Sentencia Social Nº 798/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 1804/2007 de 23 de Julio de 2007

Encabezamiento

RSU 0001804/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00798/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0021189, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001804 /2007

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: Imanol

Recurrido/s: CONSEJERIA DE JUSTICIA E INTERIOR DE LA COMUNIDAD DE MADRID CONSEJERIA DE JUSTICIA E

INTERIOR DE LA COMUNIDAD, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , CONSEJERIA DE HACIENDA

DE LA COMUNIDAD DE MADRID CAM , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de MADRID de DEMANDA 0000607 /2005

Sentencia número: 798/07-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

JOSEFINA TRIGUERO AGUDO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintitrés de Julio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 1804/2007, formalizado por el Letrado D. EUGENIO ILLANA RODRIGUEZ, en nombre y representación de Imanol , contra la sentencia de fecha 23-11-2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de MADRID en sus autos número DEMANDA 607/2005, seguidos a instancia de Imanol frente a COMUNIDAD DE MADRID (CONSEJERIA DE JUSTICIA E INTERIOR Y CONSEJERIA DE HACIENDA), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- D. Imanol , nacido el 7 de octubre de 1.957, presta sus servicios para la COMUNIDAD DE MADRID.

SEGUNDO.- El día 30 de diciembre de 2.001, mientras prestaba sus servicios para la codemandada como Bombero - Conductor, cayó desde un camión.

TERCERO.- El demandante es dado de baja por IT el 24 de enero de 2.002, siendo diagnosticado de hernia discal L4-L5, siendo dado de alta el 16 de junio de 2.003.

CUARTO.- Desde su alta hasta el 7 de febrero de 2.005 el actor ha estado desarrollando funciones de conductor- chofer de jefe de guardia, consistiendo sus funciones en trasladar al jefe de la guardia a los organismos correspondientes pero sin intervención en los siniestros.

QUINTO.- Tras dictamen propuesta de 30 de agosto de 2.004, por resolución de 8 de febrero de 2.005 se declara que el actor se encuentra afecto de una incapacidad permanente TOTAL para su profesión habitual de Bombero conductor derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir una pensión vitalicia del 55% de 27.575, 76 euros con cargo a la Mutua Fremap. El cuadro objetivado es de Discopatía degenerativa con hernia discal lumbar intervenida. Artrodesis L4-L5. Lumbalgia mecánica residual y parestesias- hipoestesia en 3°, 4° y 5° dedos del pie izquierdo. No presenta sintomatología ni limitación a la movilidad.

SEXTO.- Contra dicha resolución se interpone reclamación previa, que es desestimada."

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que desestimando la demanda interpuesta por D. Imanol contra el INSTITUTO NACIONA LDE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la COMUNIDAD DE MADRID (CONSEJERÍA DE JUSTICIA E INTERIOR Y CONSEJERÍA DE HACIENDA) y MUTUA FREMAP debo absolver y absuelvo a los codemandados de los pedimentos del actor."

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 12-4-07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28-6-07 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestimó la demanda en la que el actor, nacido el día 7 de Octubre de 1957 , impugnaba la Resolución de la Dirección Provincial del I.N. S.S. de Madrid, de fecha 25 de Mayo de 2005 en la que se le declara en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero conductor, derivada de accidente de trabajo, y solicitaba la declaración de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual con derecho a la prestación inherente a tal declaración y frente a la misma, recurre el actor en Suplicación, formulando un primer motivo amparado en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que se interesa la revisión del hecho probado primero de la sentencia de instancia proponiendo la siguiente redacción alternativa: "D. Imanol nacido el 7 de octubre de 1957, presta sus servicios para la COMUNIDAD DE MADRID, corno funcionario de carrera, en la Conserjería de Justicia e Interior, en la Dirección General de Protección Ciudadana, en el Cuerpo de Bomberos, Escala Ejecutiva y Operativa, en el Grupo C, con la denominación de bombero especialista", con apoyo en los documentos unidos a los folios 18 y 19 de los que se deduce el texto propuesto, debiendo en consecuencia, prosperar el motivo.

SEGUNDO.- En vía de censura jurídica sustantiva, se articula el correlativo motivo de recuso, denunciando la infracción del artículo 137.1.a) y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , artículo 80.1.d) de la Ley de Procedimiento Laboral , artículos 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 24 de la Constitución Española, por incurrir la sentencia de instancia en incongruencia por "extra petitum", al apartarse de manera sustancial de las pretensiones del actor, pretensión del recurrente, cuya consecuencia jurídica es la declaración de nulidad de actuaciones, señalando al efecto que la sentencia contiene una versión calificadora de los hechos probados y su valoración como supuesto incardinable en la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de bombero, en términos de carácter lógico. Resulta así cumplida la exigencia de los artículos 216 y 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 24 de la Constitución.

No cabe admitir esta censura conducente a una razonable nulidad de actuaciones, porque la sentencia de instancia resolvió todos los problemas que fueron sometidos a la decisión judicial, el requisito de congruencia, como el de motivación, por lo que la revisión de su línea argumental ha de llevarse a cabo en el examen de la cuestión de fondo no habiendo lugar a la anulación.

TERCERO.- Se denuncia con el adecuado amparo procesal de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la infracción del artículo 137.1.a) y 2 de la L.G.S.S .

La cuestión litigiosa se centra en determinar, si las lesiones y limitaciones funcionales del actor inciden en su capacidad laboral, para declararlo en situación de incapacidad permanente total como resolvió el I.N.S.S. en el expediente de incapacidad o en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de bombero-conductor, derivada de accidente de trabajo.

El actor ha sido declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de bombero conductor, derivada de accidente de trabajo por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Madrid, de fecha 8 de Febrero de 2005 por haberse objetivado un cuadro de discoptía degeneravia con hernia discal lumbar intervenida artrodesis L4-L5. Lumbalgia mecánica residual y paresterias-hipoestesias en 3º, 4º y 5º dedos del pie izquierdo. No presenta sintomatología ni limitación a la movilidad, desde su alta el 7 de Febrero de 2005, el actor ha estado desarrollando funciones de conductor -chofer de Jefe de guardia- consistiendo sus funciones en trasladar al Jefe de la guardia de los organismos correspondientes, pero sin intervenir en los siniestros.

La sentencia de instancia discurre en unos términos que aun reconociendo que el actor puede desempeñar un puesto cpmpatible con sus dolencias, como segunda actividad, dado que, la profesión de bombero, considerada en su conjunto y no en aquellas actividades residuales relativas a destinos "administrativos" exige que las condicioens físicias del que la lleva a cabo sea perfecta, que le permita llevar a cabo su trabajo sin peligro para sí, ni para sus compañeros terceros como se pone de manifiesto con las prubas físicas de acceso al cuerpo de bomberos que son de elevada exigencia a nivel de cuerpo de élite, si se ponen en realción las tareas fundamentales de la profesión con el cuadro clínico residual del actor determinante de la I.P.T. reconocida en la vía administrativa: lumbalgia mecánica y parestesias-hipoestesias en el pie izquierdo, su situación es constitutiva de incapacidad permanente total.

La incapacidad permanente total viene definida en el artíclo 137.4 de la Ley Genral de la Seguridad Social, como la situación de quien, por enferemdad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetivas y previsiblemetne definitivas que le inhabilitan para el ejercicio de las tareas fundamentales de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y examinados los cometidos de la profesión del actor, bombero- conductor, consistentes en la conducción de vehículos de bomberos y las tareas de extinguir incendios y en general el salvamento de personas, semovientes y bienes en caso de siniestro o situación de emergencia y demás tareas descritas por Ley 19/1999 , que requieren disponer de unas buenas condiciones físicas, lo que no puede ser ejecutado por el actor, dado el cuadro objetivado en el dictamen propuesta de 30 de Agosto de 2004, tal y como se detallan en el ordinal quinto del realto histórico de la sentencia recurrida, y a ello no obsta la posiblidad de desempeño de segunda actividad regulada en el artículo 18 de la Ley 19/1999 , no obsta al reconocimiento de una incapacidad permanente total, porque la situación de segunda actividad regulada en el precepto citado se caracteriza por la realización de funciones propias en el mismo cuerpo o, si ello no fuera posible por motivos de capacidad, podrá prestar servicios complementarios adecuados a su categoría en otros puestos de trabajo de la Comunidad de Madrid, pero no de los que constituyen el núcleo esencial de la misma (las denomidas funciones operativas) de las que se ve relevado, sino otras de carácter accidental. Por otra parte, la asignación de segunda actividad tampoco es reveladora de que se esté en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual de bombero conductor, desde el momento en que su concesión se vincula a que el miembro del cuerpo de bomberos tenga disminuida su capacidad, bien por enfermedad, o bien por razón de edad, pero cumplir el servicio ordinario, por lo que sería erróneo tratar de sustentar el reconocimiento de ese grado de incapacidad por el mero hecho de tener reconocida la situación de segunda actividad durante un determinado periodo de tiempo hasta que recayó resolución declarando al trabajador en situación de incapacidad peramentne total. En definitiva, ésta opera en terrenos distintos a los de la incapacidad total o parcial y por ello carece de relevancia en la determinación del grado de incapacidad que debe responder a las secuelas objetivadas y su repercusión en el habitual desarrollo de su profesión habitual.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. EUGENIO ILLANA RODRIGUEZ, en nombre y representación de Imanol , contra la sentencia dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 5 de MADRID, de fecha 23-11-2006 , en autos número DEMANDA 607/2005, seguidos a instancia de Imanol contra COMUNIDAD DE MADRID (CONSEJERIA DE JUSTICIA E INTERIOR Y CONSEJERIA DE HACIENDA), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo y no total como resolviera el INSS, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/1804/07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.