Sentencia Social Nº 7984/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5234/2014 de 03 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8014838

mm

Recurso de Suplicación: 5234/2014

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 3 de diciembre de 2014

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 7984/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por Juan Pablo , Cornelio , Jacobo , Secundino y Martí y Pala, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 12 de septiembre de 2013 dictada en el procedimiento nº 306/2012 y siendo recurridos Industrias Titan, S.A y Ministerio Fiscal . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de septiembre de 2013 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando la demanda formulada por Cornelio , Jacobo , Juan Pablo Y Secundino frente a INDUSTRIAS TITAN, S.A. Y MARTI I PALA, S.A. en el que es también parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO Y VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES ( artículo 24 CE Principio de indemnidad), siendo así mismo parte el MINISTERIO FISCAL, y debe declararse que la MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES efectuada por la empresa MARTI I PALA, S.A. debe declararse NULA por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española en su vertiente de INDEMNIDAD, que por ello debe ordenarse a los dos codemandados ( teniendo en cuenta que hay un contrato entre ambos de externalización y por tanto el centro de trabajo de los actores es el de TITAN) el cese en su actitud y a la vulneración de los derechos de los actores y condenarse a la empresa demandada empleadora MARTI I PALA, S.A. a reponer a los trabajadores en las mismas condiciones de trabajo: centro, horario y funciones y que su ejecución deberá efectuarse en sus propios términos, salvo que los trabajadores inste la ejecución prevista en el apartado anterior y al abono a cada uno de ellos de la cuantía de 10.000 €.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Los actores suscribieron los contratos de trabajo con la empresa codemandada MARTI I PALA, S.A. quien les abona las nóminas; han prestado sus servicios desde la fecha en que se reconoce su antigüedad y hasta el 19-03-2012 (fecha de reconocimiento del contrato como indefinido), mediante contratos de obra o servicio determinados en el Centro de trabajo de la codemandada INDUSTRIAS TITAN, S.A. (NAVES 2 y 3) con las siguientes circunstancias laborales no controvertidas por la empresa MARTI I PALA, S.A., indicando su desconocimiento la otra codemandada:

.- DON Cornelio (documentos 3 del ramo de prueba de la parte actora y 36 del ramo de prueba de MARTI I PALA, S.A. autos 214/12 y 2 del ramo de prueba autos 306 MARTI I PALA, S.A.), consta suscribió diversos contratos de obra o servicio determinado, primero en fecha 21 de octubre del 1998 como electricista, siendo el objeto 'OBRA INDUSTRIAS TITAL' siéndole de aplicación el convenio colectivo siderometalúrgico y finalizando el 31-01-2000; nuevo contrato para obra o servicio determinado a tiempo completo en fecha 01-02-2000 teniendo como objeto el de OBRA BANCO VITALICIO como electricista y oficial 3ª con baja del mismo en fecha 1 de agosto del 2001; nuevo contrato de obra o servicio terminado suscrito en fecha 01-10-2002 como electricista Oficial 3º y siendo el Objeto del contrato MANTENIMIENTO INDUSTRIAS TITAN; sin que conste finalización de dicho contrato, se suscribe nuevo contrato para obra o servicio determinado en fechas 20 de junio del 2005 como electricista con el objeto de MANTENIMIENTO INDUSTRIAS TITAN, S.A. y nuevo contrato fecha 5 de agosto del 2010 como electricista y como obra o servicio MANTENIMIENTO INDUSTRIAS TITAN no constando fin del último contrato; la empresa en el documento 2 de la prueba anticipada del 214-12 y 2 de los autos 306-12 aporta de fecha 1 de octubre del 2002 comunicación de conversión de contrato temporal en contrato indefinido sin que conste firma del trabajador y comunicado a la Entidad Laboral en fecha 26-03-12 con efectos del 19-03-2012.

Se acredita por el actor una antigüedad como trabajador de 01-10-2002 conforme contrato para obra o servicio determinado, la conversión del contrato en indefinido lo fue el 19-03-2012, categoría profesional Oficial de Primera Electricista y salario de 54,97 Euros día con prorrata de pagas extras conforme a la nómina de diciembre del 2011.

.- DON Jacobo (documento 4 y 25 ramo actora y documento 3 del ramo de prueba de MARTI I PALAS, S.A prueba anticipada ) consta contrato de obra o servicio determinado de fecha 5 de agosto del 2010 teniendo por objeto MANTENIMIENTO INDUSTRIAS TITAN, S.A. y nuevo contrato de obra o servicio determinado en fecha 10 de abril de 2007 con el mismo objeto y notificación de fin de contrato en fecha 31 de diciembre de 2008; la empresa, no obstante, en el documento 3 de la prueba anticipada aporta autos 214-12 y al 3 del ramo de prueba de los presentes Autos contrato de fecha 19 de marzo del 2012 de conversión de contrato temporal (dice de fecha 05-08-2010) en contrato indefinido sin que conste firma del trabajador y se comunica esta conversión en fecha 22-03-2012 y efectos 19-03-2012.

Se acredita por el actor una antigüedad como trabajador de 05-08-2010, la fecha en que se comunica la conversión en indefinido lo fue el 22-03-2012 efectos 19- 03-12, categoría profesional Oficial de Primera Electricista y salario de 54,76 Euros día con prorrata de pagas extras conforme a la nómina de diciembre del 2011.

.- DON Juan Pablo (documento 39 del ramo de prueba de MARTI I PALA, S.A. y 4 de la prueba anticipada aportada por esta misma empresa), suscribió diversos contratos el primero de aprendizaje en fecha 21 de febrero de 1986 como electricista Oficial 3ª, hasta el 21-08-1996 , prorrogado el mismo hasta el 21-08-1998, posterior contrato de obra o servicio determinado el primero en fecha 1 de octubre del 1998 como electricista, sin que conste la obra para la que fue contratado; nuevo contrato para obra o servicio determinado a tiempo completo en fecha 30-08-1999 teniendo como objeto OBRA INDUSTRIAS TITAN PPTO. FABRICA; nuevo contrato de obra o servicio determinado en fecha 25-10-2000 siendo el objeto el de OBRA BANCO VITALICIO como electricista y oficial 3ª con baja del mismo en fecha 1 de agosto del 2001 y, consta por último contrato de obra o servicio determinado al documento 5 de la parte actora suscrito el 1 de junio de 2001 siendo la obra MANTENIMIENTO INDUSTRIAS TITAN; la empresa en el documento 4 de la prueba anticipada aporta de fecha 19 de marzo del 2012 comunicación de conversión de contrato temporal en contrato indefinido sin que conste firma del trabajador y comunicación a la Entidad Laboral de fecha 19- 03-2012, sobre un contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo suscrito en fecha 01-06-2001.

Se acredita por el actor una antigüedad como trabajador de 21-02-1996 conforme primer contrato de aprendizaje, categoría profesional Oficial de Primera Electricista y salario de 55,68 Euros día con prorrata de pagas extras conforme a la nómina de diciembre del 2011.

.- DON Secundino (documento 6 ramo actora y documento 1 del ramo de prueba de MARTI I PALA, S.A prueba anticipada), suscribió contrato para obra o servicio determinado en fecha 20 de junio del 2005 siendo el objeto del mismo MANTENIMIENTO INDUSTRIAS TITAN, S.A.; la empresa, así mismo, en el documento 1 de la prueba anticipada e 1 del ramo prueba autos 306-12 aporta de fecha 19-03-2012 comunicación de conversión de contrato temporal a tiempo completo de fecha 20-06-2005 en contrato indefinido, se notifica a la entidad laboral en fecha 22-03-2012 con efectos del 19-03-12; consta en este contrato como Electricista de la Construcción y afines.

Se acredita por el actor una antigüedad como trabajador de 20-06-2005 (conforme a las nóminas y el contrato), categoría profesional Oficial de Primera Electricista y salario de 54,76 Euros día con prorrata de pagas extras conforme a la nómina de diciembre del 2011.

SEGUNDO.- Los actores interpusieron la demanda (autos 214-12 de este mismo Juzgado) en fecha 06-03-12 y presentaron la papeleta de conciliación en fecha 05-03-2012 sobre declaración de Cesión Ilegal de Mano de Obra, prohibida por el artículo 43 del ET , por la empresa MARTI I PALA, S.A. (cedente) a la empresa INDUSTRIAS TITAN, S.A.(cesionaria); los trabajadores basan su declaración en que vienen prestando sus servicios en INDUSTRIAS TITAN, S.A. desde la fecha de su antigüedad en los centros de esta en el Prat (Titán 1, 2, 3 o 4); optando expresamente por adquirir la condición de trabajadores indefinidos en INDUSTRIAS TITAN, S.A. desde las respectivas fechas de antigüedad señaladas en el ordinal primero de la demanda, reclamando: 1) Se declarara la existencia de la cesión ilegal de mano de obra de que, a los efectos previstos en el artículo 43 del ET han sido objeto los demandantes, con todas las consecuencias legales inherentes a tal reconocimiento, incluido expresamente el derecho de los demandantes a adquirir la condición de trabajadores de INDUSTRIAS TITAN, S.A. en razón de la opción efectuada en la presente demanda; 2) la fijeza de la relación laboral que vincula a los demandantes con INDUSTRIAS TITAN, S.A. y se declare como fecha de antigüedad de los actores a todos los efectos favorables prevenidos en el Convenio Colectivo de INDUSTRIAS TITAN, S.A. la postulada en el primer ordinal de la demanda. 3) Se asignará como categoría profesional de los demandantes la de Operario de Mantenimiento con la antigüedad en la categoría antes mencionada. Se declarara el derecho de los demandantes a incorporarse a la plantilla de INDUSTRIAS TITAN, S.A. en identidad de condiciones con los trabajadores y con aplicación de su Convenio Colectivo propio y 4) se condene solidariamente a ambas Mercantiles demandas a abonar a cada uno de los demandantes las diferencias salariales correspondientes al periodo comprendido entre Marzo de 2011 y febrero del 2012, cantidades a las que habrá de adicionarse el 10 % de interés y que han sido actualizadas en el acto del juicio aportándose por la parte actora en el ramo de prueba documento en el que calcula lo adeudado por las demandadas como diferencias salariales.

Que previa a la presentación de dicha demanda (autos 214-12), sobre declaración de cesión ilegal de la empresa MARTI I PALA, S.A. a la empresa INDUSTRIAS TITAN, S.A., los actores celebraron el preceptivo acto de conciliación ante el CMAC finalizando sin AVENENCIA, habiendo presentado papeleta de conciliación en fecha 5 de marzo de 2012, sobre el presente asunto de reconocimiento de derecho (cesión ilegal) y cantidad, y celebrado el 5 de abril de 2012, acreditándose por manifestación del representante de MARTI I PALA, S.A. que fue notificada a la empresa la papeleta de conciliación el día 9 de marzo del 2012; que teniendo conocimiento las empresas codemandadas de la demanda y conciliación sobre declaración de cesión ilegal en dicha fecha, se reunió con los actores el representante de MARTI I PALA, S.A. hablando de esta demanda en fechas 14 y 15 del 2012 en el primero estuvieron solo tres de los trabajadores, salvo Juan Pablo y en el segundo día estuvieron los cuatro.

Así mismo, según consta en autos 214-12, fue presentada la demanda en fecha 5 de marzo de 2012, turnada a este Juzgado el 6 de marzo del 2012 y notificada a la empresa MARTI I PALA, S.A., el día 16 de marzo del 2012. Que celebrado el juicio, se dictó sentencia en fecha 2 de Septiembre de 2013 en cuya parte dispositiva se declaraba: Que desestimando la demanda formulada por Cornelio , Jacobo , Juan Pablo Y Secundino frente a INDUSTRIAS TITAN, S.A. Y MARTI I PALA, S.A., en reclamación de RECONOCIMIENTO DE DERECHO Y CANTIDAD, debo absolver a las empresas codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.- Que la presente demanda turnada a este Juzgado en fecha 28 de marzo de 2012 se formula la IMPUGNACIÓN DE MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO ( artículo 138 LRJS ) por cuanto la demandada MARTI I PALA, S.A. en fecha 16 de marzo del 2012, alegando la reconversión en indefinidos sin bonificación de sus contratos de obra de MANTENIMIENTO INDUSTRIAS TITAN, S.A., ello con efectos del 19 de marzo del 2012, modificándoles: el horario que desarrollaban así como también su distribución horaria, su contenido funcional, excediendo la novación el ámbito del grupo que les correspondía y de centro de trabajo, sin cumplir lo dispuesto en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , alega que INDUSTRIAS TITAN, S.A. decidió represaliar a los trabajadores por mano de la codemandada MARTI I PALÁ, S.A. por cuanto habían interpuesto demanda sobre cesión ilegal (autos 214-12) por lo que solicita la declaración de NULIDAD de dichas modificaciones sustanciales por cuanto las mismas se efectuaron con vulneración del DERECHO FUNDAMENTAL a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ( artículo 24 C.E .) en su vertiente de DERECHO A LA INDEMNIDAD, alegando que y solicitando la TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES Y LIBERTADES PUBLICAS; se ordene a ambas empresas codemandadas al cese de las actuaciones empresariales impugnadas lesivas del precitado derecho de los actores, se reponga a los demandantes en la situación anterior a la vulneración de sus derecho fundamentales (reposición en el mismo centro y condiciones de trabajo en que venían prestando sus servicios, en los mismos horarios y condiciones en que eran ejecutado su trabajo hasta la fecha de la modificación; se condene a INDUSTRIAS TITAN, S.A. a abonar a cada uno de los demandantes indemnización cifrada en monto de 100.000 € a cada uno de ellos y a MARTI Y PALA, S.A. como responsable solidario de las precitadas indemnizaciones si bien tan solo hasta importe máximo de 10.000 € para cada uno de los trabajadores.

En caso de que no se declare al VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES los actores solicitan en virtud de la demanda interpuesta y su sentencia la incorporación de los actores como trabajadores fijos sean repuestos en el puesto de trabajo OPERARIOS DE MANTENIMIENTO con salario anual de 34.505,67 € anuales que le corresponde en la empresa INDUSTRIAS TITAN, S.A. por NULIDAD de la modificación sustancial efectuada por ser esta injustificada.

CUARTO.- Que conforme a los documentos 1 a 4 del ramo de la prueba anticipada presentada en autos 214-12 e 1 a 4 de la prueba presentada en los presentes Autos por la codemandada MARTI I PALA, S.A., se acredita que a los actores dicha empresa les notifico, en fecha 16 de marzo de 2012 a cada uno de ellos escrito en el que se les notificaba lo siguiente, que se negaron a firmar:

'Que a partir del próximo día 19 de marzo del 2012 dejaría de prestar sus servicios de mantenimiento en INDUSTRIAS TITAN, S.A., para efectuar servicios en las obras que se le irán indicando según las necesidades de esta empresa, así, inicialmente el 19 del próximo día se presentará en las instalaciones de MARTÍ I PALA, S.A. a las 8,00 horas de la mañana para indicarle la dirección, sin perjuicio de las órdenes que se le irán dando en cuanto a los diferentes destinos de prestación de sus servicios, consecuencia de la decisión tomada por la dirección de reconvertir su contrato de trabajo de duración determinada en contrato indefinido a partir del día 19 de marzo'.

QUINTO.- Así mismo se acredita: Consta acreditado al documento 9 del ramo de la prueba anticipada presentada por la codemandada MARTI I PALA, S.A. en autos 214-12 y en los presentes Autos 306, el fin de los trabajos de los actores en INDUSTRÍAS TÍTAN, S.A. en fecha 16-03-2012 y el alta de los trabadores Rodrigo , Juan Francisco , Cristobal y Jon en dicho centro de trabajo, con inicio del trabajo de mantenimiento en INDUSTRIAS TITAN, S.A. el día 19-03-2012, los dos últimos fueron baja en TITAN, por finalización del trabajo el día 20-04-2012; que conforme a la declaración del representante de MARTI I PALA, S.A. en los presentes autos 306-12 se acredita que además de los cuatro trabajadores de su empresa prestaba sus servicios D. Carlos Antonio quien tenía desde hacía tiempo, 20 o 30 años un contrato indefinido, que sigue trabajando en TITAN en la actualidad.

Que los actores se acredita que a pesar de dejar de trabajar en el Centro de trabajo de INDUSTRIAS TITAN, S.A. en las NAVES 2 y 3 el día 16-03-12; consta probado que no les dieron trabajo hasta tres días después de cesarlos en la obra de INDUSTRIAS TITAN, S.A.: a D. Cornelio la empresa MARTI I PALA, S.A., en fecha 19 de marzo del 2012, le envió a trabajar a Lliça d'Amunt, en donde se efectuaba la construcción de unas viviendas unifamiliares en el complejo 'Pla de Lliça'; a D. Jacobo le envió a trabajar, esa misma empresa, el 19 de marzo del 2012 a prestar servicios en las distintas obras que la empresa MARTÍ I PALA, S.A. tiene concertadas; que a D. Juan Pablo en fecha 19 de marzo del 2012 le envió la empresa MARTI I PALA a prestar servicios de reformas e instalaciones en las oficinas de los edificios de Generali de Paseo de Gracia, en horario de 8 a 17 horas y que a D. Secundino en la misma fecha de 19 de marzo del 2012 le envió la empresa MARTI I PALA a prestar servicios en las distintas obras que tiene concertadas; que al documento 27 del ramo de prueba de la parte actora en autos 306-12, no negado por el representante de la demandada como falso, se acredita que los actores desde el 19-03-12 han realizado sus trabajos en las obras o centros que allí se indican: Juan Pablo , Jacobo Y Secundino destinados a prestar sus servicios en Hospitalet de Llobregat c/ Riera Blanca 14-16 desarrollando tareas de reforma eléctrica en un edificio, mientras que Cornelio ha sido destinado a prestar servicios de lampistería en construcciones de casa familiares, sus horarios han sido modificados han pasado a desarrollar un horario comprendido entre las 6 a 14 horas o 14 a 22 como hacían antes en Industrias Titan, S.A. a realizar un horario de 8 a las 17 horas con jornada partida y horario de entrada y salida diverso del anterior.

Se indica por la Inspección en informe solicitado en la presente demanda de NULIDAD de MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO que no queda clara cuál es la razón del traslado de los trabajadores a distintas obras o centros de trabajo a partir del 19-03-2012, se alega la denuncia por cesión ilegal como causa del traslado y la empresa dice que es en interés de los trabajadores para garantizar su formación; indica la Inspección que este interés no se ha tenido en cuenta por la empresa durante el largo tiempo en que los trabajadores han estado prestando servicios de mantenimiento en las Industrias TITÁN, S.A.; así mismo manifiesta la Inspección que el apartado 3 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores establece que la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter individual deberá ser notificada por el empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales con una antelación mínima de treinta días a la fecha de su efectividad, y que este último requisito no se cumple por cuanto la empresa envía escrito en fecha 16 de marzo de 2012 y comunica la cesación de los servicios en Industrias TITAN, S.A. a cada uno de los trabajadores afectados a partir del día 19 de marzo del 2012.

SEXTO.- Conforme a la testifical y documental prueba practicada en autos 214-12 , se acredita que tanto los actores como el personal de TITAN, constan sus trabajos en modelo de esta última empresa en el que figuraban y firmaban los trabajos que ejecutaban, siendo firmado también por otros operarios de mantenimiento de TITAN, cuando realizaban trabajos solos o conjuntamente con los operarios mecánicos de TITAN, estaba firmado además por el jefe de la sección de la Nave de TITAN donde realizaban el trabajo de mantenimiento y por el encargado del mantenimiento de TITAN que hubiera en ese momento, desde enero del 2011 (nómina grupo 7 aportada por TITAN) el Sr. Arturo , hecho que confirma este último, indicando que era una exigencia administrativa y que se reconoce los documentos 10 y 11 del ramo de prueba de la parte actora; indica que estos formularios son de TITAN para los que ejecutan el trabajo, se ve en los casilleros el jefe de sección; se indica que en cuanto al responsable de la ejecución del trabajo da igual de que empresa sea, se rellena (existen más externalizaciones como la limpieza); hacen un trabajo firma el encargado como responsable y el trabajador o trabajadores que ejecutan el trabajo (testifical Don. Arturo ).

Asimismo se acredita que los actores realizaban las funciones de mantenimiento como operarios, las genéricas que constan en el profesiograma de la empresa TITAN (documento 8 del ramo de prueba de la parte actora autos 214-12), no obstante todos los testigos están conformes que los trabajadores de MARTI I PALA se dedicaban al mantenimiento de las instalaciones eléctricas y de todas las reparaciones y los problemas eléctricos que surgían, no teniendo conocimientos los trabajadores de TITAN en materia eléctrica, (lo dicen todos los testigos); concretamente indican que el control eléctrico lo realizan exclusivamente los trabajadores de MARTI I PALA, S.A.

Los trabajadores de INDUSTRIAS TITAN, S.A. se dedicaban al mantenimiento mecánico de las máquinas, por ello se acredita la necesidad del trabajo conjunto entre los trabajadores de MARTI I PALA y los de INDUSTRIAS TITAN; las reparaciones eléctricas de los de MARTI I PALA, S.A. pueden coincidir mecánica y electricidad y necesitan entonces coordinarse, van los dos, pues a veces el mantenimiento eléctrico necesita un mecánico y le llama (Don. Arturo ).

Que el día 19-03-12 tenían contratados en el mismo puesto de los trabajadores cuatro trabajadores, entre ellos Carlos Antonio que tenía suscrito con MARTI I PALA, el lunes 12 recibió una llamada;; indica al oír la grabación que él no tiene ese vocabulario, no puede saber en qué obras están todos los trabajadores; no reconoce su voz; dice que los trabajadores necesitan rotación; en la reunión de 14 y 15 de marzo de 2013, manifestó lo que se recoge en la demanda doce a catorce no hubo amenazas.

OCTAVO.- Se acredita por la testifical y la documental autos 214-12 y los presentes autos 306-12, que más tarde se señalará, que D. Alejo es ingeniero técnico y es director técnico de MARTI I PALA, S.A., es el que planifica y supervisa el trabajo de mantenimiento eléctrico de TITAN; lleva la inspección específica del mantenimiento diario no rutinario y el mantenimiento reparación y adecuación de las Instalaciones eléctricas de la empresa TITAN, realizó y realizaba desde hace 30 años los proyectos de la Instalación eléctrica de TITAN; el proyecto de las Instalaciones Eléctricas de la empresa INDUSTRIAS TITAN, S.A. ha sido elaborado por MARTI I PALA, S.A., existiendo el original del croquis de las Instalaciones Eléctricas de TITAN en MARTI I PALA y solo copia en TITAN; este croquis de las Instalaciones eléctricas solo puede ser leído por especialistas en electricidad, conocimientos que tenían los actores y no los trabajadores de TITAN (todos los testigos), indican los trabajadores de TITAN que no hacen trabajos de electricidad que no tienen conocimientos; él es el mantenedor mecánico (dice Hilario ).

Cuando se estropea la maquina por alguna avería eléctrica, está obligado el encargado de mantenimiento de TITAN por el reglamento de baja Tensión a contratar un servicios externo de mantenimiento eléctrico, en este servicio externo de contratación estaban los actores y otro más; estos trabajadores hasta el 19-03-2012, estaban en diferentes turnos y en las Naves TITAN 2 y TITAN 3; que cuando se desarrollan por las empresas colaboradoras chequeos de inspecciones, asiste personal de MARTI I PALA, los actores y el señor Alejo (testifical); en lo eléctrico solo el personal de MARTI I PALA (Don. Arturo ).

NOVENO.- Que los actores hacían los trabajos rutinarios, sin ordenes de la empresa MARTI I PALA, S.A., cuanto les llamaba el jefe de una sección de la NAVE de INDUSTRIAS TITAN en la que trabajaba cada uno de los actores y el propio encargado de mantenimiento de esta empresa Don. Arturo y les ordenaban que repararan la avería lo hacían, ello para que no se parara la línea de producción (testifical Don. Arturo ); consta que si surgía una avería por la noche el Encargado Sr. Arturo , si no localizaba al Sr. Alejo , les llamaba a su domicilio para que acudieran a reparar la avería, que tenía sus teléfonos particulares (de los actores); estos trabajos los realizaban, a veces con ayuda de los trabajadores de TITAN, operarios de mantenimiento mecánico; no obstante, se acredita que las instalaciones eléctricas las revisa y repara solo el personal de MARTI I PALA, S.A. (dice el testigo Juan Manuel ), este testigo dice que en su sección, vio realizarse inspecciones por la ECA de los elementos eléctricos (Autos 214-12), acreditado a los documentos 14 a 23 del ramo de prueba de INDUSTRIAS TITAN, S.A. en los presentes autos 306-12, en el que consta actas de inspección del organismo de control ECA indicando puntos a reparar y plazo para la realización de reparaciones en la red eléctrica de la empresa INDUSTRIAS TITAN, S.A.

DÉCIMO.- Que conforme a la testifical, así mismo, se acredita que los actores tenían herramientas propias de mano, pero parte de la herramientas eran facilitadas por TITAN igual que al resto de los trabajadores de esa empresa, tenían herramientas que podían coger en el taller (el testigo Don. Arturo ); las EPIS conforme a la testifical y documental, (doc. 12 a 23 del ramo presentado en el acto del Juicio por MARTI I PALA, S.A. autos 214-12), se las proporcionaba MARTI I PALA, S.A. Habiendo recibido los actores formación tanto por parte de MARTI I PALA, S.A., con cuya formación obtuvieron carnet acreditativo para ejercer sus funciones de electricistas; así mismo, recibieron formación de la empresa INDUSTRIAS TITAN, S.A. coincidiendo con los trabajadores de mantenimiento de TITAN (documentos 19 a 21del ramo de prueba de la parte actora autos 214-12).

DÉCIMO PRIMERO.- Al documento 30 del ramo de prueba de MARTI I PALA, S.A. en autos 214-12 y testifical practicada en esos autos, consta que los actores tienen un móvil que abona la empresa, teléfono 646170287 contrato negocios MARTI I PALA, S.A., con los que están en contacto con el Sr. Alejo (ingeniero técnico) y/o este está en contacto con Don. Arturo , responsable del mantenimiento de INDUSTRIAS TITAN, S.A. (testifical Sr. Alejo y Sr. Arturo y documentos facturas abonadas por TITAN aportados por todas las partes en los que constan proyectos de instalaciones del Sr Alejo y modificaciones y reparaciones de las instalaciones eléctricas, trabajos que eran ordenados por dicho Sr. Alejo ); las ausencias los trabajadores las comunican no solo a MARTI I PALA, S.A. sino también Don. Arturo .

DÉCIMO SEGUNDO.- En cuanto a los testigos Sr. Jesús y Sr. Tomás (autos 214-12), indican la obligación normativa en prevención de riesgos eléctricos y de seguridad de contratar una empresa externalizada que tenga autorización para el mantenimiento y revisión de la instalación eléctrica de la empresa; indican la existencia de contrato de mantenimiento eléctrico con MARTI I PALA, S.A. desde hace 36 años; así como, que también existen subcontrata y servicios externo de limpieza y transporte; y que se coordinan los servicios de prevención y riesgo, entre las empresas.

DÉCIMO TERCERO.- A los documentos 10 y 11 del ramo de la prueba anticipada presentada por la codemandada MARTI I PALA, S.A. y documentos 39 y 40 del ramo de prueba aportado por esta misma empresa el día del juicio, así como a los documentos 1 a 3 del ramo de la prueba anticipada presentada por la codemandada INDUSTRIAS TITAN, S.A. y al documento 1 del ramo de prueba de esta misma codemandada presentada en el acto del juicio autos 214-12 y documentos aportados por las partes en los presentes autos 306-12, se acredita que en fecha 15 de abril de 1989 se suscribió CONTRATO DE MANTENIMIENTO EXCLUSIVO PARA INSTALACIONES ELECTRICAS EN BAJA TENSIÓN realizadas, reparadas, modificadas y ampliadas con posterioridad al 1º de enero de 1974. Entre el Titular de la Instalación INDUSTRIAS TITAN, S.A. en la localidad de PRAT DEL LLOBREGAT, Polígono Pratense Manzana 14, y la EMPRESA INSTALADORA AUTORIZADA la mercantil MARTI Y PALA, S.A., comprometiéndose el titular de la Instalación a no manipular por si mismo ni por instaladores electricistas no autorizados, ninguna de las partes de la instalación cuyo mantenimiento se contrata, se india que todos los gastos, tasas impuestos que originen las inspecciones, adecuaciones, nuevas instalaciones, mantenimientos etc., serán siempre por cuenta del Titular de la Instalación.

Así mismo, se acredita que en fecha 1 de enero del 2004 la empresa INDUSTRIAS TITAN, S.A. y la empresa MARTI I PALA, S.A. suscribieron CONTRATO DE MANTENIMIENTO, siendo el PERIODO DE VIGENCIA: anual; el contrato que suscriben tiene como objeto el Servicio de MANTENIMIENTO para las Instalaciones de sus fábricas en Polígono Pratense sito en Prat de Llobregat. Los trabajos consistirán, según el contrato, en supervisión, mantenimiento y demás trabajos propios del buen funcionamiento de las instalaciones de sus edificios; se contrata por un año prorrogándose tácitamente por sucesivos períodos de misma duración, salvo comunicación expresa en contra. En la estipulación tercera indica se realizara factura a final de cada mes indicando las horas realizadas, precio por hora y operario. MARTI I PALA, S.A. se compromete a cumplir sus obligaciones laborales con el personal empleado, formar a estos para el puesto que desempeñan y realizarles revisiones médicas; el Cliente se compromete a asignar una persona como responsable e interlocutor válido ante MARTI I PALA, S.A.; en la estipulación sexta se indica que todos los materiales que se utilicen en los mantenimientos, objeto de este contrato, con conocimiento y autorización del Cliente, se facturarán por separado' el material se paga aparte del servicio de mantenimiento que se paga por horas realizadas, con un precio fijo de hora y por operario (unidad de tiempo).

Contrato que la Inspección de Trabajo en su informe de fecha 22 de mayo del 2012, documento 84 de la empresa TITAN autos 214-12 aportado también con los documentos presentados en los presentes Autos 306-12, indica que este contrato, suscrito por los dos codemandados, lo es en virtud del artículo 9 del Decreto 363/2004 de 24 de agosto , que establece que los titulares de instalaciones eléctricas sujetas a inspecciones periódicas contrataran mantenimiento con una empresa instaladora de la categoría que corresponda y habrán de disponer de un libro de mantenimiento que contendrá el registro del resultado de las revisiones e inspecciones correspondientes, contrato anteriormente citado que lo es en virtud del citado artículo 9; se indica por la Inspección que los actores en virtud de contrato de obra y servicio determinado se les encomienda por la empleadora MARTI I PALA, S.A. el MANTENIMIENTO EN INDUSTRIAS TITAN, S.A.

DÉCIMO CUARTO.- Que conforme a la documentación aportada por las partes, en los autos 214-12 y en los presentes autos se acredita:

Consta al documento 1 bis y 2 del ramo de prueba de la actora autos 214-12 que la empresa MARTI I PALA, S.A. tiene por objeto social las instalaciones eléctricas PEQUEÑA, siendo consejero delegado y presidente del consejo de administración D. Bernardino , teniendo a fecha 22-03-2012 veintinueve empleados; consta desde el año 1998 como representante de la empresa y administrador en esa fecha; su ámbito es el de una actividad Siderometalúrgica. La empresa INDUSTRIAS TITAN, S.A. se constituyó en el año 1917 y su actividad está enmarcada en la actividad la Industria Química al tener por objeto la fabricación de pinturas, barnices y revestimientos similares, tintas de imprenta y masillas; con una situación económica sólida en el año 2010 y hasta el 2012 al que se refiere el informe que se aporta por la parte actora.

A los documentos 11 a 18 del ramo de prueba anticipada aportada por MARTI I PALA, S.A. y conforme a lo manifestado por el representante de dicha empresa autos 214-12 y 12 a 18 documentos en estos autos 306-12, se acredita que la empresa MARTI I PALA, S.A. facturaba sus servicios a la empresa INDUSTRIAS TITAN, S.A. en función de albaranes, en los que figuraban el total de los servicios prestados, cuyo valor se calculaban conforme a las horas realizadas por los operarios, en relación con el servicio de mantenimiento que realizaban los actores; ello se acredita conforme a los documentos 11 del ramo de prueba de MARTI Y PALA, S.A. y 12 a 17 del ramo de prueba de los actores, constan facturas elaboradas por MARTI I PALA, S.A., al cliente INDUSTRIAS TITAN, S.A. en el que se refleja únicamente el trabajador (mano de obra) al que se refieren las horas trabajadas y consta reflejado únicamente el mes, año y las horas que se facturan son las efectuadas cada día por el operario; firma las facturas el cliente INDUSTRIAS TITAN, S.A.; en los bloques de documentos 13 a 17 de la mano de obra en TITAN 2 Juan Pablo , Secundino , Roberto y Cornelio y en TITAN 3 Jacobo , constan los trabajos de los actores y de Roberto como operarios desde el año 2007 a 2011, los partes del 14 y 15 en su pie consta son remitidos por la oficina técnica de INDUSTRIAS TITAN a MARTI I PALA, S.A., al fax de MARTI I PALA 934487051, que consta en el encabezamiento de mano de obra y horas a facturar luego por MARTI I PALA, S.A., ya rellenos y firmados.

Entre los documentos 12 a 18 del ramo de prueba anticipada aportada por MARTI I PALA, S.A. autos 214-12 y 12 a 18 en estos autos 306-12 mezclados con la factura por horas del servicio de mantenimiento de los actores y documentos 36 a 106 del ramo de prueba anticipado de INDUSTRIAS TITAN, S.A. y documentos 11 a 70 del ramo de prueba de esta última empresa en el acto del juicio a los autos 214-12, se aportan facturas y encargos de instalaciones y proyectos de mejora de instalaciones, distintos de los servicios de mantenimiento rutinarios y diarios de los actores, referentes a los años 2004 a 2012 (segundo contrato efectuado entre las empresas codemandadas), que aportan las dos codemandadas y reconocen las revisiones de las reparaciones distintas del mantenimiento diario, trabajos que se facturan separadamente conforme a los documentos aportados; consta que se factura a la empresa TITAN todos los elementos eléctricos que han de instalarse en sus NAVES, para la seguridad de sus instalaciones eléctricas, siendo TITAN quien paga los elementos eléctricos que se instalan.

Se efectúan en dichos trabajos (efectuados por los actores) un mantenimiento diario y otro de revisiones periódicas y mejora de las instalaciones eléctricas, servicio de inspección realizado por DON Alejo Ingeniero Técnico, que como anteriormente se ha indicado planifica y supervisa el trabajo de mantenimiento eléctrico de TITAN (testifical) e indica que lleva la inspección específica de mantenimiento, entre otros diversos Estudios económicos de suministro, cuadros eléctricos cargadores de baterías facturados suministro protección general cuadros baterías nave y pintura, nave fabricación, suministro cuadro estanco cargadores de baterías, factura de proyecto de 2009 facturada en el 2010 (doc. 59), instalación de compresores, revisiones de calderas de calefacción, revisiones anuales del generador de vapor, de limpieza y revisión de un reboiler, suministro equipo medidor eléctrico Genius para comprobación de aislamiento de cables, todo ello abonado por TITAN y supervisado por el testigo e Ingeniero y Director Técnico y desarrollado por los actores, además del mantenimiento diario que efectuaban en sus NAVES TITAN 2 y TITAN 3.

A los documentos 4 a 7 del ramo de prueba de la codemandada MARTI I PALA, S.A. en autos 214-12, se acredita (por copia) libro de Mantenimiento y registro de revisiones e inspecciones de instalaciones eléctricas de baja tensión de TITAEl número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado, TITAN-2, TITAN-3 Y TITAN-4; suscritas las revisiones de las Instalaciones y por tanto el libro de Mantenimiento oficial por el testigo (Sr. Alejo ) como especialista y empleado de la Empresa Instaladora e Instalador autorizado, para realizar la revisión de las instalaciones eléctricas; siendo el director técnico de la empresa MARTI I PALA, S.A., el que efectúa y vigila, las revisiones constatadas de las Instalaciones eléctricas de los 4 TITAN según contrato de mantenimiento eléctrico suscrito entre las dos empresas codemandadas.

DÉCIMO QUINTO.- De los documentos 108 a 351 del ramo de prueba anticipado de la empresa INDUSTRIAS TITAN, S.A. del ramo de prueba de los autos 214-12 consta nóminas de 15 trabajadores de mantenimiento de los que figura como empleadora esta empresa, categoría grupo 4 doce trabajadores algunos con complemento grupo superior, grupo 7 Arturo con complemento puesto de trabajo (folio 109) a partir de la nómina de 01-2012 percibe nómina del grupo 4 y grupo 7 (folios 289, 290, 304, 305, 321, 322, 337 y 338), grupo 5 el trabajador Gonzalo con complemento puesto trabajo (folio 117) y grupo 6 Sabino con complemento de puesto de trabajo (folio 122); nóminas de los meses de enero del 2011 hasta abril del 2012; constan al folio 107 del ramo de TITAN en la sección de mantenimiento 9 trabajadores (fabrica Barnic) entre ellos Roberto desde el 01-01-2012 y su hermano Arturo , en la sección de mantenimiento; documentos también aportados por INDUSTRIAS TITAN, S.A. al ramo de prueba de los presentes autos nº 306-12.

Consta a los documentos 7 a 9 del ramo de prueba de la parte actora autos 214-12, tarjetas de personal externo emitido por la empresa INDUSTRIAS TITAN en ellas se indica en una de ellas el nombre de Juan Pablo , reconociéndose en la testifical que tenían tarjetas de entrada y salida de la empresa por seguridad. A los documentos 23 y 24 del ramo de prueba de los actores autos 214-12 constan calendarios laborales de INDUSTRIAS TITAN, firmados para los años 2011 y 2012 y al documento 8 a 10 autos 214-12 calendarios de MARTI IPALA, S.A. años 2010 a 2012 sin firma alguna. Al documento 33 impugnación sanción impuesta por MARTI I PALA, S.A. al trabajador Secundino solicita Nulidad de la misma.

DÉCIMO SEXTO.- Que al documento 11 de los partes a facturar que le remitía TITAN (conforme prueba actores) (autos 214-12) solo consta uno del 2010 que indica 2 horas de libre elección, pues en otro de ellos se pone encima una etiqueta; los demás son bajas médicas o de enfermedad de familiar. Que en el documento 20 del ramo de prueba de MARTI I PALA, S.A., constan revisiones médicas de los actores efectuada por MARTI I PALA, S.A.; si consta firmado por los actores los riesgos de sus puestos de trabajo al documento 25 de la codemandada MARTI I PALA, S.A.

DÉCIMO SÉPTIMA.- Que como diligencia final se acordó citar a las partes a la audición completa del CD doc. 12 bis, de los actores, cumplimentada la audición en fecha 31-10-12 y se acordó, así mismo, la práctica de prueba pericial fonógrafo para la identificación de la voz de la grabación en CD (doc. 12 y 12bis de la parte actora), el perito acepto el cargo en fecha 28 de diciembre del 2012, ratificándose en fecha 30-01-2013 y emitido el informe indica que la grabación tiene una calidad media y que la probabilidad de que la muestra de voz tomada sea la de D. Bernardino (Administrador de MARTI I PALA, S.A.) y la del CD es Alta (nivel +4 de la escala de valoración); en dicha grabación de los días 14 y 15 de marzo de 2012 se acredita en base a la pericial que por D. Bernardino se indica esos días entre otras cosas, a los actores que le han llamado de arriba de Industrias Titán (al recibir la papeleta de conciliación y la demanda de cesión ilegal), indicando esta empresa que esos señores (los actores) no van a volver a entrar en INDUSTRIAS TITAN, tajantemente lo dijeron; dice les tramite exactamente lo que le ha dicho que no van a entrar en Industrias Titán plantilla; que a una empresa grande no se le va a obligar nunca no se puede obligar, no van a entrar de fijos en INDUSTRIAS TITÁN; les indico que retiraran la demanda sino van a tener problemas, estoy enfadado con ustedes y van a perder el puesto de trabajo.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y dado que fue el oportuno traslado fue impugnado, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia recaída en el presente procedimiento, que estimando la demanda declaró que la modificación sustancial de condiciones de trabajo realizada por la empresa MARTI I PALA S.A. vulnera el artículo 24 de la Constitución Española , se articulan sendos recursos tanto por la representación de los trabajadores demandantes, como por la representación de MARTI I PALA S.A.; en ambos casos los recursos se articulan sobre la base de dos tipos de motivos: en algunos de ellos, formulados al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en otros, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega por parte de los trabajadores infracción del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y 42 del mismo texto legal , 24 de nuestra Constitución y 177 de la LRJS, así como cita la Sentencia del tribunal Constitucional 752010 de 19 de octubre. El recurso de la empresa MARTI I PALA S.A. se fundamenta en la vulneración del artículo 188.3 LRJS , 24 de nuestra Constitución y 40.1.b de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social.

El recurso interpuesto por la representación de los trabajadores Juan Pablo Y OTROS ha sido impugnado por la representación de MARTI I PALA S.A. y por la representación de INDUSTRIAS TITAN S.A. A su vez el recurso formulado por MARTI I PALA S.A. ha sido impugnado por la representación de los trabajadores.

Con la simple finalidad de hacer más comprensible el debate se analizará primero la propuesta de modificación de hechos declarados probados que fórmula el recurso de los trabajadores; inmediatamente después la propuesta sobre hechos probados que fórmula el recurso de la empresa, y finalmente los motivos jurídicos de ambos recursos.

No obstante lo expuesto en el anterior párrafo, conviene señalar que el recurso de los trabajadores plantea como cuestión previa la incorporación al procedimiento de varios documentos, haciendo uso del artículo 133 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 430.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se trata de la sentencia dictada por el mismo Juzgado de lo Social número 13 de Barcelona en el procedimiento dos 214/12, y las diligencias de ordenación relativas al Recurso de Suplicación interpuesto contra la citada sentencia y la impugnación del mismo. A la vista de cuanto establece el artículo 233, dichos documentos podrían ser incorporados, pero entendemos que habiendo recaído sentencia de esta Sala de fecha 15 de julio de 2014, en Recurso de Suplicación 2991/2014 , relativa al recurso a que hace referencia la parte, entendemos carece de sentido incorporar los documentos que se pretende por la parte: es obvio la sentencia dictada en dicho procedimiento por la Sala nos resulta perfectamente conocida.

La citada sentencia tiene como parte dispositiva, por cuanto ahora interesa, el siguiente contenido:

'Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de Cornelio , Jacobo , Juan Pablo y Secundino contra la sentencia del juzgado social 13 de BARCELONA, autos 214/2012, de fecha 2 de septiembre de 2013, seguidos a instancia de la recurrente contra INDUSTRIAS TITAN S.A. y MARTI I PALA S.A., debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.'

Consta ante esta Sala que la citada sentencia ha sido recurrida en casación ante el Tribunal Supremo, estando actualmente pendiente de resolución ante su Sala de lo Social.

Asimismo el recurso plantea la posibilidad de acumular el presente a aquel que se ha seguido contra la sentencia de autos 214/12, pero el hecho de que ya haya sido resuelto impide tal acumulación.

También conviene dejar constancia ya en este momento el hecho relevante de que el recurso formulado por la representación de MARTI I PALA S.A. no discute que el cambio de puesto de trabajo sea debido a una reacción empresarial ante la demanda del otro procedimiento, sino que tan sólo discute las consecuencias indemnizatorias de dicho hecho. En razón a ello debemos entender que es pacifica la declaración de que ha existido vulneración del derecho a la indemnidad.

SEGUNDO.-En cuanto a la pretendida modificación de hechos probados que proponen los recursos, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es al Juez de la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido del Tribunal ad quem está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido el Juzgador a quo, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

TERCERO.-Globalmente el Recurso de los trabajadores con sus propuestas de modificación de hechos declarados probados pretende sentar las bases para que se pueda analizar en esta Sala lo que se denomina (ya desde la demanda origen del proceso) 'cuestión prejudicial interna'que vendría referida a la necesidad de la Sala de analizar si ha existido o no cesión ilegal de trabajadoresentre las dos empresas codemandadas. Se razona al respecto que no siendo firme la sentencia no puede aplicarse el instituto de la cosa juzgada.

Dicho recurso pretende la modificación del hecho declarado probado segundo, para que se corrijan algunos errores materiales y se reconozca que la sentencia de 2 de septiembre de 2013 , recaída en el procedimiento 214/2012 ha sido recurrida en Suplicación ante esta Sala. La parte justifica la modificación propuesta para acreditar que no siendo firme la sentencia la misma no desplegaría los efectos de cosa juzgada previstos en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Resulta innecesaria la modificación pues ya consta arriba que ha recaído sentencia en el citado recurso y que la misma está pendiente de resolución ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo.

Se pretende también la modificación del hecho declarado probado décimo cuarto. Las modificaciones básicamente vienen a plantear que la retribución de INDUSTRIAS TITÁN S. A. abonaba a MARTI I PALA S.A. era diferente y variaba en función de que las horas trabajadas por los empleados de esta última para la primera fueran de jornada de ocho horas, nocturnas, festivas o extraordinarias y se diferenciaba también lo relativo a viajes y dietas cargándosela todo ello un 12% de beneficio industrial. No podemos aceptar la propuesta porque como veremos después la misma resultaría completamente intrascendente.

Se propone asimismo la introducción de un nuevo hecho declarado probadoen el que básicamente se pretende dejar constancia de que a la codemandada INDUSTRIAS TITÁN S. A. le es de aplicación el XV Convenio Colectivo de la Industria Química, propuesta que resulta intrascendente según vamos a analizar de forma inmediata.

Los escritos de impugnacióndel citado recurso se oponen a la modificación propuesta y básicamente razonan que no existen motivos y fundamentos para la estimación de su pretensión. Además el escrito impugnación de MARTI I PALA S.A. señala que existe litispendencia, en la medida en la que la sentencia recaída en el procedimiento 214/2012 está pendiente de resolución por esta Sala (en el momento de redactar el escrito impugnación).

No podemos aceptar las modificaciones propuestas pues, según veremos más adelante, las mismas son totalmente intrascendentes para la resolución del recurso.

CUARTO.-El escrito de recurso articulado por MARTI I PALA S.A. propone la modificación de los hechos declarados probados primero, quinto, sexto, y la adición de un número cinco bis. Además de ser bastante prolijos tienen la coincidencia todos ellos de ser completamente intrascendentes para la cuestión que se debate en este procedimiento, cual es la vulneración de un derecho fundamental: en efecto se propone la corrección de un error material, se pretende dar mayor relevancia a circunstancias intrascendentes como si estaban o no firmados algunos documentos, se pretende modificar el hecho sexto en base a prueba testifical y se pretende que sea trascendente determinar quién tramitó la tarjeta profesional a los trabajadores demandantes.

Pues bien, es más que evidente que no se ataca el elemento fundamental de este proceso cual es si la modificación sustancial de las condiciones de trabajo se debe o no a una reacción ante la demanda presentada por los trabajadores y que ha dado lugar al otro procedimiento tan traído y llevado. Y si las modificaciones propuestas no afectan al núcleo esencial del debate, resultan completamente intrascendentes y por lo tanto no vamos a estimar las mismas pues en nada afectarán al resultado final del proceso

QUINTO.-El recurso de los demandantes plantea como primer motivo jurídico la vulneración del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , puesto que entiende que existiría una cesión ilegal de los demandantes entre INDUSTRIAS TITAN S.A. A y MARTI i PALA S.A., y que dicha cuestión debe resolverse con el carácter de cuestión prejudicial interna, antes de entrar en el resto de las cuestiones.

Ya hemos apuntado arriba que se da la circunstancia de que dicha cuestión ha quedado resuelta por la sentencia de esta sala de 15 de julio de 2014, recaída en Recurso de Suplicación 2991/2014 , dimanante de Autos 214/2012 del mismo Juzgado de lo Social número 13 de Barcelona y en el que intervienen las mismas partes -actualmente pendiente ante la sala de lo social del Tribunal Supremo la resolución el Recurso de Casación interpuesto contra la misma- cuyo razonamiento jurídico segundo estudia la misma cuestión y finaliza desestimando la pretensión deducida. Razona en los siguientes términos:

'SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia, por infracción del art. 43 del ET y la jurisprudencia del tribunal Supremo en materia de cesión ilegal, así como el art. 9 del Decreto 363/2004 y la jurisprudencia que ha declarado nulo en su integridad dicho Decreto ( STS Rec. 2131/2010 ).

La recurrente alega que los trabajadores recurrentes han prestado sus servicios de forma ininterrumpida en las instalaciones de INDUSTRIAS TITAN S.A. , utilizando únicamente medios materiales de actividad puestos a su disposición por INDUSTRIAS TITAN S.A. ( a excepción de los EPIS o equipos de protección individual), desarrollando tareas de operario de mantenimiento, según profesiograma de INDUSTRIAS TITAN , S.A.; la jornada de aquéllos es la misma que la de los trabajadores de esta última, de lo que se infiere que era determinada por ésta; el sistema de facturación estatuido entre INDUSTRIAS TITAN S.A. y MARTI I PALA S.A. con causa en la prestación de servicios de los actores se anudaba a criterios de facturación por hora de trabajo, diferenciándose el precio de la hora ordinaria, extraordinaria, día festivo u horario nocturno, por lo que MARTÍ I PALA S.A. no ponía en juego una real organización empresarial, sobre el precio resultante de horas realizadas por la mano de obra aportada, MARTÍ I PALA percibía una cantidad fija en concepto de beneficio industrial; los recurrentes prestaban servicios de modo indiferenciado con trabajadores de la plantilla INDUSTRIAS TITAN S.A., por lo que se concluye que es ésta quien ejerce las funciones de empresario ; el trabajo de los demandantes consta en un parte de trabajo, cuyo modelo pertenece a INDUSTRIAS TITAN S.A., firmado por los actores y los compañeros de mantenimiento y responsables de ésta, los actores elaboran diariamente un parte de trabajo en el que hacen constar el operario, número de horas trabajadas, centro de trabajo, viajes y dietas devengadas, que firma el responsable de INDUSTRIAS TITAN que revisa su contenido y da la conformidad y se remite desde el propio centro de trabajo de ésta a MARTÍ I PALA S.A. y a partir de éstos la empresa cedente se limita a contabilizar las horas trabajadas y los gastos generados para emitir las facturas correspondientes, por lo que es el personal de aquélla quien se encarga de controlar el trabajo de los actores. Considera que estamos ante una cesión ilegal de trabajadores cuando el sistema de facturación estatuido es por unidad de tiempo como en el caso de autos, no existe justificación técnica de la contrata, pues la cesión de la mano de obra no queda amparada por el art. 9.1 del decreto 363/2004 ya que los actores prestaban servicios muy diferentes a los requeridos por la normativa, pues debían personarse diariamente en las naves de INDUSTRIAS TITAN S.A. para llevar a cabo el mantenimiento eléctrico diario, junto con otros trabajadores de INDUSTRIAS TITAN, S.A. con quienes compartían horario y de los que recibían órdenes de trabajo, pudiendo afirmar que los servicios de mantenimiento aludidos por aquél precepto son los que se llevan a cabo por el sr. Alejo y el director técnico de MARTI I PALA S.A. , y si se considera que los actores llevan a cabo el servicio de mantenimiento, se situaría en el apartado 2 de aquel precepto, y también concurriría ilícita contrata de servicios. Además el contrato de mantenimiento es anterior a la normativa mencionada y ha sido declarado nulo. Las consideraciones anteriores no quedan enervadas por el hecho de que los trabajadores lleven a cabo otros trabajos puntuales a propuesta de MARTI I PALA S.A.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas pues se produce una cesión ilegal cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

- que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria;

- que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

La sentencia del TS Rec. 616/2012 refiere que 'La Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2011 (R.C.U.D. nº 1637/2010 ) resume la doctrina unificada sobre cesión ilegal al decir que 'ello constituye un supuesto de cesión o interposición empresarial no permitido legalmente al no producirse la triangulación de personas que caracteriza a una contrata de las permitidas por elart. 42 ET , entrando dentro de la prohibición del art. 43 del precepto, tal como resolvió la sentencia que aquí se recurre en congruencia con reiterada doctrina de esta Sala que, si bien en un primer momento sólo consideró ilegal la cesión producida desde una 'empresa ficticia o aparente' (por todas, SSTS 17-7-1993 , ( Rec.- 1712/92), de 18-3-1994 ( Rec.- 558/93 ) o 3-2-2000 ( Rec.- 1430/99 ) en cuya tesis se basó la sentencia de contraste, a partir de laSTS de 19-1-1994 (Rec.- 3400/92 ), ya hemos venido declarando de manera reiterada que no basta con la existencia de un empresario real para que pueda hablarse de cesión licita, sino que es necesario además que la empresa real no se limite a 'suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' (por todas, SSTS de 17 de julio de 1993 ( Rec.-1 712/92), de 19-1-1994 ( Rec.- 3400/92 ), 12-12-1997 (Rec.- 3153/96 ), ode 14-9-2001 (Rec.- 2142/00 ) en las que se contempla la cesión ya no como un supuesto de interposición de mano de obra entre empresas ficticias sino una situación que puede darse entre empresas reales que, sin embargo, no actúan como tales en el desarrollo de la contrata al no implicar en ella su organización y riesgos empresariales con doctrina reiterada en sentencias posteriores como lasSTS de 20-9- 2003 (Rec.- 1741/02 ), 3-10-2005 (Rec.- 3911/04 ) o 30-11-2005 (Rec.- 3630/04 ). Criterio éste que, por otra parte, fue asumido por el legislador cuando en la reforma introducida en esteart. 43 por la Ley 43/2006, de 29 de diciembre , recogió expresamente como supuesto de cesión ilegal cuando 'el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria' .

En el caso de autos, se infiere de los hechos probados que la empresa MARTI I PALA S.A., con la que los actores suscribieron sus contratos de trabajo, actuaba como verdadera empleadora y no como empresa aparente puesles abonaba el salario por las jornadas certificadas por INDUSTRIAS TITAN S.A., les dio de alta en la seguridad social, abonaba las nóminas, les daba formación de su especialización y les notificaba los permisos y vacaciones que los actores le pedían por escrito y éstos comunicaban las ausencia a MARTI I PALA(aunque también al Sr. Arturo ), el sr. Alejo ( ingeniero técnico de aquélla) programaba y proyectaba los trabajos de reparación y mantenimiento de las instalaciones eléctricos de TITAN, que realizaban los actores, bajo las instrucciones de aquél, que era el único con conocimientos eléctricos suficientes para ejercer dichas funciones, salvo reparaciones rutinarias diarias sin especial necesidad de órdenes técnicas, que podían realizar siguiendo órdenes del encargado de TITAN. Es cierto que los actores han prestado sus servicios de forma ininterrumpida en las instalaciones de INDUSTRIAS TITAN S.A., y que la jornada de aquéllos es la misma que la de los trabajadores de esta última, lo que resulta lógico pues MARTI I PALA S.A. y ésta suscribieron en fechas 15 de abril de 1989 y 1 de enero de 2004 un contrato de mantenimiento exclusivo para instalaciones eléctricas en baja tensión comprometiéndose ésta a no manipular por sí mismo ni por instaladores electricistas no autorizados ninguna de las partes de la instalación cuyo mantenimiento era contratado, realizando en base a dichos contratos los actores trabajos eléctricos de mantenimiento eléctrico, modernización y cuidado de las instalaciones eléctricas de las naves de INDUSTRIAS TITAN S.A. pero supervisados por el Sr. Alejo , realizaban reparaciones de los componentes eléctricos diariamente, que requerían tan sólo orden de reparar, pero también trabajos de más volumen e importancia, ordenada y dirigida por el Sr. Alejo (MARTI I PALA). Ningún trabajador de TITAN tenía conocimientos eléctricos, algunos trabajos se realizaban con ayuda de los operarios de mantenimiento mecánico de TITAN, por lo que es lógico que el horario de los trabajadores de las dos empresas coincidiera.No es cierto que utilizasen únicamente medios materiales de actividad puestos a su disposición por INDUSTRIAS TITAN S.A. ( a excepción de los EPIS o equipos de protección individual), pues los actores tenían también herramientas propias de mano y contaban con un móvil que abonaba MARTI I PALA con el que estaban en contacto con el Sr. Alejo , aunque es cierto que parte de las herramientas las facilitaba TITAN, sin que ello desvirtúe la condición de empresa real de la empleadora pues MARTI I PALA conforme al contrato suscrito con TITAN debía cumplir con las obligaciones laborales del personal empleado, formar a éstos para el puesto de trabajo que desempeñaban y realizarles revisiones periódicas, además de que como se ha expuesto el trabajo de los actores se hacía bajo la supervisión del Sr. Alejo a salvo de los casos mencionados .En cuanto al sistema de facturación estatuido entre INDUSTRIAS TITAN S.A. y MARTI I PALA S.A. se anudaba a criterios de facturación por hora de trabajo, de los actores, diferenciándose ordinarias o especiales yésta facturaba a aquélla cuadros eléctricos, cargadores de baterías, suministros de protección general de cuadros de baterías, nave y pintura, suministro cuadro estanco cargadores de baterías, instalación de compresores, revisiones de calderas de calefacción,... pero ello era conforme a lo acordado en el contrato suscrito sin que podamos inferir de este sistema que la empresa MARTI I PALA no ponía en juego una real organización empresarial, pues como se ha expuesto contaba con medios materiales y mano de obra para realizar su objeto social de instalaciones eléctricas pequeña. No consta que MARTÍ I PALA percibiera una cantidad fija en concepto de beneficio industrial, pero aun cuando así fuera ninguna incidencia tiene ello sobre lo que acaba de exponerse. No es cierto que los recurrentes prestaban servicios de modo indiferenciado con trabajadores de la plantilla INDUSTRIAS TITAN S.A., pues como se ha expuesto los trabajadores de MARTI I PALA eran los únicos que tenían conocimientos eléctricos, realizaban las reparaciones eléctricas y su trabajo se desarrollaba bajo la programación y proyección del Sr. Alejo según se ha especificado, ingeniero técnico de MARTI i PALA, salvo los casos mencionados. Cierto es que el trabajo de los demandantes consta en un parte de trabajo, cuyo modelo pertenece a INDUSTRIAS TITAN S.A., firmado por los actores y los compañeros de mantenimiento y responsables de ésta, lo que consta que es una formalidad administrativa, derivada del contrato suscrito entre las dos mercantiles. No consta en los hechos probados que los actores elaboran diariamente un parte de trabajo en el que hacen constar el operario, número de horas trabajadas, centro de trabajo, viajes y dietas devengadas, que firma el responsable de INDUSTRIAS TITAN que revisa su contenido y da la conformidad y se remite desde el propio centro de trabajo de ésta a MARTÍ I PALA S.A. y a partir de éstos la empresa cedente se limita a contabilizar las horas trabajadas y los gastos generados para emitir las facturas correspondientes, por lo que tales alegaciones carecen de relevancia para inferir que es el personal de aquélla quien se encarga de controlar el trabajo de los actores. La recurrente considera que el contrato carece de justificación técnica al amparo del art. 9 del Decreto 363/2004, de 24 de agosto , que la recurrente alega es nulo al haberse declarado por sentencia nº 160/2010 y por ser posterior a la fecha de los contratos, si bien ninguna incidencia tienen tales alegaciones pues la justificación técnica de la contrata, es fruto de una externalización o descentralización productiva lícita entre las empresas, pues INDUSTRIAN TITAN contrata el mantenimiento exclusivo para instalaciones eléctricas de baja tensión con MARTI I PALA, lo que es lícito, con independencia de que esté o no amparado en una obligación impuesta por normativa legal.Las alegaciones que hace al amparo de aquel precepto no resultan relevantes, pues como alega ha sido declarado nulo, sin que tengan incidencia en las consideraciones anteriores.El motivo debe ser desestimado.'

Lógicamente la Sala debe mantener dicha argumentación, en tanto no recaiga sentencia del Tribunal Supremo. El escrito de impugnación básicamente pretende una solución como la indicada, razón por la que carece de interés entrar en sus argumentos. En razón a todo ello desestimamos este motivo de recurso.

SEXTO.-En el siguiente motivo el recurso denuncia la vulneración del artículo 41 en relación con el 43 del Estatuto de los Trabajadores , y ello en relación con los artículos 96 , 181.2 , 183 y 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En este motivo se pretende se declare la responsabilidad de INDUSTRIAS TITÁN S.A. en la vulneración del derecho a la indemnidad de los trabajadores recurrentes, y ello al margen de que exista o no cesión ilegal.

Razona el recurso que no puede considerarse que exista falta de legitimación pasiva de INDUSTRIAS TITÁN S.A., en razón a cuanto establece el hecho declarado probado 17º, en el que se determina con absoluta claridad que surge de dicha empresa la decisión de apartar de su centro de trabajo a los demandantes, así como en razón de lo posteriormente expresado en el razonamiento jurídico quinto, cuando señala en su párrafo segundo que:

'Se acredita que los actores interpusieron la demanda en fecha 06-03-12 y presentaron la papeleta de conciliación en fecha 05-03-2012 sobre declaración de Cesión Ilegal de Mano de Obra, prohibida por el artículo 43 del ET , por la empresa MARTI I PALA, S.A. (cedente) a la empresa INDUSTRIAS TITAN, S.A. (cesionaria); que tuvieron conocimiento de la demanda y de la conciliación sobre declaración de cesión ilegal en fecha 09-03-2012; que se reunió el representante de la empresa de MARTI I PALA, S.A. y los actores y hablaron de esta demanda en fechas 14 y 15 de marzo del 2012, en el primer día estuvieron solo tres de los trabajadores, salvo Juan Pablo y en el segundo día estuvieron los cuatro; que en dicha entrevista les indico el representante de MARTI I PALA, S.A., entre otras cosas: que le han llamado de arriba de Industrias Titán (al recibir la papeleta de conciliación y la demanda de cesión ilegal), indicando esa empresa que esos señores (los actores) no van a volver a entrar en INDUSTRIAS TITAN, tajantemente lo dijeron; dice les tramite exactamente lo que le ha dicho que no van a entrar en la plantilla de Industrias Titán; que a una empresa grande no se le va a obligar nunca y no se la puede obligar; que no van a entrar de fijos en INDUSTRIAS TITÁN; les indico que retiraran la demanda sino van a tener problemas, estoy enfadado con ustedes y van a perder el puesto de trabajo; que el día 16-03-2012 les modifico sustancialmente las condiciones de trabajo con efectos del 19-03-2012 por la reconversión de sus contratos en indefinidos, a pesar de que en INDUSTRIAS TITAN tenía la empresa MARTI I PALA un trabajador con contrato indefinido en el mismo puesto que los actores desde hacia 20 años; siendo pues falso el motivo para trasladarles a otros centros; acreditándose que desde el 19-03-2012 trabajan con distinto horario, distintas funciones y categoría inferior (uno de ellos de albañil), distinta jornada, sin que conste justificación alguna por parte de la empresa, para no entender que la misma lo es como represalia por la demanda interpuesta.'

Se señala que INDUSTRIAS TITÁN S.A. habría sido la autora de la vulneración y la empleadora empresa MARTI i PALA S.A. la mera ejecutora material de la decisión. Argumenta que todo ello tiene relación directa con la cesión ilegal de los trabajadores. Se cita la sentencia del constitucional 75/2010, de 19 de octubre; se cita el artículo 177.4 LRJS para dejar constancia de que es plenamente aceptable el litisconsorcio pasivo necesario que incluya a INDUSTRIAS TITÁN S.A.; y se razona finalmente que procede imponer una indemnización resarcitoria de 100.000 € para cada uno de los demandantes con cargo a INDUSTRIAS TITÁN S.A., en razón a lo previsto en el artículo 41, apartado 1 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social -LISOS -, indemnización de la que sería responsable solidaria MARTI i PALA S.A. hasta la cantidad de 10.000 €, y (con remisión a la demanda) se razona que la diferencia de indemnización entre una y otra empresa se justifica en el distinto tamaño de cada una de ellas, así como en el hecho de que la primera sea quien toma la decisión y la segunda una mera ejecutora de la misma.

El escrito impugnación de INDUSTRIAS TITÁN S.A. mantiene que no existe cesión ilegal de los trabajadores, tal como ha quedado acreditado en el otro procedimiento, que además ella estaba obligada por el Reglamento electrotécnico para baja tensión a mantener personal especializado, y que por ello opta por externalizar el mantenimiento con la codemandada; no existiendo cesión ilegal y por tanto tampoco relación laboral con los recurrentes, ella no tenía capacidad de decisión para una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y por tanto es coherente la sentencia cuando le absuelve; no existen pruebas de que TITÁN haya decidido nada respecto a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo; en cuanto a la cuantía señala que difícilmente se le puede imponer una indemnización de 100.000 € cuando no ha sido sancionada ni puede serlo al no mantener relación laboral con los demandantes.

El escrito de impugnación de MARTI i PALA S.A. sobre esta cuestión insiste en que la sentencia es correcta, pues no existe ninguna cesión ilegal sino que estamos ante un supuesto de descentralización productiva perfectamente válida.

La Sala entiende que en este punto debemos estimar el motivo de recurso, aún cuando de la cuantía de la indemnización resarcitoria hablaremos después.

En efecto el artículo 177.4 de la ley procesal laboral admite la posibilidad de que una demanda en la que se cuestione la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas se dirija, no sólo contra el empresario, sino también 'contra cualquier otro sujeto que resulte responsable, con independencia del tipo de vínculo que le una al empresario'; por su parte el artículo 182.1, letra b) establece que la sentencia que estime la pretensión 'declarará la nulidad radical de la actuación del empleador, asociación patronal, Administración pública o cualquierotra persona, entidad o corporación pública o privada'. Se deriva con claridad de dichas normas que quien está en el origen de la lesión del derecho no sólo puede ser traído al proceso, sino que -de serlo- puede y debe ser condenado por el daño causado.

Y como bien indica el escrito de recurso en el presente caso queda acreditado (hecho declarado probado 17 y razonamiento jurídico quinto, párrafo segundo) que la iniciativa de que los trabajadores no continuarán prestando servicios en el centro de trabajo de INDUSTRIAS TITÁN S.A. se origina en esta misma empresa, y por tanto ella debe responder de su actuación: no olvidemos que, según hemos indicado al inicio de esta resolución, MARTI i PALA S.A. acepta implícitamente la existencia de una vulneración de derechos fundamentales, concretamente del derecho a la indemnidad, al no combatirlo; y por su parte el recurso de INDUSTRIAS TITÁN S.A. aún cuando niega que se le pueda imputar responsabilidad alguna, lo fundamenta exclusivamente en que no existe cesión ilegal de trabajadores, y se limita a negar que existan pruebas de su actuación; pero no hace uso de la posibilidad que le otorga el artículo 197.1 LRJS (' en los escritos de impugnación,...., podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia,...')para rectificar los hechos declarados probados, de donde necesariamente debemos deducir que se acepta la declaración fáctica, por más que exista una protesta insuficiente respecto a la falta de prueba.

Una vez queda acreditada la existencia de la vulneración del derecho, y que la misma tiene su origen en conversación entre ambas empresas codemandadas, existe base suficiente para que INDUSTRIAS TITÁN S.A. venga al proceso, se declare su participación en los hechos, y -consecuencia de ello- resulte condenada por vulneración del derecho fundamental a la indemnidad de los demandantes, y de forma solidaria con la otra codemandada sea responsable de la reposición en las condiciones ilícitamente modificadas, de la reparación del daño, y de la cesación de la actuación origen de la vulneración del derecho.

Todo ello al margen de que, como ya hemos dicho arriba, no exista cesión ilegal de trabajadores. La vulneración del derecho a la indemnidad se produce cuando ambas empresas reaccionan airadamente contra los trabajadores demandantes, y por consecuencia de que estos han ejercitado sus propios derechos acudiendo a la jurisdicción con su demanda; pues bien, al margen de que el derecho ejercitado haya sido desestimado las empresas no pueden originar un daño a los demandantes por el simple hecho de haber interpuesto su demanda: en la reacción que provoca la modificación sustancial de las funciones de trabajo, y en esta misma se encuentra el acto ilícito vulnerador del artículo 24 de la Constitución Española . Ésa vulneración es la declarada, de la misma son responsables solidarias MARTI i PALA S.A. e INDUSTRIAS TITÁN S.A. pues ambas han originado el daño, y ambas habrán de afrontar las consecuencias de sus actos.

Se estima en consecuencia este motivo de recurso.

SÉPTIMO.- Hemos dejado pendiente la cuantificación la indemnización resarcitoria que planteaba el motivo de recurso; el escrito de recurso de MARTI i PALA S.A. en su motivo segundo analiza también esta cuestión y en consecuencia la estudiaremos conjuntamente.

Hemos explicado arriba (razonamiento jurídico sexto, párrafo segundo) el contenido del recurso de los trabajadores en esta materia específica.

Por el contrario el escrito de recurso de MARTI i PALA S.A. viene a razonar que el artículo 183 de la ley procesal exige que debe haber un mínimo de elementos objetivos en los que se fundamente el cálculo de la indemnización pretendida, y que en el presente caso no existe ni acreditación de daño ni base de cálculo sobre la que se pueda evaluar el mismo; subsidiariamente plantea que de aplicarse un baremo equivalente a las cuantías sancionatorias de la LISOS, debería aplicarse en la cuantía del artículo 40 para las faltas graves, cuyo grado máximo autoriza hasta 6.250 €.

Al respecto consideramos adecuado aplicar los criterios de la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 2013 (recurso 89/2012 ), que en sus fundamentos jurídicos cuarto y quinto razona del siguiente modo:

'CUARTO.-....

En resumen: lo que el TC afirma es que la cuantificación del daño o perjuicio derivado de la conducta infractora del derecho fundamental en cuestión se puede y debe basar en las propias características (gravedad, reiteración y otras circunstancias concurrentes) de dicha conducta infractora, que ha sido objeto de prueba en el proceso. Y, a partir de ahí, el propio FJ 7 añade que esos daños pueden ser tanto 'económicos perfectamente cuantificables como daños morales..., de más difícil cuantificación pero cuya realidad (en el caso) no puede negarse', concretando que, entre esos daños morales, la demandante de amparo 'sufre un daño psicológico que, con independencia de otras consecuencias que puedan depender de las condiciones personales del sujeto afectado, se da en todo caso, sin que sea factible a veces aportar prueba concreta del perjuicio sufrido y de su cuantificación monetaria, dada su índole'.

A continuación, en el mismo FJ 7, el TC hace otra afirmación de gran importancia: que es válido y razonable tomar como referencia para cuantificar la indemnización debida el montante de la sanción establecida para la infracción del derecho fundamental en cuestión por la LISOS (Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto), revalidando así la doctrina del TS también en este punto (un ejemplo reciente de aplicación de ese instrumento referencial de la LISOS en STS de 15/2/2012, Rec. Cas. 67/2011 ).

QUINTO.- Pues bien, en el caso de autos se dan circunstancias muy similares a las recién descritas del caso contemplado en la STC 247/2006 . La gravedad de la conducta vulneradora de derechos fundamentales, que se han descrito en los hechos probados de la sentencia de instancia, es indudable: la empresa da órdenes de traslado ilegales, se niega a cumplir las resoluciones judiciales que las declaran nulas, cuando la trabajadora acepta finalmente un traslado, tras sufrir una baja médica por ansiedad de más de cinco meses, no se le da ocupación efectiva y, finalmente se la despide por unas inexistentes causas objetivas, siendo declarado tal despido nulo con violación de derechos fundamentales. Todo eso consta en la demanda, con invocación de los derechos fundamentales que se estiman infringidos y de las consecuencias dañosas sobre la demandante -sobre su integridad moral, sobre la propia salud de la trabajadora, con crisis de ansiedad al sentirse objeto de trato discriminatorio por su condición de mujer y represaliada injustamente por sus reclamaciones- y con justificación de la indemnización solicitada sobre la base de lo dispuesto en la LISOS , en sus artículos 8, apartados 11 y 12, que tipifican esas conductas empresariales como infracciones muy graves (en especial, el artículo 8.12 in fine: 'las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable de los trabajadores como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción administrativa o judicial...') y en el artículo 40 c) que prescribe para las sanciones muy graves la sanción de multa que, en su grado medio, irá de 25.001 a 100.005 euros. Todo lo cual es objeto de prueba y es aceptado íntegramente por la sentencia de instancia, que rebaja la indemnización pedida en la ínfima cantidad de 50 euros: se habían solicitado 60.050 euros y se otorgan 60.000.

Llegados a este punto, es necesario añadir algo más. Es doctrina de esta Sala que, en principio, la cuantificación de los daños es algo que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si esmanifiestamente irrazonable o arbitraria. Así, la STS de 25/1/2010 (Rec. Cas. 40/2009 ) afirma: 'conforme a nuestra doctrina ( STS de 16 de marzo de 1998 (Rec. 1884/97 ) y 12 de diciembre de 2005 (Rec. 59/05 ) el órgano jurisdiccional, atendidas las circunstancias del caso, fijará el importe de la indemnización a su prudente arbitrio, sin que su decisión pueda ser revisada por el Tribunal que conozca del recurso, salvo que sea desproporcionada o irrazonable'.

De dónde concluimos que, una vez acreditado el daño moral, que la sentencia de instancia sitúa en los efectos sobre la vida familiar(un ámbito jurídico sexto, página 24 de la sentencia), con evidente valor de hecho declarado probado, procede la indemnización y a tales efectos es perfectamente aceptable la utilización de las cuantías que establece la LISOS. Y respecto a la posibilidad de que la indemnización descienda hasta 6.250 € basta con recordar lo señalado en el último párrafo de la sentencia transcrita, donde se señala que la cuantificación de los daños es algo que corresponde al Juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria, circunstancias que no concurren en este caso. Por igual razón, atendido el hecho de que tanto una como otra empresa han contribuido a la vulneración del derecho fundamental, la una mostrando su reacción y su deseo de alejamiento de los demandantes, y la otra llevando a cabo dicha decisión entiende la Sala que no es motivo suficiente para diferenciar la indemnización, en el presente caso, simplemente el volumen de negocio de una y otra empresa; por el contrario entendemos que la indemnización debe ser la misma para ambas, y declarar el carácter solidario para ambas empresas de la deuda que de ella derivará. Y una vez que la demanda ha planteado que la indemnización debe ser de 10.000 € para MARTI i PALA S.A., entendemos que la misma cuantía debe establecerse para la codemandada INDUSTRIAS TITÁN S. A., máxime habiendo sido considerada adecuada por la Magistrada de Instancia.

Consecuencia de lo anterior debe ser la estimación parcial del recurso de Juan Pablo Y OTROS, y consecuencia del mismo la declaración de condena respecto a INDUSTRIAS TITÁN S. A. en los mismos términos en los que ha sido condenada MARTI i PALA S.A. por la sentencia de instancia ahora recurrida, por cuanto se refiere a los cuatro apartados del artículo 182.1 de la LRJS .

La segunda consecuencia es que debe ser desestimado el recurso interpuesto por MARTI i PALA S.A., y ello tiene como consecuencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 235.1º de de la Ley 36/2011, Reguladora de la Jurisdicción Social , la expresa imposición de condena en las costas del recurso a la recurrente vencida en el mismo, que incluyen el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, y dentro de los límites legales, señala en 1.200 euros. Se decreta también, como preceptúa el artículo 204.4º del citado texto procesal, la pérdida del depósito constituido para recurrir que, una vez sea firme la sentencia, se ingresará al Tesoro público; y por fin, se condena a la misma parte vencida a la pérdida de la cantidad consignada a la que se dará el destino legal

Fallo

En los recursos promovidos contra la sentencia del Juzgado de lo Social 13 de Barcelona, de fecha 12 de septiembre en 2013 , recaída en autos 306/12, seguidos a instancia de Juan Pablo Y OTROS contra MARTI i PALA S.A. y contra INDUSTRIAS TITÁN S. A. se acuerda:

Primero: Estimar en parte el recurso promovido por Juan Pablo Y OTROS, y en su consecuencia condenar a la empresa INDUSTRIAS TITÁN S. A. en los mismos términos en que la sentencia recurrida condena a la empresa MARTI i PALA S.A., declarando la responsabilidad solidaria de ambas en todas las consecuencias, por lo que le serán devueltos los depósitos dados para recurrir i a los aseguramientos el destino legal una vez firme la presente sentencia.

Segundo.-Desestimar el recurso interpuesto por MARTI i PALA S.A., en todos sus extremos.

Tercero.- Condenar a MARTI i PALA S.A., a la pérdida de depósitos y consignaciones efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme la presente sentencia así como a las costas del recurso con expresa imposición de pago de minuta en cuantía de 1200 € a los letrados de la parte contraria.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.