Sentencia SOCIAL Nº 798/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 602/2017 de 07 de Junio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00798/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 45168 44 4 2016 0000604
Equipo/usuario: 3
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000602 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000280 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Fermina
ABOGADO/A: RAFAEL SERRANO OBEO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ
Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a siete de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 798/18
En el Recurso de Suplicación número 602/17, interpuesto por la representación legal del INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS) Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL (TGSS) , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, de fecha 9 de
febrero de 2017 , en los autos número 280/16, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido Fermina .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D.ª Fermina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, debo de declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una INVALIDEZ PERMANENTE ABSOLUTA condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y que abone al actor una prestación económica consistente en una pensión vitalicia equivalente al 100% de la base reguladora de 1122,90 euros/mes más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, con efectos de 13 de enero de 2016'.



SEGUNDO .- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO.- D.ª Fermina , con DNI NUM000 nacida el NUM001 de 1965 afiliado y en alta/ situación asimilada al alta en Régimen General de Seguridad Social como limpiadora, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia, con núm. de la S.S. NUM002 causó baja derivada de enfermedad común el 22 de diciembre de 2014.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia del INSS, con fecha 11 de enero de 2016 se emitió informe de evaluación de incapacidad laboral en el cual constan como deficiencias más significativas: 'EPOC grado II con patrón obstructivo severo y restricción severa (IM de 17-11-15)'. Como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Colaboradora. Eupneica en consulta. Leve cianosis labial. Palidez. Uñas en vidrio deslustrado. A pulmonar: hipoventilación generalizada. No ruidos añadidos. FEV1: 36%. FVC 41%.

Espirometría 17-11-15'. Concluye el médico evaluador que la demandante se halla limitada para moderados esfuerzos físicos.

Tras dictamen propuesta de 13 de enero de 2016 se dicta resolución de fecha21 de enero de 2016 por la que se declara a la demandante afecta de incapacidad permanente en el grado total con una base reguladora 1122,90 euros/mes, porcentaje del 55% y fecha de efectos 13 de enero de 2016.

Contra la resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa, que fue denegada de manera expresa, mediante Resolución de fecha 10 de marzo de 2016, por los mismos motivos que la primitiva.



TERCERO.- Se solicita la declaración de una Invalidez Permanente Absoluta, siendo la base reguladora de dicha prestación la de 1122,90 euros/mes y fecha de efectos 13 de enero de 2016.



CUARTO.- Quien hoy acciona sufre como patologías más significativas: -EPOC grado II con patrón obstructivo severo y restricción severa (IM 17 de noviembre de 2015, 22 de julio de 2016 y 26 de enero de 2017).

-tratamiento con oxigenoterapia domiciliaria, prescripción a fecha 28 de abril de 2016 de flujo de 2 lpm durante al menos 18 horas diarias.

- FEV1: 39%. FVC 46%.(IM de 28 de abril de 2016).



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandada, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de recurso, amparado en el art. 193 b) de la LRJS , se postula por la entidad gestora la adición de un nuevo hecho probado, quinto de la resolución, que exprese que: 'La actora presenta un VEMS del 40%, objetivado por espirometría de 26/01/2017'.

La doctrina jurisprudencial (por todas, sentencias del Tribunal supremo de 1 de diciembre de 2015, rec.

60/15 , y las que en ella se citan de 13 julio 2010, rec. 17/2009 ; 21 octubre 2010, rec. 198/2009 ; 5 de junio de 2011, rec. 158/2010 y 23 septiembre 2014,rec. 66/2014 y otras muchas), ha señalado que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'.

Por tal razón, no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto que no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de Instancia, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, salvo que conforme a documentos idóneos y fehacientes o pruebas periciales se acredite de manera clara, evidente, directa y patente el error de valoración judicial, sin necesidad de acudir a razonamientos, conjeturas o hipótesis; y que en caso de existencia de documentos contradictorios y en la medida que de ellos pueda extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez de instancia.

En el presente caso, la parte recurrente se acoge a un solo informe de espirometría (el último que se le ha practicado el 26/01/2017) para valorar la situación de déficit respiratorio que aqueja a la trabajadora, pero sin considerar la totalidad de los aportados a las actuaciones, que arrojan resultados diferentes y más restrictivos y que ofrecerían una valoración más equilibrada de su situación incapacitante. Así, ateniéndonos a las distintas pruebas que se le han realizado resultaría los siguientes índices obstructivos VEMS o VEF1 (Volumen Espiratorio Forzado o cantidad de aire expulsado durante el primer segundo de la espiración máxima, realizada tras una inspiración máxima) e índices restrictivos FVC o CVF (Capacidad vital forzada o cantidad de aire expulsado en maniobra forzada y con la máxima rapidez que el paciente pueda producir): 22/04/2014: VEF1 37% , FVC 47%; 17/11/2015: VEF1 36% , FVC 41% (reflejado en informe médico de síntesis del EVI de 11/01/29016); 28/04/2016: VEF1 39% , FVC 46%; 22/07/2016: VEF1 38% , FVC 43% y 26/01/2017: VEF1 40% , FVC 53%.

Por lo tanto, ha de estarse a la totalidad de tales pruebas y no exclusivamente a aquella que ha sido escogida por la parte recurrente, debiendo por ello desestimarse el motivo de recurso examinado.



SEGUNDO.- En el segundo motivo de recurso, amparado en el art. 193 c) de la LRJS , se denuncia infracción del art. 194 y disposición adicional 26ª de la LGSS /2015, al entender la entidad gestora que dadas las dolencias y limitaciones funcionales que en la actualidad padece, la demandante no está afecta de una incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común.

Según resulta del inalterado relato fáctico de la sentencia, la demandante, de profesión habitual limpiadora, padece como dolencias más significativas EPOC gado II, con patrón obstructivo severo y restricción severa (los resultados de las sucesivas espirometrías ya se han recogido en el anterior fundamento jurídico), con tratamiento actual con oxigenoterapia domiciliaria desde abril de 2016, con flujo de 2 lpm durante al menos 18 horas/día.

El art. 194.5 de la LGSS /2015 define la incapacidad permanente absoluta como aquella que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Por consiguiente, la invalidez permanente absoluta para todo trabajo supone la impotencia para el ejercicio útil de cualquier actividad por liviana o sedentaria que sea, ( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1985 ), y la inhabilidad para toda posible actividad dentro de la amplia gama de quehaceres laborales, por lo que implica no poder realizar ningún esfuerzo, ni siquiera un trabajo sedentario ( sentencias del Tribunal Supremo de 23 y 30 de enero de 1989 , 14 de febrero y 7 de marzo de 1989 ).

Así, en relación con este grado de incapacidad permanente, la doctrina jurisprudencial ( sentencias del Tribunal Supremo de 22/09/1988 , 21/10/1988 , 07/11/1988 , 09/03/1989 , 17/03/1999 , 13/06/1999 , 27/07/1989 , 23/02/1990 , 27/02/1990 y 14/06/1990 , entre otras), tiene establecido que «la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se dé un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables».

Los criterios generalmente aceptados para determinar la incidencia de los déficit respiratorios tanto para los patrones obstructivos (VEF1) como restrictivos (FVC) son los siguientes: leve < 80% - 65%, moderada 64% - 50%, severa 49% - 35% y muy severa < 35%.

Conforme a tales criterios, la doctrina judicial (así, sentencia Sala Social Cataluña núm. 6363/2014 de 30 septiembre, rec. 3258/2014 y las que se citan), viene manteniendo a título meramente indicativo, la siguiente valoración: a) Si el índice resultante de la espirometría es del 35% o inferior la calificación sería de incapacidad permanente absoluta.

b) Si el índice es del 35% al 49% la calificación sería de incapacidad permanente absoluta si existen dolencias asociadas con relevancia funcional, o de incapacidad permanente total si no existen tales dolencias, siempre que la profesión requiera esfuerzo o se desarrolle en ambientes contaminados.

c) Si el índice es del 49% al 64% la calificación sería de incapacidad permanente total siempre que se trate de profesiones exigentes de esfuerzos importantes o que se desarrollen en ambientes muy contaminados.

Pero tales criterios, como se ha dicho, son a mero título demostrativo o ilustrativo, que habrá de ajustar a cada caso concreto; y en el que aquí se examina, resulta que la trabajadora presenta un patrón obstructivo y restrictivo severo, especialmente el obstructivo, como lo demuestra el hecho de que el FEV1 de las diversas pruebas realizadas siempre esté cercano al límite inferior del 35%, hasta el punto de exigir la dispensación de oxigeno durante al menos 18 horas diarias.

Bajo tales circunstancias, es visto que la demandante no puede afrontar el desempeño de un trabajo aunque fuera liviano o sedentario, estando afecta de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, tal como se ha resuelto en la resolución de instancia, cuya confirmación procede, con desestimación del recurso formulado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal del INSS y TGSS contra sentencia de 9 de febrero de 2017, dictada en el proceso 280/2016 del Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo , sobre incapacidad permanente, siendo recurrida Dª Fermina ; debemos confirmar y confirmamos la citada sentencia, sin expresa declaración sobre costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0602 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.