Sentencia SOCIAL Nº 797/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3539/2019 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

ROLLO Nº 3539/19 - L SENTENCIA Nº 797/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso nº 3539/2019 - L
Ilmo. Sr.:
D. Luis Lozano Moreno
Ilmas. Sras.:
Dª. María del Carmen Pérez Sibón, ponente
Dª. Aurora Barrero Rodríguez
En Sevilla, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 797/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Evelio , contra la sentencia del
Juzgado de lo Social número 4 de Sevilla, Autos nº 578/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARÍA DEL
CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Evelio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Ibermutuamur y Gazc Sevilla S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11/9/18, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Evelio , N.I.F. NUM000 , nacido el día NUM001 .1977, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social NASS nº NUM002 , su profesión habitual es la de oficial tornero.



SEGUNDO.- El actor causó baja por I.T. el día 30.09.2014, derivada de accidente de trabajo, hasta el día 30.6.2015, fecha en que causó alta por curación (folio 86).



TERCERO.- El día 30.9.2014 el actor mientras realizaba su trabajo en su máquina, ésta se averió y ayudando al técnico a repararla se rompió la barra que sujetaba y descargó todo el peso sobre el hombro del trabajador, por lo que se extendió el correspondiente parte de accidente de trabajo (folio 85). La empresa para la que prestaba servicios era Gazc. Sevilla Mecanizados S.L., que tenía cubiertas las contingencias profesionales en la Mutua Ibermutuamur.



CUARTO.- El actor causó baja por I.T. el día 14.7.2015, derivada de enfermedad común (folio 108), hasta el día 22.7.2015, fecha en que causó alta por curación o mejoría (folio 108 vuelto).



QUINTO.- La empresa reubicó al trabajador en otro departamento (folio 45).



SEXTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 1.12.2015 reconoció al actor lesiones permanentes no invalidantes, baremo 071 830 euros, 110 1335 euros (folio 77 vuelto).

SÉPTIMO.- El actor tiene cicatrices postq. Limitación B.A. hombro izdo. En menos del 50% (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 27.11.2015, folio 93; Informe Médico de Síntesis de 25.11.2015, folios 93 vuelto a 95). El balance articular pasivo es completo, activo déficit de rotación externa de 30º (normal 45), fuerza 5/5, salvo intraespinoso que tiene un déficit 4/5 (Informe de traumatólogo Dr. Gumersindo , de fecha de 28.5.2015 (folio 106 vuelto).

OCTAVO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 4.3.2016, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 26.4.2016 (folio 128 vuelto), por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento. '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Se opone el demandante a la Resolución de la Entidad Gestora que lo declara en situación de lesiones permanentes no invalidantes, solicitando el reconocimiento de una prestación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual de oficial tornero, pretensiones ambas, que han sido desestimadas por el Juzgado.

Recurrida en suplicación la referida resolución del juzgado, se formulan cuatro motivos, los tres primeros de revisión fáctica y el último de censura jurídica.



SEGUNDO: El primero de los motivos formulados bajo el amparo del Art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social propone la modificación del Hecho Probado quinto, cuyo tenor literal es el siguiente: ' La empresa reubicó al trabajador en otro departamento', interesándose la adición de un párrafo en el que se reflejen las funciones de oficial de 1ª tornero, según consta en documento expedido por la empresa. Así mismo se solicita que se indique en el ordinal que para la realización de tales tareas es necesario utilizar como miembro principal el superior izquierdo por la situación de la máquina.

Las funciones de oficial de primera tornero se admiten, pues en definitiva se refieren al mecanizado de piezas en torno convencional. No se acredita sin embargo ni el peso de las piezas ni la situación de la máquina, no siendo suficiente la mera declaración de la empresa.



TERCERO: La segunda revisión fáctica pretendida se postula respecto del ordinal séptimo, para añadir un inciso al mismo, quedando redactado con el siguiente tenor (en letra negrita lo añadido): ' El actor tiene cicatrices postq. derivadas de la intervención quirúrgica que se practicó al actor el 28-1-2015 consistente en lesión labral anteroinferior y posterior, tratada con picaturas y un arpón posterior, variante anatómica del bíceps, muy adelgazado y subluxado con rotura de la polea medial, tratado con tenodesis con arpón, liberación del nervio ssn en notch que estaba muy tirante. Limitación B.A. hombro izdo. En menos del 50% (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 27.11.2015, folio 93; Informe Médico de Síntesis de 25.11.2015, folios 93 vuelto a 95). El balance articular pasivo es completo, activo déficit de rotación externa de 30º (normal 45), fuerza 5/5, salvo intraespinoso que tiene un déficit 4/5 (Informe de traumatólogo Dr. Gumersindo , de fecha de 28.5.2015 (folio 106 vuelto) '.

Se admite lo solicitado por así constar en el informe médico de Ibermutuamur obrante a los folios 192 y 193 de los autos.



CUARTO: Se interesa también respecto del hecho probado séptimo la adición de un segundo párrafo con la siguiente redacción: ' Las secuelas de dolor y limitación funcional que el paciente presenta en su hombro izquierdo, impiden a éste el desempeño de tareas que requieran carga de peso, sobrecarga, movilización repetitiva y adopción de posturas forzadas mantenidas de miembro superior izquierdo'.

Se funda la revisión fáctica propuesta en el informe de la perito médico que depuso a instancias del actor.

Recuerda el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencias de 13 julio 2010 (RJ 2010, 6811)(Rec. 17/2009 ), 21 octubre 2010 (RJ 2010, 7820) (Rec. 198/2009 ), 5 de junio de 2011 (RJ 2011, 5820) (Rec 158/2010 ) y otras muchas, que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, tratándose éste recurso de Suplicación de un recurso extraordinario.

Y recalca además la sentencia del Tribunal Supremo de 24-03-15 que ha de negarse la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

En consecuencia, no es de recibo sustituir las lesiones consideradas probadas por el juzgador con base en determinadas pruebas de las actuaciones, o del conjunto de ellas, por la apreciación concreta del perito traído a juicio por la parte, todo lo cual conduce a la desestimación del correspondiente motivo del recurso.



QUINTO: El último de los motivos del recurso se formula con amparo procesal en el párrafo c) del Art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, y en el mismo se denuncia, respecto de la pretensión principal de la demanda, la infracción de los Arts. 137.1. b) de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y 13.2 de la OM 15-4-1969; y en relación con la petición subsidiaria se invoca la vulneración de los Arts. 137.1 a) del mismo Texto de la LGSS y 3.1 del Decreto1646/1972.

La incapacidad permanente total viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio -concretamente en el num. 4 del art. 137 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, ( en su redacción anterior por aplicación de la Disposición Transitoria Quinta bis), en relación con el contenido de su art. 136 como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta unas reducciones anatómicas funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Examinada la situación del demandante, se constata que tras el accidente de trabajo sufrido, en el que se lesionó el hombro izquierdo, y después de la intervención quirúrgica a la que fue sometido, consistente en lesión labral anteroinferior y posterior, tratada con picaturas y un arpón posterior, variante anatómica del bíceps, muy adelgazado y subluxado con rotura de la polea medial, tratado con tenodesis con arpón, liberación del nervio ssn en notch que estaba muy tirante, le resta una limitación del balance articular del hombro izquierdo en menos del 50%, balance articular pasivo completo, activo déficit de rotación externa de 30º (normal 45), fuerza 5/5, salvo intraespinoso que tiene un déficit 4/5.

De las secuelas expuestas no cabe sino concluir que el menoscabo de la capacidad del actor no incide de forma significativa en su profesión de oficial de primera tornero, dado que mantiene la fuerza del miembro superior dañado íntegramente, y el balance articular se encuentra en porcentajes bajos de limitación, no pudiendo por ello declararse que la situación encuentre encaje en el tipo legal previsto para la incapacidad permanente total que solicita con carácter principal, y tampoco para el grado de Incapacidad permanente parcial que postula con carácter subsidiario, al no poder derivarse de las secuelas descritas un rendimiento disminuido en más de un tercio, y ello de conformidad con la definición que de la incapacidad permanente parcial se contiene en el art.

137 (3) de la Ley General de la Seguridad Social puesto en relación con el art. 134 del mismo cuerpo legal, como la situación del trabajador que, por enfermedad o accidente, presenta unas alteraciones en su salud de carácter permanente, que le ocasionan una disminución en el rendimiento de su profesión habitual superior al 33% del normal en ésta, sin llegar a impedirle la realización de las tareas esenciales de la misma, prestación en la que lo que realmente se valora, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña habitualmente, careciendo de importancia, a estos efectos, la repercusión que puedan tener en otros aspectos de su vida o para otras profesiones diferentes, siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento, el cual la jurisprudencia, consciente en todo momento de la dificultad de determinar la incapacidad en relación con el concreto porcentaje de limitación establecido en el precepto, viene señalando que debe tratarse de un menoscabo serio e importante que entrañe cierto grado de peligrosidad, al trabajo o sacrificio o esfuerzo suplementario en su realización.

El recurso, en razón a lo expuesto, se desestima.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Evelio contra la sentencia de fecha 1-12-2015, dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Sevilla en autos 578/2016 seguidos a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de Seguridad Social, GAZC SEVILLA MECANIZADOS S.L. e IBERMUTUAMUR, y en consecuencia, CONFIRMAMOS la Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.