Sentencia Social Nº 799/2007, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 632/2007 de 18 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00799/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA

SALA DE LO SOCIAL (C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES)

N.I.G: 10037 34 4 2007 0100678, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 632 /2007

Materia: DESPIDO DISCIPLINARIO

Recurrente/s: HOTEL VELADA MERIDA S.L

Recurrido/s: Luis Pedro

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ de DEMANDA 228 /2007

Sentencia número: 799/07

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

Dª MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ

En CACERES, a dieciocho de Diciembre de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la

Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 799

En el RECURSO SUPLICACION 632/2007, formalizado por el Sra. Letrada Doña AMALIA GIL GONZALEZ, en nombre y representación de HOTEL VELADA MERIDA S.L, contra la sentencia de fecha 23/5/2007, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 228/2007, seguidos a instancia de D. Luis Pedro , parte representada por el Ltdo. D. GABRIEL SILVA RUIZ, frente a la recurrente, en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "1.- El actor, Luis Pedro ha venido trabajando como cocinero desde el 03/05/06 en la empresa demandada Hotel Velada Mérida S.L., domiciliada en dicha ciudad y con dicha actividad, percibiendo una retribución última de 1.178,37 Euros por todos los conceptos incluyendo plus de transporte, manutención y una gratificación voluntaria que en el mes de Enero pasado fue de 379,76 Euros, salarios que suponen 39,28 Euros diarios. 2.- Con fecha de 2-03 la empresa le comunicó su despido disciplinario por disminución voluntaria y reiterada en el rendimiento de su trabajo, si bien, el dia 5 reconoció la improcedencia de dicho despido y consignando en el Juzgado la cantidad de 525,01 Euros en concepto de indemnización. 3.- Celebrado sin resultado alguno el correspondiente acto de conciliación en la UMAC el dia 21, el actor presentó demanda en el Juzgado de lo Social por despido improcedente".

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Luis Pedro contra HOTEL VELADA MERIDA S.L., sobre Despido, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del que ha sido objeto aquél el pasado 2-03-07, asi como declarar extinguida la relación laboral existente entre las partes con efectos del día 5, condenando a las mismas a estar y pasar por la presente declaración, así como al abono de 1.242,59 Euros en concepto de diferencias entre la indemnización reconocida y consignada en el Juzgado y la que corresponde percibir".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 02/10/07 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La resolución de instancia, estimando parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador, declara su despido, decidido por la empresa HOTEL VELADA DE MÉRIDA S.L., improcedente -improcedencia que fue reconocida a los dos días de la comunicación, procediendo la empresa a la consignación de la cuantía en concepto de indemnización de 525,01 euros, conforme al hecho probado segundo de la sentencia recurrida- así como la extinción de la relación laboral existente entre las partes con efectos del día 5 de marzo de 2005, condenando a la demandada a estar por la declaración y al pago de 1.242,590 euros en concepto de diferencias entre la indemnización reconocida y consignada en el Juzgado y la que le corresponde percibir al trabajador. Frente a dicha decisión se alza la empresa, interponiendo recurso de suplicación, dirigido a discutir la antigüedad del demandante y el salario a tener en cuenta para calcular el salario módulo de la indemnización por despido improcedente.

SEGUNDO: El recurso que la empresa interpone, en el primer motivo, con amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la modificación del hecho probado primero , a fin de se modifique la antigüedad, haciendo constar la de 1 de diciembre de 2006, en lugar de la referida en la sentencia recurrida, 3 de mayo de 2006, y el salario último de 1.172 ,78 euros mensuales o 39,09 euros día, en lugar del declarado de 1.178,37 euros y 39,28 euros, respectivamente, modificación que pretende sustentar en los recibos de diciembre de 2006 y enero de 2007. Desde luego la pretensión revisoria no puede prosperar por cuanto que se sustenta en los mismos documentos tenidos en cuenta por el Magistrado de instancia, siendo que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada (SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ), siendo que además, en las referidas nóminas constan distinta antigüedad y salario, y en el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba (SSTC 44/1989 , de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero, con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable (SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994 ).

Estamos pues, no ante error de clase alguna, sino ante el acto de valoración de la prueba, que conforme al artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral incumbe al Magistrado de instancia.

TERCERO: En el segundo motivo de recurso, con cobijo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la recurrente denuncia la infracción del artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, sentencias de 30 de marzo de 1999 y 18 de septiembre de 2001 , que sustenta en que la antigüedad a tener en cuenta es la de 1 de diciembre de 2006, por cuanto que la relación laboral iniciada el 3 de mayo de 2006, fecha que considera como antigüedad a los efectos debatidos la sentencia de instancia, se extinguió el 2 de noviembre de 2006, siendo nuevamente contratado el 1 de diciembre siguiente, razón por la cual mantiene que, mediando veintiocho días entre ambas concurre solución de continuidad entre uno y otro contrato, debiendo estar al último; y el salario que ha de tenerse en cuenta es el declarado probado.

La pretensión obviamente no puede prosperar por cuanto que carece de sustento fáctico, en primer término, en tanto que, como viene declarando esta Sala, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, es reiterada la jurisprudencia - sentencias, entre otras, del Tribunal Supremo, de 6 de diciembre de 1979 y 10 de mayo de 1980 - que indica que no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta a la que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 2000 , si bien para inaplicarla al supuesto que allí se plantea pues no es predicable con carácter de generalidad para todos aquéllos casos en que no se solicite o no prospere la revisión fáctica, si no sólo en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), tal y como pone de relieve el trabajador impugnante. Y la segunda, por cuanto que examinada el acta de juicio (folios 8 y 9), y la sentencia recurrida, se observa que tal invocación se efectúa en esta sede por vez primera, razón por la cual no cabe pronunciamiento. Ello es así dado que lo expuesto ha de calificarse como cuestión nueva y no puede prosperar porque no se hizo en la instancia y, por tanto, no pudo ser contestada por la parte contraria, que no tuvo ocasión de defenderse ni de aportar los medios de prueba que tuviera por conveniente para combatirla, así como tampoco pudo ser tratada por el Magistrado "a quo" en su resolución. La prohibición de aducir en esta fase procesal cuestiones fácticas y/o jurídicas nuevas es contemplada por el Tribunal Supremo en Sentencias de 18 de abril de 1988, 10 de febrero y 11 de julio de 1989, 5 y 31 de julio, 5 y 17 de noviembre de 1993, 18 de enero y 16 de mayo de 1994, 6 de octubre de 1995, 7 de mayo y 19 de noviembre de 1996, 15 de enero, 4 de febrero y 23 de septiembre de 1997, 6 y 17 de febrero y 14 de mayo de 1998, 11 y 12 de abril de 2.000, 15 de noviembre de 2.000, 26 de noviembre de 2003, 22 de abril de 2004 y 22 de junio de 2004, y 15 de marzo de 2007 , entre otras. En último lugar debe tenerse en consideración, y ex abundantia, que median exactamente veinte días hábiles, en todo caso, entre el día 3 de noviembre y el 30 de diciembre de 2006, y aplicando la doctrina unificada del Tribunal Supremo, sentencias de 25 de enero de 2007 (Rec. 5027/2005) 15 de marzo de 2005 (Rec. 1565/04), 23 de enero de 2006 (Rec. 16o4/05 ), dictada en sala General, de 7 de abril de 2006 (Rec. 1759/05), de 25 de julio de 2006 (Rec. 2062/06 ) y 26 de octubre de 2006 (Rec. 4000/05), interpretando el artículo 182.1 de la LOPJ modificado por Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, y teniendo en cuenta el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Es por todo lo hasta aquí expuesto que procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el RECURSO SUPLICACION 632 /2007, formalizado por el Sra. Letrada Doña AMALIA GIL GONZALEZ, en nombre y representación de HOTEL VELADA MERIDA S.L, contra la sentencia de fecha 23/5/2007, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 1 de BADAJOZ en sus autos número 228 /2007, seguidos a instancia de DON Luis Pedro , parte representada por el Ltdo. D. GABRIEL SILVA RUIZ, frente a la recurrente, en reclamación por DESPIDO DISCIPLINARIO y en consecuencia, CONFIRMAMOS la sentencia de instancia.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos por la empresa para recurrir, a los que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se les dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el presente recurso a la recurrente en las que se incluirán los honorarios del Letrado del trabajador impugnante en la cantidad de 350 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito S.A. Oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo nº 49, 28.004 Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente "Código de cuenta del Juzgado 1131-TRIB. SUP. JUST. SALA SOCIAL CACERES, Código Entidad: 0030, Código Oficina: 5036, Banco: BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO S.A., Nombre: CACERES O.P., Dirección: AV. ESPAÑA, 27, C.P. 10001 CACERES", bajo la clave 66 y CUENTA EXPEDIENTE 1131 AVDA. ESPAÑA CÁCERES CACERES del Rollo de referencia, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.