Sentencia SOCIAL Nº 796/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 403/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000403/2018
NIG: 3501644420170006487
Materia: Reclamación de Cantidad
Resolución:Sentencia 000796/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000644/2017-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: FINCA GRIMON S.L. (RESTAURANTE LOS GIRASOLES); Abogado: NOEMI LORENZO
SOCORRO
Recurrido: Candelaria ; Abogado: ALEJANDRO JOSE GONZALEZ DIAZ
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 17 de julio de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en
Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000403/2018, interpuesto por D./Dña. FINCA GRIMON S.L.
(RESTAURANTE LOS GIRASOLES), frente a Sentencia 000360/2017 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Las
Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000644/2017-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo
Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La parte actora ha venido prestando servicios por cuenta de la demandada con antigüedad de 11/12/2015, con categoría profesional de camarera, y salario mensual prorrateado de 1526,46 € .

(conforme)

SEGUNDO.- La relación laboral finalizó el 18/7/17.



TERCERO.- La actora prestaba servicios de 7.00 a 17.00 horas de lunes a domingos, incluidos los festivos, librando un solo día a la semana, generalmente los miércoles.



CUARTO.- En el año 2016 la actora disfrutó de 32 días de vacaciones.



QUINTO.- Se agotó la preceptiva vía previa. La papeleta de conciliación se presentó el 28/7/17.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda interpuesta por Candelaria , frente a FINCA GRIMON S.L.

(RESTAURANTE LOS GIRASOLES) Y FOGASA, sobre CANTIDAD, debo condenar y condeno a la demandada a queabone, con arreglo al valor de la hora extraordinaria, la cantidad de 30.322,50 euros más el 10% de interes por mora por exceso de jornada correspondiente al período 1/1/16 a 18/7/17, ambos inclusive, condenando asimismo al Fogasa a estar y pasar por la presente declaración.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda en reclamación horas extras presentadas, previa desestimación de la excepción de prescripción parcial opuesta por la empresa.

Se trata de una trabajadora de hostelería que consiguió acreditar en juicio que realizaba de forma constante un exceso de jornada semanal, lo que dio lugar a que se le reconocieran todas las horas reclamadas sin necesidad de prueba exhaustiva de cada una de las efectuadas. La excepción de prescripción fue desestimada al entender la sentencia de instancia, que sólo al final de cada año se puede conocer si se ha superado el total de 1819 horas de trabajo efectivo, que el Convenio Colectivo de Hostelería de esta provincia fija en su art. 23 .

No compensadas las horas extras con descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización, no cabe a la empresa más que abonarlas en el precio establecido en el convenio.

El recurso de suplicación se interpone por la empresa por el cauce de la letra b y de la letra del art.193 LRJS .

El recurso de suplicación fue impugnado por la demandante en la instancia.



SEGUNDO.- Como viene reiterando esta Sala: 'A) En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del Art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos: a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 ) Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 ) b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho.



TERCERO.- Al amparo de este motivo dedicado a la revisión fáctica de la sentencia, la parte demandada solicita que el hecho probado tercero quede como sigue: 'La actora los meses de octubre 2016, diciembre de 2016, enero de 2017, febrero 2.017, abril 2.017, mayo 2.017, junio 2.017 y hasta julio 2017, prestó servicios desde las 8:00 horas de la mañana, hasta las 16:00 horas, librando dos días a la semana siendo variables los días pero consecutivos, conforme señala el convenio provincial de aplicación de hostelería de Las Palmas'.

Es apoyo de la propuesta los documentos del 66 al 73 de los autos. Se trata de un Listado Resumen Mensual del registro de jornada que apoya la propuesta pero no por cuenta de todos los meses reclamados, empieza el mismo en el mes de octubre de 2016.

El motivo no puede ser estimado.

Primero, por la omisión de varios meses del periodo pretendido.

Segundo, porque se trata de documentos de parte, no reconocidos por la trabajadora demandante, y que, en contra de lo que afirma la empresa, no recogen su firma salvo el registro del mes de octubre.

Tercero, porque la sentencia explica que no hubo otro medio de prueba que confirmara el hecho que con los mismos se intentaba acreditar, mientras que el horario y jornada semanal de la actora conforme al redactado actual del hecho, fue acreditado por prueba testifical, que valorada por la Juez de instancia, justificó de forma suficiente su contenido.

La tacha de testigos no existe en el proceso laboral, pero si la necesidad de que el Juez de instancia motive la sentencia, explicando que razonamientos le han llevado a la declaración de los hechos probados ( art.

97.2 LRJS ). En este caso no se observa un déficit de motivación. La Magistrada responde a las objeciones que la empresa hace al testigo por el hecho de haber sido despedido, lo que a su juicio hace temer su parcialidad.

La sentencia explica que este despido terminó con un acuerdo entre las partes, que se produjo además meses atrás, por lo que entiende que no existe causa que lleve a recelar de la declaración del testigo.

Como señala el art. 193 b) de la LRJS , solo la prueba documental y pericial pueden determinar la variación del relato de hechos probados, de modo que, acreditado un contenido mediante testifical, salvo que tal juicio de valor sea arbitrario, irracional, o evidentemente erróneo, resulta inatacable en suplicación.

Se desestima.



CUARTO.- Por el motivo de la letra c) del art. 193 de la LRJS la parte recurrente denuncia la infracción del art. 35 y 59 del ET , y arts. 23 y 27 del CC provincial de Hostelería, por cuanto entiende, que la excepción de prescripción alegada en juicio debió ser estimada por las horas extras reclamadas antes del 18 de marzo de 2016.

La demanda reclama horas extras de 2016 y 2017, en esta segunda anualidad hasta el 18 de julio de 2017.

La papeleta de conciliación se presentó el 28 del mismo mes de julio de 2017.

El argumento de la sentencia es que el art. 23 del convenio establece una duración de la jornada semanal de 40 horas de trabajo efectivo, que en jornada anual es de 1819 horas. Por lo tanto, sólo al finalizar la jornada de trabajo anual, puede conocer el trabajador si ha superado la misma y reclamar horas extras, en tanto que además el art. 24 del mismo convenio permite una distribución irregular de la jornada de trabajo Este discurso es plenamente compartido por la Sala. No sólo resulta una consecuencia lógica del precepto, sino del art. 35 del ET que prevé en su primer párrafo que : 'Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. ' Conforme al mismo, en caso de ausencia de pacto en el convenio sobre la forma de compensar el exceso de jornada, se aplicará el sistema del descanso compensatorio dentro de los cuatro meses siguientes a su realización. Pero esta medida no deja sin efecto el tenor del art. 59 del mismo texto legal, que se refiere a la prescripción, lo que hace el art. 35 ET es establecer la forma de restituir al trabajador, que ha efectuado una jornada por encima de la que le corresponde.

Por eso el precepto se ubica en la Sección 5ª del Capítulo II del Estatuto de los Trabajadores, dedicada al tiempo de trabajo, mientras que el art. 59 en el Capítulo V dedicado a los Plazos de Prescripción.

No cabe confundir un precepto con otro, pues sus fines son distintos, de modo que incumplida la obligación de la empresa de restituir al trabajador las horas extras realizadas, con descanso compensatorio en los cuatro meses siguientes a su realización, queda al mismo la posibilidad de reclamar su valor económico.

Esta posibilidad se materializa en una acción cuyo plazo de prescripción es de un año, y no de cuatro meses, pues es el que resulta del art. 59. 1 del ET .

El momento de inicio del cómputo del plazo, sólo puede ser el que indica el segundo párrafo del precepto, que establece que: 'Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse'.

En este caso al finalizar el año, que es el momento en que se puede computar la jornada anual de 1819 horas del art. 23 del convenio de aplicación.

Se desestima el motivo, y con ello el recurso.



QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 €.



SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por la Letrada Noemí Lorenzo Socorro, en nombre y representación de FINCA GRIMÓN, SL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, el 27 de noviembre de 2017 , autos n.º 644/2017, confirmando la misma en su integridad, con condena a la parte recurrente al pago de las costas procesales cifrando el importe de los honorarios de la letrada de la parte impugnante del recurso en la cantidad de 800 €.

Se acuerda la pérdida del depósito y cantidad consignada para recurrir a la que el Juzgado de instancia dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0403/18 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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