclarar que el establecimiento abierto el día 2 de septiembre, se dedica a la venta al por menor, al ser un supermercado, especializado en el consumidor final.

Y en cuanto al segundo párrafo, aún cuando el pedido sea desmesurado, pero es necesaria la adquisición de mercaderías para vender, y como se puede comprobar las referencias solicitadas en sus franquicias son de 1.600.

3.C.- La revisión propuesta en ambos párrafos debe ser rechazada, por cuanto, a los efectos de los hecho imputados en la carta de despido resultan totalmente intrascendentes, al no desvirtuar los mismos.

4.A- Adición al hecho probado tercero párrafos segundo y tercero: 'El 9 de junio de 2015 el actor solicitó el alta de dicho cliente acompañando a la solicitud un informe comercial en el constaba que era el único administrador de Caramajo SL, y cumpliendo con todos los requisitos de procedimiento de alta de clientes (folio 55) y donde, después de aprobarse los estudios de viabilidad y riesgo por parte del departamento de Análisis de Riesgos, así como la previsión del presupuesto de ventas y días de pago acordados con el cliente, según el punto 7 del procedimiento, se comunica internamente vía mail la nueva activación del cliente' Así como: '.../...un informe comercial a fin de comprobar quienes eran los accionistas de este cliente. Emitido dicho informe ese mismo día, con fecha de consulta del 2 de septiembre, siendo esta consulta la sexta vez en el último trimestre (folio 26), comprobaron que el actor.../...' 4.B.- Se sustenta su pretensión en la finalidad de hacer ver, que el demandante no ocultó su identidad, siendo el administrador único de la sociedad Caramajo SL, puesto que según las normas internas del Grup Miguel (pagina 188) se debe reportar todo lo acontecido; siendo la sexta vez en los últimos tres meses, en que a fecha de 4-09-2015 se consultaban datos sobre dichas sociedad.

4.C.- La revisión propuesta pretende llegar a una valoración de unos documentos, que expresamente ya lo fueron por la Magistrada de instancia conjuntamente con el resto de pruebas (incluida la testifical del Sr. Ezequiel ), y de donde se pretende sustituir el criterio objetivo e imparcial de aquella, por el subjetivo y parcial aún cuando legítimo de la parte recurrente.

Se desprende de la redacción propuesta por la parte recurrente, que la misma se redacta en tercera persona ('...el actor solicito el alta de dicho cliente...'.), siendo obvio que la persona del actor y del cliente, confluían en la misma persona como administrador único que era de la empresa Caramajo SL, por lo que se desestima la revisión interesada.

5.A.- Modificación del hecho probado tercero párrafo cuarto, para explicar los porcentajes y el hecho de que todas las empresas tenían la misma tarifa: 'La empresa Caramajo, SL realizó en agosto de 2015 compra de productos a la demandada por valor de 20.043 euros, con un margen del 9,85%, y en septiembre de 2015 de 19.976 euros, con un margen del 8,01% (margen medio de 8,93% mientras que cuando la media del margen de todos los clientes que venía gestionando el actor era del 11,51%, de los cuales sus 10 mejores clientes se venden al 5,98%, 6,94% y 6,77% (folio 87)), adquiriendo un total de 1.100 referencias, sin aplicarse el porcentaje del bonus blanco del 10% (folio 220) .../... El actor utilizó en un 99,57% de los productos tarifa especial, como el resto de sus clientes (folio 68), introduciendo la misma a mano en el sistema informático de la demandada, tarifa que se ha seguido manteniendo después del despido del actor (folios 97 a 172).' 5.B.- Se sustenta su pretensión en acreditar los porcentajes aplicados.

5.C.- La revisión propuesta, parte de que la Sala efectúe una valoración de los setenta y siete folios propuestos, lo que además de ser contrario a la extraordinaria naturaleza de este recurso, el que no cabe confundir con el de apelación, es totalmente contrario a los postulados que debe presidir la revisión fáctica, que de forma literosuficiente se debe desprender de la prueba documental que se invoca, al pretender que se lleve cabo valoraciones de porcentajes.

6.A.- Adición al hecho probado tercero párrafo quinto: '.../... para el cliente Supermercado Ahorro, como consta en la base de datos del sistema de Miguel Alimentación Grup, S.A (folios 97 a 172), .../...' 6.B.- Se alega para sustentar su pretensión, que según consta en todas las facturas, el cliente era sociedad Caramajo SL, o Supermercados Ahorro, no el actor D. Joaquín , y que lo normal es solicitar el pedido a nombre del cliente.

6.C.- La revisión propuesta redunda en la imputación que se efectúa en la carta de despido, es decir, en ocultar la realidad de la persona física que existía detrás de la entidad Caramajo SL, o también Supermercados Ahorro, de lo que se deriva que incluso la adicción propuesta redundaría en la confirmación del fallo, por lo que debe ser desestimada.

7.A.- Adición al hecho probado cuarto: '.../... y 653,30 euros en agosto, todos ellos correspondientes a las ventas de meses vencidos (folios 60 a 67).' 7.B.- Se sustenta su pretensión en acreditar que el demandante, al percibir sus incentivos a meses vencidos, ya tenía percibidos los correspondientes al año 2015, en el mes de julio.

7.C.- La revisión propuesta es intrascendente, ya que como literalmente se desprende del indicado hecho probado cuarto ('...la empresa demandada le abono en el año 2015...'), para poder devengar el incentivo, se debe acreditar previamente haber cumplido los objetivos de ventas, y a continuación, a mes vencido es cuando regularmente se abona aquel. Lo que no desacredita que el actor, a mayores ventas, incluidas las ya generadas por Supermercados el Ahorro, se devengaban mayores incentivos.

8.A.- Adición al hecho probado quinto: '.../...

4º) Asignación de la cobertura de riesgo del cliente, por parte del Dep. De Análisis de Riesgos. Este importe se determina en base a la previsión del presupuesto de ventas y días de pago acordados con el cliente.

5º) Validación definitiva del alta de cliente.

6º) Activación Código Cliente, con asignación de nº de cliente, tarifa, ruta logística.

7º) Comunicación interna vía mail de la nueva activación del cliente (folio 55).' 8.B.- Se sustenta su pretensión incluir todos los puntos que tiene que cumplir un nuevo cliente para pertenecer a la empresa Miguel Alimentació Grup SA.

8.C.- Olvida la parte recurrente, que en el presente recurso no se tiene como finalidad completar los requisitos de un determinado hecho, sino acreditar mediante prueba documental o pericial propuesta, admitida y practicada en el acto del juicio oral, de forma literosuficiente, sin necesidad de valoraciones o conjeturas, la existencia de un palmario error de valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, que resulte trascendente para variar el sentido del fallo. Al no concurrir dicho presupuesto debe igualmente ser desestimado la presente revisión, y con ello la totalidad del presente motivo, por todos y cada uno de los razonamientos explicitados.



TERCERO .- 1. En el segundo motivo destinado a la censura jurídica, se alega la infracción del artículo 376 LEC y las reglas de la sana crítica, al estimar que la Magistrada de instancia no ha valorado correctamente la prueba documental y el testimonio del Sr. Ezequiel , debiendo aplicar la teoría gradualista, según criterio del Tribunal Supremo en sentencia de 7-06-2016 (Rec. 3431/2015 ), y en igual sentido STSJ Valencia 2254/2011 (Rec. 1484/2011 ), no habiéndose tenido en cuenta que de la documental aportada, no se ha quebrantado la buena fe y la lealtad debida, solo teniendo en cuenta aquella testifical.

2. Como expresamente dice el recurrente, al principio del presente motivo, por ' infracción de norma sustantiva', y lo invocado como infringido no es una norma sustantiva, sino una norma procesal destinada a reglamentar la forma de valorar en un determinado medio de prueba como es la prueba testifical, y más en concreto la del testigo Sr. Ezequiel . Lo que ya es causa suficiente para desestimar la presente censura jurídica.

3. A mayor abundamiento, se dan por reproducidos los razonamientos que juntamente con la jurisprudencia que se menciona, en orden a la valoración de la prueba testifical, en el fundamento segundo punto cuarto, a fin de evitar repeticiones innecesarias, desestimando el presente motivo.

4. De los hechos probados queda acreditado: - El demandante, siendo al mismo tiempo asesor de la empresa demandada (comercial mayor de la provincia de Granada), el día 2-09-2015, procedió a la apertura de un Supermercado Ahorro en la localidad de Belicena (Granada), perteneciente a la empresa CARAMAJO SL., siendo administrador único el demandante.

Tras solicitar el día 9-06-2015, su alta como cliente, la empresa demandada, el día 4-09-2015, efectúa las oportunas gestiones sobre la titularidad y solvencia del mismo, comprobando que el actor era el administrador único de la empresa.

- Dicho demandante, efectúo compras de productos de más de 1.100 referencias, en el lapso temporal de tres semanas.

- La empresa Caramajo, SL realizó en agosto de 2015 compra de productos a la demandada por valor de 20.043 euros , con un margen del 9,85%, y en septiembre de 2015 de 19.976 euros , con un margen del 8,01% ( margen medio de 8,93% ).

La media del margen de todos los clientes que venía gestionando el actor era de 11,51% , adquiriendo un total de 1.150 referencias de productos. Esta empresa tenía a fecha 14/09/15 un límite de crédito de 15.000 euros y comprometidos 14.999,83 euros.

- El actor utilizó en un 99,57% los productos de tarifa especial, introduciendo la misma a mano en el sistema informático de la demandada.

- Dado el expuesto límite de crédito de la empresa del actor (CARAMAJO SL), el departamento de análisis de riesgos y administración de cliente de la empresa demandada (MIGUEL ALIMENTACIO GRUP SA) retuvo un pedido efectuado por el actor, el 22 de septiembre del 2015, en su periodo de vacaciones.

Dicho pedido fue liberado (aceptado), debido a un email del actor, en el que se indicaba que 'el cliente' el día anterior había realizado un ingreso de 6.000 euros en la cuenta bancaria de la demandada, lo que así fue confirmado por aquel Departamento.

- El actor percibía un incentivo mensual en razón a las ventas que promovía.

5. El artículo 16.3 del Acuerdo para la sustitución de la Ordenanza de Comercio califica como infracción muy grave, hacer operaciones de comercio o industria por cuenta propia o de otra persona sin expresa autorización de la empresa, así como la competencia desleal en la actividad de la misma.

Dicha conducta apreciada conjuntamente, y en aplicación del artículo 54.2.d ET , implican que el actor trasgredió la buena fe contractual y abuso de la confianza depositada en él, dentro del marco de la prestación de servicios que llevaba para la demandada.

La indicada buena fe junto con la lealtad, son pilares básicos en los que descansa el vínculo laboral, de forma que no cabe graduar su infracción, sino que su ruptura es causa de despido independientemente del daño causado. Y dichas infracciones como razonadamente exponía la Magistrada de instancia, se ha producido.

6. A tal efecto, respecto de la trasgresión de la buena fe es de citar la sentencia del TSJ de Galicia de 13 julio 2000 , (AS 20001962) la que expone: - la trasgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo arts. 5.a y 20.2 ET y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la Empresa ( SSTS 26 febrero 1991 [RJ 1991875 ] y 18 mayo 1987 [RJ 19873725]); - la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo defínirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de típicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7 1 y 8 CC ) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( SSTS 21 enero 1986 [RJ 1986312 ], 22 mayo 1986 [RJ 19862609 ] y 26 enero 7 [RJ 1987130]); - la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1991 [RJ 1991817 ] y 9 diciembre 1986 [RJ 19867394]), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( SSTS 30 octubre 1989 [RJ 19897462]); - de igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2.d ET las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( SSTS 30 abril 1991 [RJ 19913397 ], 4 febrero 1991 [RJ 1991794 ], 30 junio 1988 [RJ 19885495 ], 19 enero 1987 [RJ 198766 ], 25 septiembre 1986 [RJ 198651681 y 7 julio 1986 [RJ 198639631 ... ); a los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directivo (así, entre tantas otras, las SSTS 18 marzo 1991 [RJ 1991 1872 ], 14 febrero 1990 RJ 19901086 ], 30 octubre 1989 [RJ 19897462 ], 24 octubre 1989 [RJ 198974241 , 20 octubre 1989 [RJ 19897532 ], 12 diciembre 1988 [RJ 19889595 ], 18 abril 1988 [RJ 19882978 ] y 16 febrero 1986 [RJ 1986784]) y muy especialmente en quien realiza funciones de Cajero (así, en SSTS 12 mayo 1988 [RJ 19883615 ] y 19 diciembre 1989 [RJ 19899250]); - en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 [RJ 19855886 ] y 16 julio 1982 [RJ 198246331) y el reintegro de la cantidad sustraída no obsta la procedencia del despido ( SSTS 19 enero 1987 [RJ 1987681 , 9 mayo 1988 [RJ 19883579 ] y 5 julio 1988 [RJ 19885762]).' A la vista de los indicados hechos y de tal doctrina jurisprudencial, reiterando lo manifestado en otras ocasiones por el citado Tribunal (así, en las sentencias de 10 mayo 1996 , Rec. 215411996 [AS 199622041, 17 marzo 1997 , 29 abril 1997 , Rec. 142611997, 23 mayo 1997, Rec. 1836/1997 , 3 junio 1999, Rec.

2057/1999 [AS 19995415 ] y 30 septiembre 1999, Rec. 3720/1999 [AS 19993230]), puede afirmarse con la Jurisprudencia que no cabe otra alternativa razonable que la expulsión de¡ trabajador por haberse violado la necesaria lealtad y confianza que la relación laboral comporta y haberse roto la fidelidad que es elemento esencial de este contrato ( SSTS 9 octubre 1985 [RJ 19854695 ] y 12 mayo 1988 [RJ 1988 3615]), pues no puede olvidarse que existe una consolidada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 3 octubre 1988 [RJ 19887503 ] y 17 septiembre 1990 [RJ 19907014]) expresiva de que procede el despido en cuanto quede evidenciada una realidad claramente constitutiva de deslealtad para con la empresa y de quebrantamiento de la buena fe, que necesariamente ha de presidir, con reciprocidad, las relaciones empresa trabajador porque sin tales presupuestos la convivencia humana y profesional se haría absolutamente inviable, de tal modo que quebrantadas éstas y rota aquélla la relación laboral debe extinguirse (...).' Por las razones expuestas procede desestimar el presente recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Joaquín contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. NUM. 2 DE GRANADA, en fecha 13/06/17 , en Autos núm. 968/15, seguidos a instancia del recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, contra MIQUEL ALIMENTACIÓ GRUP S.A., debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2524.2017. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2524.2017. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.