Sentencia Social Nº 7979/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5565/2008 de 04 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0002747

EL

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN FIGUERAS CUADRA

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 4 de noviembre de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7979/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 16 de abril de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 71/2007 y siendo recurrido/a Candelaria . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30 de enero de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de abril de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda formulada por DÑA. Candelaria frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la demandante en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensuales equivalente al 75% de su base reguladora de 136,15.- ?. mensuales con las revalorizaciones y mejoras que correspondan, con fecha de efectos de 20.10.2006, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por esta declaración."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" 1º.- Dña. Candelaria , nacida el 14.3.43 y con D.N.I. nº NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , y en situación de alta en el Régimen Especial de Trabajadores del Hogar, siendo su profesión habitual la de empleada de hogar.

2º.- Inició una situación de I.T. el día 8.3.2005 y agotó el subsidio el día 7.9.2006. La UVAMI emitió dictamen el 13.9.2006 de las siguientes lesiones: "Trastorno depresivo mayor en remisión parcial".

En su base el INSS dictó resolución en fecha 19.10.2006 por la que declaraba a la actora no afecta de ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común, por no hallarse en ninguno de los grados de incapacidad requeridos y porque no reúne el periodo mínimo de cotización reglamentario, así como extinguir la situación de I.T. desde dicha fecha.

3º.- Formulada la preceptiva reclamación previa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 14.12.2006.

4º.- Las lesiones acreditadas por la actora son: "Condromalacia rotuliana moderada. Artropatía degenerativa severa en rodilla izquierda. Precisa caminar con muletas. Sde. fibromiálgico. Hipoacusia moderada bilateral. Hipercolesterolemia. HTA. Cefalea migrañosa. Trastorno distímico con somatizaciones de grado moderado".

5º.- La base reguladora tomando el periodo de 9/98 a 8/06, asciende a 136,15.- ? mensuales, sin integración de lagunas en el periodo de 9/98 a 6/04. Propone el INSS como base reguladora alternativa con integración de lagunas la de 489,68.- ? mensuales.

6º.- La fecha de efectos sería, en su caso, la de 8.9.2006 para la incapacidad permanente absoluta y la de 20.10.2006 para la total, existiendo conformidad de las partes.

7º.- La actora acredita las siguientes cotizaciones a la Seguridad Social:

-Ind. Pimentonera, de 4.9.58 a 5.1.59, 124 días

-Ind. Pimentonera, de 27.9.63 a 2.10.63, 6 días

-Ind. Pimentonera, de 1.12.63 a 24.12.63, 24 días

-Hotel Calípolis, de 1.7.66 a 31.10.66, 123 días

-Aspir top de A.G., de 1.3.76 a 31.5.76, 92 días

-Ben Net C. Neteges, de 1.6.76 a 6.6.78, 736 días

-Desempleo, de15.11.83 a 15.5.85, 548 días

-Agrario cta. ajena, de 1.7.87 a 31.12.87, 184 días

-Intercliner, S.A., de 6.5.91 a 13.8.91, 100 días

-Intercliner, S.A., de 14.8.91 a 13.8.92, 366 días

-Cons, Encinas, de 12.9.95 a 11.9.96, 366 días

-Desempleo, de 14.3.97 a 13.7.97, 122 días

-Empl. Hogar disc., de 23.7.04 a 7.9.06, 777 días

-Total días cotizados, 3.568 días

-Asimilados p.p., 538 días

-Total, 4.106 días"

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda formulada por la parte actora contra el INSS en reclamación de incapacidad permanente, interpone la entidad demandada, ahora como recurrente, el presente recurso de suplicación en base dos motivos. El primero de ellos, al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Concretamente pretende la recurrente la supresión del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia. Se ampara para ello la recurrente en los documentos obrantes en autos y foliados con los números 67 (dictamen del ICAM), 40 a 42 (pericial médica del INSS) y 33 (informe médico emitido el 7 de octubre de 2001). A juicio del INSS, el juzgador de instancia recoge en el hecho probado cuarto que la actora padece una patología severa a nivel de rodilla izquierda y que precisa el uso de muletas para caminar, pero tal aseveración proviene de un informe emitido hace siete años por el Centro de Atención Primaria en que se ha atendido a la trabajadora, cuadro ésta tenía 58 años, con lo que existe un evidente error al recoger el estado patológico tal y como estaba hace siete años, no coincidente con el actual, ya que ninguno de los demás informes médicos obrantes en autos recoge tal grado de afectación, ni el hecho de que la trabajadora precise de muletas para deambular. En la exploración de la pericial del INSS, se constata que la movilidad de rodillas es normal, no apreciándose atrofias, la potencia muscular está conservada, sin que se aparezcan deformidades, y en la radiología se observa la fractura del maleolo tibial de la rodilla izquierda con una buena consolidación y la existencia de signos artrósicos propios de una persona con 65 años de edad.

El motivo, no puede prosperar. No se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo", de conformidad con lo previsto en los artículos 97.2 y siguientes de la LPL , en relación con el artículo 348 de la supletoria LEC , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe de prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez "a quo", a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Además, tal y como ha señalado esta Sala (y valgan por todas las sentencias de 22 y 29 de marzo y de 11 de noviembre de 1995; de 25 de abril, de 30 de octubre y de 9 de diciembre de 1996; de 26 de noviembre de 1997; de 2 y 30 de noviembre de 1998; y de 15 y 29 de enero de 1999 ): "solo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, declaren claro error de hecho sufrido por el Juzgador en la apreciación de la prueba".

En el presente caso, y respecto a la patología de la rodilla, la actora padece una artropatía degenerativa severa en rodilla izquierda que con gonalgia, que le impide la realización de aquellas tareas que requieran de bipedodeambulaciones mantenidas, pero sobre todo de genuflexiones, tanto mantenidas como repetitivas, y por tanto subir y bajar escaleras, permanecer arrodillada o en posición de cuclillas, etc. Así se desprende de los documentos obrantes en autos y foliados con los números 21 a 23, que alude al uso de bastón o muleta, y especialmente el obrante al folio 37 que afirma que tras el esguince de ligamentos lateral interno de la rodilla izquierda y la fractura del maleolo peroneal, hoy continúa con yeso ortopédico.

Por tanto, las limitaciones que padece la parte actora, referidas en el ordinal cuarto de la sentencia de instancia, han sido valoradas correctamente por el juzgador de instancia, partiendo, fundamentalmente, de la apreciación conjunta de los informes médicos que constan en las actuaciones y de la prueba pericial practicada en el acto de juicio por las partes, sin que la supresión pretendida por la recurrente pueda ser admitida, al ampararse en documentos que ya valoró en su momento el juzgador de instancia.

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 191.c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, presenta la recurrente el segundo motivo del recurso que tiene por objeto examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia por parte de la sentencia de instancia.

Entiende el INSS que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el artículo 137.4 de la LGSS dado que las lesiones que padece la demandante no la incapacitarían para su profesión habitual como empleada de hogar. A juicio del INSS, el conjunto de dolencias que padece la actora es el propio de una persona con 65 años de edad, no encontrándose ninguna de las enfermedades en un estadio grave que comprometa de forma definitiva la capacidad funcional de la trabajadora. La hipoacusia es moderada, la cefalea, distímia y síndrome fibromiálgico están en control y tratamiento, y la patología a nivel de rodilla izquierda que se intervino quirúrgicamente en 1999 se encuentra consolidada y no ha impedido el ejercicio de la profesión de empleada de hogar hasta el 2008.

El motivo, no puede prosperar. El artículo 137.4 de la LGSS (en su redacción conservada en virtud de lo que establece la Disposición Transitoria 5ª bis del TRLGSS), establece que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Conforme al artículo 136 de la LGSS , la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión, y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia y con rendimiento económico aprovechable y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS de 11-11-86, 9-11-87, 6-2-1987, 6-11-1987, 28-12-88, y sentencias de esta Sala de 25-3-91, 13-3-95, y 15-9-95 , entre otras).

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS de 29-9-1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS de 6-11-1987 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS de 21-1-1988 ). Por lo demás, debe entenderse por "profesión habitual", no un determinado puesto de trabajo, "sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional" y es que conforme a la STS de 17-1-1989 : "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica". Además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un "puesto de trabajo" en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento.

En el caso de autos, se desprende que la actora está afecta de una condromalacia rotuliana moderada y de una artropatía degenerativa severa en rodilla izquierda, lo que compromete su estabilidad, a lo que debe sumarse, además, en consideración a la valoración global del conjunto de lesiones, el resto de las padecidas, sobremanera el síndrome fibromiálgico que el propio informe médico de la entidad gestora recoge, el cual, aunque no conste su grado de afectación, cabria calificar como de moderado, en atención a que ese es el grado del trastorno psiquiátrico que le acompaña. A la vista del conjunto de lesiones que padece la parte actora, cabe concluir que se encuentra limitada para aquellas actividades que requieran de esfuerzos físicos y de bipedestación y deambulación sostenida, requerimientos presentes en el desempeño de las tareas que constituyen el núcleo esencial de su profesión habitual. En consecuencia, e inalterado el relato fáctico, cabe concluir que las lesiones que se han declarado probadas y que han podido determinarse en base a la apreciación conjunta de los dictámenes médicos obrantes en autos, tienen por ahora la virtualidad pretendida por la parte actora, al alcanzar los presupuestos necesarios para que su situación pueda ser calificada de invalidez permanente en grado de total, ya que las patologías que padece le impiden el desempeño de su profesión habitual como empleada de hogar.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia de 16 de Abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social número 16 de Barcelona en los autos número 71/2007 seguidos a instancia de Dña. Candelaria contra la entidad recurrente, confirmando íntegramente la misma.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.